AP4510-2016(47778)

2016

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

Magistrado ponente  

AP4510-2016  

Radicación n° 47778  

(Aprobado Acta No. 211)  

Bogotá  D.C., trece (13) de julio de dos mil  dieciséis (2016).   

La  Sala se pronuncia respecto del recurso de  apelación       interpuesto      por      el      denunciante      –ALBERTO  BOTERO CASTRO- en contra de la  providencia  proferida  el  1º  de marzo de 2016 por la Sala Penal del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Manizales,  mediante  la cual decretó, a  solicitud  de  la  Fiscalía,  la  preclusión  de la indagación adelantada por  posibles  prevaricatos por acción, omisión, falsedad  ideológica   en   documento   público,   atribuidos  preliminarmente  a LUZ STELLA MONTES GÓMEZ  -Juez  Primero  Civil  del  Circuito  de  Manizales-, GLADYS   EUGENIA   VILLAREAL   CARREÑO  y  JORGE  HERNÁN VARGAS RINCÓN  -quienes también ejercieron el mismo cargo-.   

ANTECEDENTES  

Descripción    fáctica    objeto    del  pronunciamiento.   

El  Juzgado  Primero  Civil  del  Circuito de  Manizales      conoció      de      la     acción     popular     –-radicado No.  17001-31-03-001-2008-00181-00–  promovida por ALBERTO  BOTERO  CASTRO  contra  el  BANCO  COMERCIAL  AV.  VILLAS  S.A. en defensa de la  integridad  del  patrimonio  público  de  la  Nación,  porque, en criterio del  accionante,   los   representantes   de   la   entidad  financiera  “procedieron  a  cobrar  ilícitamente y a recibir del Ministerio  de   Hacienda  y  Crédito  Público,  títulos  del  tesoro  TES”,      mediante      “defraudaciones  materializadas  en  los  procesos de reliquidación y abonos reglamentados en la  Ley 546 de 1999”.     

El  Despacho precitado profirió sentencia el  17  de  octubre  de 2012, por la cual absolvió de todos los cargos a la entidad  financiera  AV  VILLAS  S.A.,  toda  vez  que  no se demostró que ésta hubiese  incurrido en violación de derechos colectivos.   

Esta      decisión      –explicó la Fiscalía- fue señalada de  ilegal    por    el    denunciante,    por    ser   producto   de   “calculadas  actuaciones” contrarias a  “lo por él probado en el  trámite  de  la  acción”  popular y de “afirmaciones  falsas”, por lo cual se  indagó  si  las  mismas  fueron  constitutivas  de  prevaricatos  por  acción,  omisión y falsedad ideológica en documento público.   

Tales    actos    fueron    discriminados  así:   

1. LUZ STELLA MONTES  GÓMEZ,  en calidad de Juez Primero Civil del Circuito  de Manizales, decidió:   

1.1. No decretar, el 18 de septiembre de 2009,  la  prueba  pericial  solicitada  por el demandante para: determinar el valor de  las      “sobrefacturaciones”     en  que incurrió la entidad financiera; la ausencia de derecho para  cobrar  abonos;  la  suma de la totalidad de abonos cobrados por la accionada al  Ministerio  de Hacienda y Crédito Público al corte de 31 de diciembre de 1999;  establecer   la   suma   de   abonos   “pagados  de  más”;  y el valor total de las devoluciones a cargo  de AV VILLAS S.A.   

1.2.  Denegar, el 25 de noviembre de 2009, la  petición  allegada  por  el accionante por la cual solicitó se extendieran los  puntos  sobre los cuales versaría un examen pericial decretado por solicitud de  la entidad demandada.   

1.3.  Designar, mediante auto dictado el 7 de  mayo  de 2010, para la realización de la experticia, no a una entidad pública,  sino privada: a la Sociedad Colombiana de Economistas.   

1.4.  Denegar,  por auto del 18 de febrero de  2011,  la  solicitud  formulada  por  el  demandante para que se requiriera a AV  VILLAS   S.A.  allegar  documentos  contractuales  necesarios  para  el  estudio  pericial.   

1.5.  Rechazar la solicitud del demandante en  el  sentido  de  que  se  dispusiera  ampliar  los puntos respecto de los cuales  versaría el dictamen.   

1.6.  Denegar  la  petición  del  accionante  encaminada  a  exhortar  a  la  Sociedad  Colombiana  de Economistas suministrar  información respecto de la idoneidad del perito.   

1.7. No acceder a la solicitud de aclaración  y  complementación  del dictamen pericial rendido por la Sociedad Colombiana de  Economistas.   

1.8.  No  decretar  las  medidas  cautelares  pedidas por el demandante.   

1.9.     Basar      -según  la  denuncia-   la sentencia  proferida  el  17  de  octubre  de  2012  en el dictamen pericial, pese a que el  demandante  durante  la  actuación  en repetidas oportunidades advirtiera sobre  sus   falencias   y   la   falta   de   acreditación   de   la   idoneidad  del  perito.   

1.10.  Indicar en la sentencia que la muestra  -de créditos- examinada por  el   perito   fue  obtenida  aleatoriamente,  lo  cual  el  denunciante  estimó  constitutivo  de  falsedad ideológica, en cuanto no corresponde con la realidad  y  resultaba  insuficiente  para  arribar  a  alguna  conclusión respecto de la  conducta del Banco.   

De  otra  parte,  señaló la denuncia que la  juez   MONTES   GÓMEZ:  no  valoró  la  totalidad  de  las  pruebas; ocultó hechos procesales en cuanto no  admitió  la  controversia  en  relación  con  la  prueba  pericial, lo cual le  permitió  proferir  sentencia  absolutoria;  ocultó  pruebas decretadas que no  fueron  recaudadas  tales  como  fotocopias  de  200  pagares  y de los estudios  estadísticos  para  legalizar  el  cobro  de  primas de seguro; no advirtió la  “inconsistencia      del     perito”;   tuvo   en   cuenta  la  percepción  de  la  Superintendencia  Financiera,  respecto de que el trámite de liquidación y reliquidación de los  créditos  fue  correcto,  sin  observar que la revisión general llevada a cabo  por esta entidad se basó en la información allegada por el Banco.   

2.  JORGE  HERNÁN  VARGAS  RINCÓN,  en calidad de Juez Primero Civil del  Circuito  de  Manizales,  por auto del 30 de agosto de 2011, en el mismo proceso  atrás  mencionado, resolvió no reponer la providencia por la cual fue denegada  la  solicitud  de aclaración y complementación del dictamen pericial formulada  por el demandante.   

3.  GLADYS VILLAREAL  CARREÑO,  igualmente en calidad de Juez Primero Civil  del Circuito de Manizales, dentro de la misma actuación decidió:   

3.1. No acceder a la solicitud de aclaración  del  auto  proferido  el  30  de  agosto  de  2011  por  el  doctor VARGAS RINCÓN.   

3.2. Rechazar, el 20 de noviembre de 2011, la  objeción    del    dictamen    pericial    presentada    por   ALBERTO   BOTERO  CASTRO.   

3.3.  No  decretar, el 2 de marzo de 2012, la  nulidad  pedida por el demandante a partir del auto proferido el 29 de noviembre  de 2011.    

3.4.  No  reponer  la decisión precitada por  auto del 12 de abril de 2012.   

Actuación.  

         

1.  El  ente  investigador  tras adelantar la  indagación solicitó audiencia de preclusión.   

2. Instalada la diligencia el 1º de marzo de  2016,  la  Fiscalía  tras  exponer  cada  uno  de los actos adelantados por los  jueces  indiciados  en  el  trámite de la acción popular promovida por ALBERTO  BOTERO  CASTRO  y señalar que a éste le fueron resueltas todas sus solicitudes  formuladas   al   interior   del   trámite  mediante  decisiones  ajustadas  al  Ordenamiento,  consideró  que  los  funcionarios  indiciados  no incurrieron en  delito alguno desde el punto de vista objetivo ni subjetivo.   

En consecuencia solicitó la preclusión de la  indagación  con  base en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de  2004,   es   decir   por   “inexistencia  del  hecho  investigado”  o  por  cualquier otra de las causales  que  el Tribunal encuentre demostradas de acuerdo con su exposición1.   

3. A la anterior pretensión se opuso ALBERTO  BOTERO  CASTRO. Su intervención se centró en indicar que el peritaje en el que  se  basó la juez, además de contener errores en su práctica, se llevó a cabo  sobre   una   muestra  no  aleatoria  de  créditos,  lo  cual  impide  formular  conclusiones  científicamente  verdaderas  en  relación  con  el  universo  de  créditos reliquidados por el BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A.   

4.  La  Sala  Penal  del Tribunal Superior de  Manizales  decretó  la  preclusión  de  la  indagación  adelantada contra los  funcionarios  judiciales  y,  con  base  en algunos señalamientos expuestos por  BOTERO  CASTRO,  dispuso  la  compulsación de copias con destino a la Unidad de  Delitos Financieros de la Fiscalía General de la Nación.   

La  decisión  de  preclusión  fue impugnada  por  ALBERTO  BOTERO  CASTRO  mediante  los  recursos  de  reposición  y  subsidiariamente  de apelación. El  primero  fue  resuelto  negativamente,  en  tanto  que  para  la resolución del  segundo el expediente fue remitido a la Corte Suprema de Justicia.   

DECISIÓN APELADA  

Luego  de  revisar  el  Tribunal  Superior de  Manizales  los  elementos  de  convicción  allegados,  decretó  la preclusión  solicitada  por la Fiscalía, por cuanto consideró que no se configuró ninguno  de  “los  tipos penales de prevaricato por acción,  por   omisión  o  falsedad  ideológica  en  documento  público”, por las siguientes razones:   

1.  En  relación  con  el  señalamiento del  denunciante  según  el  cual:  en  el trámite de la acción popular se habría  incurrido   en   prevaricato   por  omisión,  la  Sala  constató  “que  no  se  incumplió deber funcional alguno y se adelantó el  proceso  conforme  correspondía. Además se resolvieron todos los pedimentos de  las   partes”,   pues  en  desarrollo  de  toda  la  actuación,  las  personas  que  ocuparon  el  cargo  de  Juez Primero Civil del  Circuito  de  Manizales,  garantizaron  el  derecho  al  debido  proceso  de los  involucrados,  resolvieron  cada  una  de  las peticiones allegadas por el actor  popular,  así  como  los  recursos de reposición interpuestos contra todas las  decisiones adoptadas.   

2.   La   prueba   pericial   “interdisciplinaria,  estadística  y  jurídico-financiera, para  ser  realizada  por  un  grupo  interdisciplinario”,  solicitada  por  ALBERTO  BOTERO  CASTRO,  la  juez LUZ  ESTELLA   MONTES   GÓMEZ  la  denegó  -y   resolvió    no   reponer  esa  determinación-,   por   cuanto   consideró   que   el  actor  buscaba  demostrar  pretensiones  y  no  los  hechos  en  los  que  las fundamentó; estimación que  -en  criterio  del Tribunal-  estuvo  dentro  de las facultades de la funcionaria indiciada como directora del  proceso,  pues le correspondió determinar cuáles pruebas serían efectivamente  practicadas, dentro de los criterios dispuestos para ello.    

Por  tanto, “no  existió  conducta  típica  de prevaricato”, pues no  se   contrarió   alguna   norma   sustantiva  o  procesal,  como  tampoco  así  “lo  hizo  evidenciar el denunciante”.   

3.  El  actor popular consideró delictiva la  decisión  de  la misma servidora pública, de decretar un peritaje “técnico” pedido por AV VILLAS S.A.,  porque  la  forma como se dispuso su práctica no arrojaría resultados certeros  de  cara  a  la  decisión sobre el fondo del asunto; sin embargo, el desacuerdo  con   la   manera   en   que  se  practicaría  la  prueba  dentro  del  proceso  constitucional  no  conlleva  a  determinar  la decisión de prevaricadora, pues  para  la configuración de esa conducta “precisa una  actuación     ostensiblemente     desconocedora     de    la    ley”.   

Puntualizó   el  Tribunal  que  la  prueba  “siendo  pedida por AV VILLAS, fue decretada en los  términos  en  que  fue  solicitada”  y “no  resulta  pues opuesto a la ley, el que no se haya dado de la  forma  en  que lo hubiera preferido el accionante, quien, itérese, no fue quien  peticionó   la   experticia  finalmente  ordenada  y  practicada”.  Tampoco  el  denunciante  puso  de  presente  la norma que estima  infringida  y “el escenario penal, no está previsto  para   adelantar   evaluaciones   sobre   el   acierto   o   desacierto  de  una  determinación”.   

4.  El  actor  popular estimó trasgredido lo  dispuesto  en  el numeral 4 del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil  al  resolver  la  juez negativamente su petición de ampliación del dictamen de  que trata esta norma.   

La      funcionaria     -MONTES  GÓMEZ- consideró que la solicitud  no  era  admisible  por  haberse  formulado extemporáneamente, es decir, cuando  había  transcurrido  el término de ejecutoria, en tanto la prueba decretada no  se  regía por lo normado en el artículo precitado, sino en el artículo 243 de  la misma codificación.   

En  consecuencia  -para  el  Tribunal-, no se  trató  de  alguna  decisión amañada, arbitraria u ostensiblemente contraria a  la ley, pues encontró sustento en la misma.   

5.   Tampoco   es   ilegal   –precisó  el  a quo- que, conforme a lo  dicho  por  el  actor  popular,  la  juez  no hubiese accedido a la solicitud de  ampliación   del  dictamen  tras  la  designación  de  otra  entidad  para  su  realización  en  virtud  de  la  declinación  de  la  Universidad  Nacional de  Colombia   –inicialmente  seleccionada-,  por  cuanto  el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil  hace  alusión  a  que  la  oportunidad para pedir la extensión de la pericia a  otros  puntos,  es la del término de ejecutoria del auto que decreta la prueba,  no la de aquel por el cual se designa al perito que la realizará.   

6. Frente a la anterior determinación ALBERTO  BOTERO   CASTRO   interpuso   recurso  de  reposición,  basado  en  que  debía  considerarse  el  artículo  236  del  Código de Procedimiento Civil, no el 243  ídem. Sin embargo la juez no  repuso  enfatizando  en  que la prueba decretada por petición de AV VILLAS S.A.  es aquella de que trata el último de los artículos mencionados.   

Esta     determinación    –puntualizó   el   Tribunal-   no   es  constitutiva  del  “tipo  objetivo  contenido en el  artículo  413  del  Código Penal”, pues ciertamente  la  prueba  fue  decretada  en  los  términos  del artículo 243 del Código de  Procedimiento  Civil  y “según esta norma el tiempo  para   solicitar   extensión   del   dictamen   es   el   de   la  ‘…  ejecutoria  del auto que decrete  el               dictamen’”.   

7. Frente al nombramiento -como perito- de la  Sociedad  Colombiana  de  Economistas,  el  actor  popular  promovió recurso de  reposición  basado  en  que no se designó una entidad pública. Sin embargo la  juez  LUZ STELLA MONTES GÓMEZ  resolvió  no  reponer,  toda  vez  que el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 no  exige  que el perito seleccionado para adelantar la experticia pedida por alguna  de las partes, deba tener esa naturaleza.   

En  este  punto -encontró el Tribunal- no se  configuró  el  “tipo  objetivo  de prevaricato por  acción”,  porque  la norma que se adujo contrariada  no  tiene el alcance pretendido por el denunciante, lo cual se verifica tanto de  la  disposición  transcrita  como  de  los  artículos  28  de  la  Ley  472 de  1998,  236 y 243 del Código de Procedimiento Civil.   

Adicionalmente,  la selección –para     llevar     a    cabo    el  peritaje-  de  la  Sociedad Colombiana de Economistas,  obedeció  a  la declinación que al respecto manifestó la Universidad Nacional  de  Colombia  quien  fuera  inicialmente  designada  y, para garantizar en mayor  medida    la    imparcialidad,    la    juez    privilegió   que   “tuviera     su     sede     en    lugar    diferente    al    de  Manizales”.   

Actuación  que tampoco observó contraria al  Ordenamiento.     

8. Frente a la solicitud del actor popular en  el  sentido de que se requiriera al BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. con el fin de  que  allegara  los  documentos  contractuales  necesarios  para  que  el  perito  efectuara  el  estudio  correspondiente,  el  Tribunal advirtió que la juez por  auto  proferido  el 18 de febrero de 2011, indicó que a ello se procedió el 29  de octubre de 2010.   

9.  El  demandante  constitucional  solicitó  exhortar   a  la  Sociedad  Colombiana  de  Economistas  para  que  suministrara  información  con  miras  a  concluir  la  idoneidad  de  quien  realizaría  la  experticia.    Al    respecto    la    juez   -MONTES  GÓMEZ-   resolvió   negativamente   indicando   que  “la  ley  no autoriza para obtener por el medio que  acude  calificación  sobre  la  idoneidad de los peritos que el Juzgado designa  para  intervenir  en  esta  clase  de  acciones  constitucionales,  para el caso  concreto,  si  la Sociedad Colombiana de Economistas puede o no actuar dentro de  estas   diligencias,   y   si   tiene   experiencia   en   dictámenes  como  el  decretado”.   

En  resolución  del  recurso  de reposición  promovido  por  el  entonces demandante, la juez señaló que, de acuerdo con el  artículo  241  del  Código  de Procedimiento Civil, la evaluación del informe  incluía  cuestiones como la competencia del perito, y que ninguna norma exigía  que debía, desde antes, acreditar la idoneidad.   

El  Tribunal  verificó que, efectivamente, a  tono  con  lo  dispuesto en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil,  la  apreciación  del  dictamen  incluye  la  valoración  sobre  la  aptitud  y  competencia de quien la llevó a cabo.   

Recordó que la Sala de Casación Civil de la  Corte  Suprema  de  Justicia  en providencia del 19 de mayo de 1999 –expediente 5130- señaló:   

“[L]a  ley  no  exige  que  los  peritos  acrediten  previamente  su  calidad  de  tales,  ni su  competencia  para  dictaminar sobre el punto que ha sido sometido al concurso de  sus  luces  y  experiencia,  ni  sobre  la  idoneidad que posean para cumplir su  cometido.  A  ese respecto no existe norma legal alguna. Otra cosa es que la ley  establezca  que  al  valorar  el  concepto  pericial  el  juzgados deba tener en  cuenta,     no     solo     la     ‘firmeza,   precisión  y  calidad  de  sus  fundamentos’ (Art. 241 C. de P. C.) sino también  la  competencia  de  los peritos y los demás elementos probatorios que obren en  el    proceso’.   Esta  apreciación  o  valoración  del  concepto pericial depende, desde luego, de la  libre  apreciación  razonada  que  le  otorgue  el  sentenciador,  dentro de su  discreta  autonomía  para  darle  valor  de  persuasión  o  los  elementos  de  juicio   que  debidamente allegados obren en el proceso, teniendo en cuenta  los  factores  arriba  apuntados. Sin embargo la ausencia de uno sólo de ellos,  cuál  sería  la  prueba específica de la competencia de los peritos, no basta  para  que  se  desestime su concepto, máxime si la misma ley no ordena que sean  ellos  mismos  quienes  lo  acrediten  ni  le  impone esa carga probatoria a las  partes”.   

Esto   para   establecer  -el  a  quo-  que,  efectivamente, “las  leyes  regentes al momento en el  cual    se    absolvió    la   petición   del   accionante”,   no   contemplaban   disposición  que  obligara  ordenar  la  acreditación previa de idoneidad de quien actuaría como  perito.   

Concluyó   que   la  decisión  denunciada  “no  contraría  de forma alguna norma sustantiva o  procedimental”.   

10.  El  actor  popular,  en  el traslado del  dictamen  pericial  corrido  por  auto  del  12  de  julio  de  2011,  solicitó  aclaración y complementación de dictamen.   

La juez concedió parte de lo pedido y ordenó  requerir  al  experto  para  que allegara algunos documentos soporte del estudio  rendido.  A  su  vez  denegó  la  petición formulada para que se requiriera al  perito  con el fin de interrogarlo sobre la aptitud del estudio y la ampliación  sobre  algunos  ítems  explicativos del dictamen, de cara a ciertos conceptos y  métodos que consideró el demandante debieron ser aplicados.   

La  juez indicó que se trataba de cuestiones  nuevas,  no  explicitadas  al  momento  de  la  petición  y orden de la prueba.  Señaló  la  funcionaria  que  el  traslado  se dio, de una parte, con fines de  aclaración,  para que se solicitara la dilucidación sobre aspectos confusos y,  de  otra,  para  complementación,  es  decir  que  se instara a abordar asuntos  objeto  de  la  experticia; enfatizó en que esa oportunidad procesal no es para  formular nuevos planteamientos no manifestados oportunamente.   

Por  intermedio del recurso de reposición el  accionante  planteó  que  ninguna  norma  del  Código  de  Procedimiento Civil  impedía formular puntos nuevos.   

Esa impugnación fue desatada de forma adversa  al  recurrente el 30 de agosto de 2011 por quien fungió para entonces como Juez  Primero   Civil  del  Circuito  de  Manizales,  -JORGE  HERNÁN VARGAS RINCÓN-.   

El denunciante adujo que la juez -MONTES  GÓMEZ-  se  apartó  del  derecho  cuando  no  accedió  a  la  petición  allegada  en  el término oportuno, tras  considerar  que  la  solicitud  llevaba  implícita  el  deber  de que el perito  abordara       ítem  novedoso.   

El  Tribunal no evidenció contrariada alguna  norma,  pues el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil dispone que del  dictamen  se  dará traslado a las partes por el término de 3 días, en los que  éstas  tienen  la  posibilidad  de:  (i)  solicitar  aclaración; (ii) requerir  complementación  o  (iii)  objetarlo  por error grave; y la juez se contrajo al  auto  que  decretó  la prueba “impidiendo que en un  escenario   dispuesto   para  que  las  partes  requirieran  aclaración  de  la  experticia,  se  ordene  al  experto  análisis  o  estudios  adicionales  a los  requeridos   en   el   momento   que   se   avaló   la   realización   de   la  prueba”.   

En     consecuencia,     -reiteró    el    a    quo-  con  esa  decisión  no  se  presentó  contradicción con alguna  disposición legal.   

11.  El  demandante durante el trámite de la  acción  popular  solicitó  la  imposición  de  medidas  cautelares,  pero fue  resuelta   desfavorablemente,   lo   que   a   juicio   de   aquél   constituye  arbitrariedad.   

El  Tribunal  verificó  que  la  denegación  obedeció  a  que  no se satisfizo los presupuestos para ello, es decir que: (i)  se  detectara un daño inminente o cierto sobre los derechos cuya protección se  buscaba  y  (ii)  la existencia de al menos un indicio sobre que el accionado es  responsable  de  la conducta endilgada. Y ciertamente, el artículo 25 de la Ley  472  de  1998, contempla que durante la actuación, podrá disponerse de medidas  cautelares  “para prevenir un daño inminente o para  hacer cesar el que hubiere causado”.   

Por  tanto, consideró que sólo se trató de  disparidad     de     criterios     –entre  el  denunciante y la juez- frente a  un  mismo  punto  de  derecho,  el  cual  fue  suficientemente  motivado  por la  funcionaria,  al  advertir  que  no  se  verificaba la probable ocurrencia de un  perjuicio  irremediable   ni  se  hallaban  -en ese estadio- elementos para  considerar   que   eventualmente   existiera   responsabilidad   de  la  entidad  accionada.   

Frente  a una segunda solicitud formulada por  el  demandante constitucional -en idéntico sentido al  atrás  mencionado-, por tratarse de la misma cuestión  sobre   la  cual  existía  decisión,  la  juez  válidamente  se  atuvo  a  lo  resuelto.   

12.  En relación con la sentencia denunciada  señaló   el   actor   popular   que   la   juez   incurrió   en  “falsedad    ideológica”   en   la  valoración  que  efectuó  del  peritaje,  por  cuanto  la muestra objeto de la  experticia  no  fue  aleatoria  ni  era suficiente para llegar a una conclusión  respecto  de  la  conducta  del  Banco  en  las  liquidaciones por cuyo monto el  Gobierno  Nacional  emitió  “Títulos  del  Tesoro  (TES)   Ley   546,   con   el   objetivo   fijado  en  esa  norma”.   

También  denunció ALBERTO BOTERO CASTRO que  la  funcionaria: (i) no valoró “la totalidad de las  pruebas”  y  de  haberlo  hecho habría llegado a la  conclusión  de  que  sí  existió  detrimento  patrimonial;  (ii) “ocultó  hechos  procesales, pues no admitió la controversia de  la  prueba  pericial  y  de allí se valió para emitir una decisión en sentido  absolutorio”;       (iii)       “ocultó  pruebas decretadas que no fueron recaudadas”;        (iv)        no       advirtió       las       “inconsistencias  del  perito”; y (v)  consideró  lo  percibido  por  la Superintendencia Financiera, en el sentido de  que  el trámite de liquidación y reliquidación de los créditos fue correcto,  sin   advertir   que  la  entidad  hizo  una  revisión  general  basada  en  la  información  allegada,  lo cual es errado, pues no podía analizar de fondo las  ciento     once     mil     cuatrocientas     sesenta    y    nueve    (111.469)  reliquidaciones.   

El Tribunal encontró la sentencia denunciada  de  prevaricadora  ajustada  a la ley, pues tras haber sido ordenado el peritaje  en  los  términos  de  la  parte  que  lo  solicitó,  la  misma  fue examinada  “para  darle  credibilidad  y  fincar  en  ella una  postura    respecto    de    que   la   actuación   irregular   denunciada   no  existió”.   

Precisó  que  la  juez  si  bien  consideró  “que  el  análisis  de  la muestra escogida por el  Juzgado  para  estudiar  el  trámite  adelantado por AV VILLAS en el proceso de  liquidación  y  reliquidación  de  créditos  y cobros de títulos TES Ley 546  arrojó  como  resultado  lo  acertado  de  la  actuación  del  Banco  y  la no  existencia  de  una actuación irregular en ese sentido  (…),  [E]n  todo  caso  la funcionaria adujo que el  detrimento  patrimonial  denunciado  no  fue demostrado, y que allí radicaba la  imposibilidad de acceder a las peticiones del accionante”.   

Adicionalmente       –continuó el a  quo-   “la  funcionaria  estudió  las pruebas practicadas, las valoró y tras ello, emitió su decisión  mediante  una  providencia  motivada”. En ese sentido  “la discrepancia sobre el alcance que dio la juez a  la  experticia  realizada  en  manera  alguna hace su actuar típico del punible  prevaricador  suficientemente  nombrado”.   

Tampoco   esa   interpretación  tiene  la  trascendencia  de  ser  típica  del delito de falsedad ideológica en documento  público”,  pues  la  sola  “disconformidad    del    accionante    con   las  apreciaciones  de  la  funcionaria no hace que se trate de aseveraciones falsas,  en   tanto   son   fruto   de   un   criterio  suficientemente  motivado  en  el  proveído”.    

De  otra  parte, el Tribunal encontró que la  sentencia   acusada   de   prevaricadora   fue  cimentada  en  que  “no  se  demostró  el daño patrimonial deprecado por el actor y  que,  en  cambio,  las  pruebas obrantes en el cartulario daban cuenta de que el  daño  patrimonial  denunciado  no  se dio”, premisas  edificadas  en  un contexto en el que “el actor tuvo  la  oportunidad  de  solicitar la práctica de pruebas para demostrar los hechos  base  de  la  demanda  y,  en la medida en que se cumplieron las normas rituales  pertinentes,  se  accedió  a  ellas”. Situación que  impone  “no considerar la decisión manifiestamente  contraria a la ley”.   

13.  Respecto  de  la  intervención del juez  JORGE HERNÁN VARGAS RINCÓN,  quien  resolvió el 30 de agosto de 2011 el recurso de reposición promovido por  ALBERTO  BOTERO CASTRO contra el auto por el cual le fueron denegadas sus nuevas  solicitudes   formuladas   en   la   oportunidad   para   pedir   aclaración  y  complementación   del   dictamen   pericial,   el   Tribunal  no  la  encontró  constitutiva  de  prevaricato  por  acción, porque ciertamente el tiempo que se  concede  a  las  partes  tras  el  traslado  del  dictamen  pericial, tiene como  finalidad   que  verifiquen  “si  el  estudio  debe  aclararse   o   complementarse,   conforme   con  los  derroteros  con  que  fue  decretado”  y “no existe  alguna  norma que indique que sea posible en este estadio extender el tema sobre  el     cual     debía     versar     el     estudio     ordenado”.   

14.   Detectó  el  Tribunal  que  la  juez  GLADYS  VILLAREAL CARREÑO en  el  trámite de la acción popular promovida por ALBERTO BOTERO CASTRO contra el  BANCO  COMERCIAL  AV VILLAS S.A., ciertamente adoptó las siguientes decisiones:   

(i)  El 3 de octubre de 2011  denegó la  solicitud  del  actor  popular  de  proferir  auto  complementario  en el que se  estudiaría   su   pretensión   de  “aclaración  y  complementación”  del dictamen pericial ya resuelta  en    el    proceso    y    debatida    la   decisión   mediante   recurso   de  reposición.   

(ii)  El  20  de  noviembre  del  mismo año  desestimó   la   objeción   del   dictamen   presentada   por   el  demandante  constitucional  por  error  grave  y  falta de objetividad del perito, porque el  opugnador  no  indicó  “de  manera clara y precisa  cuál  fue  el  error  en  que  incurrió  el  perito  ni  aportó prueba alguna  tendiente  a  demostrar  el  supuesto  error grave y trascendente”.   

(iii) Tras adelantar incidente de nulidad, el  2  de  marzo  de  2012  resolvió no decretar la invalidación solicitada por el  actor   popular   a   partir   del   auto   proferido  el  29  de  noviembre  de  2011.   

(iv)   El   12   de   abril   ídem  no  repuso  la decisión precitada.   

Sin   embargo,   estos  actos  –el     a  quo- no las observó constitutivos de las conductas de  prevaricato, por cuanto los consideró ajustados al Ordenamiento.   

LA APELACIÓN  

ALBERTO   BOTERO   CASTRO   –-quien  además  de  denunciante  se  consideró  afectado,  junto  con  la Nación, de las decisiones señaladas de  prevaricadoras,  por tener la calidad de demandante en la acción constitucional  por  él  promovida  -debidamente legitimado para actuar en virtud de la Ley 472  de  1998-,  en defensa de los derechos colectivos de los que también es titular  y  por  los  cuales le fue permitida su intervención en la audiencia preliminar  de  preclusión–, tras aclarar que su impugnación la  promovería  exclusivamente  contra  la preclusión decretada  “a   favor   de   LUZ  STELLA  MONTES  GÓMEZ”,  señaló:   

1.  “Con todo y  que   el  Tribunal  hizo  un  análisis  muy  adecuado  de  lo  que  fueron  los  antecedentes  de  la  sentencia”  proferida  por  el  Juzgado    Primero    Penal    del    Circuito    de   Manizales,   “no   hizo   alusión  a  la  correlación  existente  entre  las  decisiones   de   la  sentencia  y  las  pruebas  que  habían  sido          recaudadas”,  las  cuales   “eran       muy      notorias,      muy      importantes”.   

Cuando   la   señora   juez   “desconoció  esas pruebas tan abrumadoras incurrió en el delito  de   prevaricato,   porque   fue  una  decisión  abiertamente  contraria  a  la  ley”.   

2.  Precisó que el artículo 187 del Código  de  Procedimiento Civil le ordenaba tener “en cuenta  las    pruebas   en   su   conjunto,   aplicando   las   reglas   de   la   sana  crítica”,   pero   la   funcionaria   olvidó   la  “cientificidad       de       la       prueba  pericial”.   

3. “Tampoco podía  olvidar      –la  juez-    en    su    providencia,   en   su   fallo  absolutorio”,         que        “había   propiciado   un   desmantelamiento”  de  –su- derecho  a  probar”,  porque la carga de la prueba recaía en  él  como demandante, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, y en  tal  medida  “ante semejante norma, las pruebas que  había  pedido  no  podían ser objeto de apreciaciones tan elementales como las  que presentó la doctora”.   

Seguidamente reiteró lo indicado en el primer  numeral  en  el  sentido  de  que  “hubo  un  error  tremendo,  incidente  en  el  fallo,  (…)  de  desconocimiento  de pruebas que  militaban en el expediente”.   

4.   “la  Sala  olvidó     valorar     de     qué     manera     la    doctora    STELLA   pasó  por  alto  que  habían  diecinueve  mil  trescientas  (19.300) reliquidaciones excesivas respecto de los  abonos   cobrados,  lo  cual  violaba  flagrantemente  el  parágrafo   del  artículo 40 de la Ley 546 de 1999”.   

De otra parte, insistió en lo expuesto en el  numeral   2,   pues  señaló   que  “la  Sala  desconoció   que   la   doctora   STELLA  incurrió  en  el  delito  de  prevaricato al valorar un dictamen  viciado  por  anticientificidad  evidente,  dictamen que no podía ser valorado,  por ese solo hecho, de que no era una muestra aleatoria”.   

“La  doctora  entonces,  con  base  en una  muestra,  ya  no  de  545,  sino  de  310,  y ya no de 310, sino de 110 pagarés  concluyó,  – con lo cual- le  extendió  al  universo  de 111.000 reliquidaciones (sic) y de 92.000 abonos los  resultados  del  dictamen  pericial  de una manera anticientífica lo cual viola  flagrantemente el principio del análisis crítico de la prueba”.   

El       Tribunal      –continuó  el  apelante- tampoco  hizo  alusión a la conducta que desarrolló la juez cuando  no  se  refirió a que el perito copió hasta con los errores los 310 cuadros de  reliquidación  que  presentó el Banco de la muestra discrecionalmente escogida  por  el  accionado  y  por  la  funcionaria, tampoco evaluó dentro de ese mismo  contexto,  que  ese  dictamen  era totalmente erróneo, a partir de “un    análisis    simple    que   no   era   sino   mirar   los  cuadros”.    

“La  Sala  no  evaluó que el dictamen que  presentó   el  perito  se  refería  a  310  reliquidaciones  y,  sin  embargo,  no  obstante que solamente  disponía  de  110  pagarés  debidamente diligenciados dentro de esa muestra de  310,  y  llega (sic) el perito y afirma haber liquidado y reliquidado 310 abonos  (cuando  eso  no  era  posible  sin el pagaré, necesario para establecer por lo  menos  la  tasa  de  interés,  las  características  estipulativas  (sic)  del  pagaré,  fórmulas  pactada  para liquidar los intereses, cómo se iban a pagar  los  seguros  de  vida,  incendio  y  terremoto,  cómo  se  iban a liquidar los  intereses de mora”.   

“El  perito  no  tuvo  ningún  reato  de  conciencia  en afirmar que había liquidado y reliquidado los 310 y proyectó su  conclusión  al  universo  de  92.000  y  111.000, cuando realmente sólo podía  examinar 110”.    

“Faltó  a la buena fe el perito y con eso  indujo  en  error  a  la  juez”  así  como también  “actuó  de  mala  fe  el Banco cuando dijo que esa  muestra  era  aleatoria”  e  “indujo   en   error   a   la  juez”.   

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES  

1.   El   Fiscal  indicó  que  si  bien  el  impúgnate señaló que el  Tribunal   “no  hizo  alusión  a  la  correlación  existente  entre  las  decisiones de la sentencia y las pruebas que habían sido  recaudadas”.   No   dice   cuáles   pruebas   son  esas.   

Si  se  analiza  la  providencia señalada de  prevaricadora  –continuó el  fiscal-,   allí   hubo   una  valoración  de  la  prueba  en  conjunto,  sobre  “pruebas técnicas y prueba pericial”,  porque  una  acción  popular  de  esa naturaleza, conduce a unas  discusiones  álgidas  en  temas  que  a los jueces de la República les resulta  difícil  entender,  por  lo cual, es apenas obvio, deben valerse de las pruebas  de  los  expertos.   Por  tanto  el análisis que hizo la providencia está  fundada en criterios lógicos, sustentables y razonables.   

Pese a que el apelante señala haber olvidado  la    juez    la    cientificidad   de   la   prueba   pericial,   -indicó          el         mismo         interviniente-   aquél  no  precisa  cuáles  son  esos  elementos  que determinen el análisis de la prueba  pericial que dice no fue analizada.   

En   relación   con   que  la  funcionaria  LUZ  STELLA  MONTES  GÓMEZ,  según  el  censor,  olvidó  hacer   el   cotejo   entre   la   certificación   de  que  hubo  “119.000”  reliquidaciones  presentadas  a  la  Superintendencia  Bancaria  para el pago, y  “86.000”  abonos  pagados,  con  una  diferencia  de  “19.000”,  por eso  -señaló  el  fiscal-  es  que precisamente se hace un muestreo, pues resultaba  imposible examinar una por una las 119.000 liquidaciones.   

Respecto   de  que  se  le  desmanteló  al  demandante  el  derecho  a probar, indicó que el Tribunal ha hecho un análisis  muy  detallado  de  cada  una  de  las  decisiones  adoptadas por los jueces que  conocieron  de  la acción popular en sus diversos momentos procesales y de cara  a  las  pretensiones  probatorias (unas extemporáneas, unas que no reunían los  requisitos  que  regulan  la  prueba  pericial,  otras  que  no  se relacionaban  estrictamente  con  los  cuestionarios  desarrollados).  No  puede  entonces  el  recurrente,  decir  que  los jueces diseñaron una estrategia para determinar un  fallo  de fondo de la manera como se hizo, cuando las decisiones fueron producto  de su propia actividad errática.   

Frente  al  señalamiento  de que el Tribunal  olvidó  valorar  de  qué manera la doctora LUZ STELLA  MONTES  GÓMEZ  pasó  por  alto  que  habían  19.300  reliquidaciones  excesivas  respecto  de  los  abonos  cobrados, lo cual violaba  flagrantemente  el  parágrafo 2º  del artículo 40 de la Ley 546 de 1999,  indicó  el  Fiscal  que  las  liquidaciones  de los créditos obedecían a unos  parámetros  establecidos  en  la  ley,  decretos  reglamentarios  y  circulares  externas de la Superintendencia Financiera.   

Además esta última entidad, partiendo de las  liquidaciones    que    hacían    los   Bancos,   llevó   a   cabo     “una    labor   de   filtro   y   no   se   encontraron  irregularidades”,   también   se  certificó  esas  devoluciones  de  más  de  10.000.000.000  de  pesos  a  liquidaciones  que  no  correspondían y, por consiguiente, fueron anuladas.   

2.  El  defensor  de  la  juez  MONTES  GÓMEZ  solicitó la confirmación  de la decisión, por cuanto actuó en derecho.   

3. El representante de la Nación – Ministerio  de Hacienda y Crédito Público, guarda silencio.   

CONSIDERACIONES  

1.  La  Sala es competente para resolver este  asunto  de  conformidad  con  lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de  2004,  por  tratarse  de  la  apelación  contra  la  decisión  adoptada por un  Tribunal   Superior   de  Distrito  Judicial  en  el  curso  de  una  actuación  penal.   

2.  La  Constitución  Política  radicó  la  disposición  del  ejercicio  de  la  acción  penal  en  cabeza de la Fiscalía  General  de la Nación –art.  250-,  siendo por tanto el órgano encargado de calificar cuál es el tipo penal  que  se  adecúa al hecho investigado y consecuentemente formular la acusación,  así  como  establecer  los  asuntos  y  delitos  que  someterá al principio de  oportunidad,  y determinar cuáles investigaciones o indagaciones se subsumen en  las causales de preclusión, entre otras actividades.   

El   instituto  de  la  preclusión  de  la  investigación  está consagrado en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y las  causales      para     su     invocación     en     el     332     ídem, así:    

El   fiscal  solicitará la preclusión en los siguientes casos:   

1.  Imposibilidad de iniciar o continuar el  ejercicio de la acción penal.   

2.  Existencia de una causal que excluya la  responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.   

3.     Inexistencia     del     hecho  investigado.   

4.     Atipicidad     del     hecho  investigado.   

5. Ausencia de intervención del imputado en  el hecho investigado.   

6.   Imposibilidad   de   desvirtuar   la  presunción de inocencia.   

7. Vencimiento del término máximo previsto  en     el     inciso    segundo    del    artículo    294   de   este   código.   –Subrayado fuera de texto-.   

Respecto  de las mismas, esta Corporación ha  señalado2   

:  

1.  De  acuerdo  con  el sistema acusatorio  colombiano  (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de  2004),  corresponde  a  la  Fiscalía  General  de la Nación el ejercicio de la  acción  penal  y  realizar  la  indagación  e investigación de los hechos que  revistan  las  características  de  una  conducta  punible  que  lleguen  a  su  conocimiento,  siempre  y  cuando  medien  suficientes  motivos y circunstancias  fácticas  que  indiquen la posible existencia de la misma. Despojada, por regla  general   de   funciones   jurisdiccionales,   deberá   solicitar  al  juez  de  conocimiento  la  preclusión de la investigación cuando según lo dispuesto en  la ley no hubiere mérito para acusar.   

         

(…)  

La  preclusión también se debe adoptar en  cualquier  etapa  del trámite una vez comprobada la existencia de cualquiera de  las  causales  de  extinción  de  la acción penal del artículo 77 del Código  Penal,  como  son:  muerte  del  imputado  o  acusado, prescripción, amnistía,  oblación, caducidad de la querella y desistimiento.   

Bajo  este  contexto,  la preclusión de la  investigación  sólo  podrá  ser  decretada  por  el  juez  de  conocimiento a  petición  de  la  fiscalía de comprobarse alguna de las causales previstas por  el  artículo  332  del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose  de   la   segunda,   a   las   que  se  refiere  el  artículo  32  del  Código  Penal.   

Componente  objetivo  del  tipo  “prevaricato              por              acción”.   

El   artículo   413   del  Código  Penal,  señala:   

“El   servidor  público  que  profiera  resolución,  dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá  en prisión (…)”   

El  presupuesto fáctico objetivo de la norma  transcrita,  como  se  ve, se encuentra constituido por tres elementos, a saber:  (i)  un  sujeto  activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;  (ii)  que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno  de  estos  pronunciamientos  sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no  basta  que  la  providencia  sea  ilegal  -por razones  sustancial  (directa o indirecta), de procedimiento o de competencia-  sino  que  la  disparidad del acto respecto de la comprensión de  los  textos  o  enunciados  -contentivos  del derecho  positivo  llamado  a  imperar- no admite justificación  razonable alguna.   

Ciertamente  en  torno  a  la  contrariedad  manifiesta  de  una  decisión  con  la  ley,  la  Corte  Suprema de Justicia en  sentencia  proferida  el  13  de  agosto  de  2003,  radicado  193033  consideró:   

Esta     última    expresión,   constituye   un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia  de  la  Corte  se  ha  referido  en  forma amplia para concluir, que para que la  actuación  pueda  ser  considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y  manifiestamente  ilegal,”  es  decir, “violentar  de  manera   inequívoca  el  texto  y  el sentido de la norma”4  ,  dependiendo  siempre  de  su  grado  de  complejidad,  pues  resulta  comprensible  que  del  grado de  dificultad   para   la   interpretación  de  su  sentido  o  para  su  aplicación  dependerá  la  valoración  de lo manifiestamente ilegal, de allí  que,  ciertamente,  no  puedan  ser  tenidas como prevaricadoras, todas aquellas  decisiones  que  se  tilden  de  desacertadas, cuando quiera que estén fundadas  “en  un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico  de    las    normas    aplicables    al    caso”5.   

Se concluye, entonces, que para que el acto,  la  decisión  o  el  concepto  del  funcionario  público  sea  manifiestamente  contrario  a  la  ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma  clara   y  abierta,  revelándose  objetivamente  que  es  producto  del  simple  capricho,  de  la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de  sustento  fáctico  y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del  marco normativo.   

En  similar  sentido se pronunció la Sala en  sentencia  del  23  de  febrero  de 2006, Rad. 239016:   

La  conceptualización  de  la contrariedad  manifiesta  de  la  resolución  con  la  ley  hace  relación  entonces  a  las  decisiones  que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas  a  lo  que  muestran  las  pruebas  o al derecho bajo el cual debe resolverse el  asunto,  de  tal  suerte que el reconocimiento que se  haga  resulta  arbitrario  y  caprichoso  al  provenir  de  una deliberada y mal  intencionada  voluntad  del  servidor  público  por contravenir el ordenamiento  jurídico. (Resaltado fuera de texto).   

En     consecuencia,     no  caben  en ella las simples diferencias de criterios respecto de  un  determinado  punto  de  derecho,  especialmente frente a materias que por su  enorme  complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones  u  opiniones,  pues  no  puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser  comunes  las  discrepancias  aún  en  temas  que  aparentemente  no ofrecerían  dificultad   alguna  en  su  resolución. (Resaltado fuera de texto).   

Como tampoco la disparidad o controversia en  la  apreciación  de  los  medios  de convicción puede ser erigida en motivo de  contrariedad,   mientras   su  valoración  no  desconozca  de  manera  grave  y  manifiesta  las  reglas  que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que  la  persuasión  racional,  elemento  esencial  de ella, permite al juzgador una  libertad  relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa  legal.   

Sin embargo, riñen con la libertad relativa  la  apreciación  torcida  y parcializada de los medios probatorios, su falta de  valoración  o  la  omisión  de  los  oportuna  y legalmente incorporados a una  actuación,   en   consideración   a   que   por   su   importancia  probatoria  justificarían  o  acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del  mérito    suasorio    que    se    les    diera    o    que    hubiera   podido  otorgárseles.   

Análisis del caso concreto  

En  la apelación no es materia de discusión  alguna  la  preclusión  decretada  a  favor  de GLADYS  EUGENIA  VILLAREAL  CARREÑO y  JORGE HERNÁN VARGAS RINCÓN.   

La  alzada  se  centró  en  cuestionar  la  preclusión  dictada  en beneficio de LUZ STELLA MONTES  GÓMEZ  -Juez Primero Civil del Circuito de Manizales-,  por  aspectos relacionados con el delito de prevaricato  por acción.   

Específicamente cuestionó el impugnante que  el    Tribunal:   (i)   no  consideró   que   la   juez  incurrió  en  el  punible  atrás  mencionado  al  desconocer  ésta  en  la  sentencia             constitucional             pruebas            “abrumadoras”,      “notorias”     e     “importantes”;      (ii)              “desconoció”   que  la  funcionaria  prevaricó  al valorar el dictamen pericial cuando no podía hacerlo, por cuanto  “está   viciado   por   anticientificidad   (sic)  evidente”;                (iii)  olvidó  valorar  de qué manera la  juez   pasó   por   alto   que  habían  diecinueve  mil  trescientas  (19.300)  reliquidaciones  excesivas  respecto  de  los  abonos  cobrados, lo cual violaba  flagrantemente    “el    parágrafo” del artículo 40 de la Ley 546 de 1999.   

Adicionalmente,  señaló  que:  (iv) en vista  de       que       su      derecho      a      probar      fue      “desmantelado”,      las     pruebas     “no    podían    ser    objeto   de  apreciaciones  tan elementales como las que presentó la doctora” LUZ STELLA MONTES GÓMEZ.   

1.  Respecto  del  primer cuestionamiento, la  Corte  advierte  que  la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales fue clara  en  establecer  que  “la  funcionaria  –haciendo   referencia   a   la   Juez  LUZ    STELLA    MONTES  GÓMEZ-  estudió  las  pruebas  practicadas,  las  valoró  y  tras ello,  emitió   su   decisión   mediante   una   providencia  motivada”.   

Como  se  ve, el señalamiento contra el auto  apelado  no tiene correspondencia con la realidad, pues el Tribunal sí examinó  el punto que el apelante dijo haber sido ignorado por aquél.   

Ahora, si la censura está dirigida a señalar  algo  diferente,  por  ejemplo,  que  contrario  a  lo  manifestado  por  el  a quo la juez omitió examinar algunas pruebas,  esta  proposición  de  cualquier manera sería insuficiente para  remover  la decisión apelada, pues, como atinadamente lo advirtió la Fiscalía  en  su  intervención  como no recurrente, el censor no  indicó  cuáles  pruebas  fueron  pretermitidas  por la funcionaria.   

Con   este   entendimiento,   entonces   la  afirmación  del  impugnante  no  pasaría  de ser una manifestación subjetiva,  insuficiente   para  conseguir  remover  el  auto  de  preclusión  -amparado  en  las presunciones de acierto y legalidad-,  pues el apelante teniendo el deber de sustentar la apelación, no  lo  hizo,  porque omitió señalar, se reitera, cuáles pruebas fueron omitidas.   

2.  En  relación  con  la  crítica  de  la  apelación  según  la  cual:  el Tribunal “desconoció”   que  la  funcionaria  prevaricó  al valorar el dictamen pericial cuando no podía hacerlo, por cuanto  “está   viciado   por   anticientificidad   (sic)  evidente”,  cabe precisar que el acto de “valorar”  en  el contexto probatorio  hace  referencia  a  la  actividad  judicial  de  asignar un peso específico al  contenido    de   la   prueba   -en   términos   de  credibilidad-   a   partir  de  criterios  razonables  –respetuosos   de   los  principios  lógicos,  de  las  leyes  de  la  ciencia  y  las  máximas  de  la  experiencia-,  lo cual tiene lugar siempre que: (i) el  medio  de  convicción  exista  en  el  proceso, (ii) el mismo sea legal y (iii)  transporte  algún  conocimiento que puede incidir en la fijación de la premisa  fáctica de la decisión.   

En este sentido, examinar la base científica  de  la  conclusión  pericial  para dar o no mérito al producto del estudio, es  precisamente  valorar  la  prueba,  por  tanto constituye un contrasentido de la  apelación  señalar  que  la  juez  no  podía  hacerlo  por la “anticientificidad”          del  dictamen,  pues, se insiste,  establecer    que    la    misma    tiene    base    científica    –o  que  esta es equivocada-  para dar mérito o restar credibilidad a la conclusión pericial,  es    en   sí   mismo   un   acto   de   valoración  probatoria.   

Ahora  bien,  si  lo  que  quiso  señalar el  apelante    es    que    el   Tribunal   “desconoció”   que  la  funcionaria  prevaricó  al  haber  creído en la conclusión del dictamen pese a los errores  que   le   aduce,  esta  proposición  sólo  es  una  manifestación  subjetiva  que  se  opone  a  lo establecido por el a  quo  sin confrontar su fundamentación;  veamos:   

El  Tribunal fue claro en indicar que la juez  si  bien  concluyó  que “el análisis de la muestra  escogida  por  el  Juzgado para estudiar el trámite adelantado por AV VILLAS en  el  proceso  de  liquidación y reliquidación de créditos y cobros de títulos  TES  Ley  546 arrojó como resultado lo acertado de la actuación del Banco y la  no   existencia   de   una   actuación  irregular  en  ese  sentido  (…), en todo caso la funcionaria adujo  que  el  detrimento  patrimonial  denunciado  no  fue  demostrado,  y  que allí  radicaba    la    imposibilidad    de    acceder    a    las    peticiones   del  accionante”.   (Resaltado fuera de texto).   

Es  decir,  si conforme con lo indicado en el  auto    apelado,    la    sentencia    adoptada   por   la   juez   MONTES             GÓMEZ   se   basó   en  que  el  detrimento patrimonial del Estado no  fue  demostrado,  es  intrascendente que haya existido  algún  defecto  en  la valoración del dictamen pericial practicado a solicitud  de  la  parte  accionada,  pues  aunque  el  mismo  hubiese sido desestimado, la  sentencia  constitucional  tendría  el  mismo  sentido  criticado  por el actor  popular.  Por  tanto esta censura en nada desvirtúa la afirmación judicial del  a  quo  según  la  cual: la  providencia    denunciada   no   es   manifiestamente  ilegal.   

3.  De acuerdo con el impugnante, el Tribunal  “olvidó  valorar  de  qué  manera”  la  juez  pasó  por  alto  que habían diecinueve mil trescientas  (19.300)  reliquidaciones  excesivas  respecto  de  los abonos cobrados, lo cual  violó  flagrantemente  “el parágrafo” del artículo 40 de la Ley 546 de 1999.   

Esta  censura la Sala la observa insuficiente      y      desatinada:   

3.1. Lo primero porque el apelante no indicó  –ni   la   Sala  logra  imaginarlo-   el   motivo  por  el  cual  de  haberse  constatado  la  existencia de un mayor número de liquidaciones en relación con  la   cantidad   de   los   abonos   cobrados,  hubiese  generado  una  sentencia  constitucional en sentido diferente al adoptado por la juez.   

Recuérdese  que  la  acción  popular  fue  promovida  por  ALBERTO  BOTERO  CASTRO para la protección de la integridad del  patrimonio  público  de  la Nación, porque, en su criterio, los representantes  de     la     entidad     financiera     -AV     VILLAS     S.A-    “procedieron  a  cobrar  ilícitamente y a recibir del Ministerio  de   Hacienda  y  Crédito  Público,  títulos  del  tesoro  TES”,      mediante      “defraudaciones  materializadas  en  los  procesos de reliquidación y abonos reglamentados en la  Ley 546 de 1999”.   

En este sentido, de la aseveración según la  cual:   hubo   un   número   excesivo   o  mayor  de  reliquidaciones  en  relación  con  la  cantidad de abonos cobrados,  no  se  infiere  que  se  hubiese materializado algún detrimento  patrimonial de la Nación por algún cobro ilegal.   

3.2. De otra parte la crítica es desatinada,  por  cuanto la existencia de un menor número de abonos  cobrados  respecto  de  la cantidad de reliquidaciones,  no  dice  nada  de  que  se  hubiese  quebrantado  alguno de los parágrafos del  artículo 40 de la Ley 546 de 1999, como se pasa a demostrar:   

La           “reliquidación”       consistió  precisamente   en   liquidar   nuevamente  los  créditos de vivienda -otorgados en  UPAC  o  en pesos con tasa referida al DTF- vigentes al  31 de diciembre de 1999, tomando como base la UVR.   

El saldo en pesos del crédito reliquidado al  31  de diciembre de 1999 utilizando UVR, fue comparado con el saldo en pesos que  presentaron  a  esa  misma  fecha  los  créditos  otorgados en UPAC o en pesos.   

En los casos en que este último fue superior  al  primero,  el  Estado  realizó un abono  equivalente a la diferencia entre ambos mediante la entrega de TES  a la entidad bancaria. (Ver artículo 41 de la Ley 546 de 1999).   

Ahora,  los  parágrafos  del  artículo  40  ídem señalan:   

“PARAGRAFO 1o. Los abonos a que se refiere  el  presente  artículo solamente se harán para un crédito por persona. Cuando  quiera  que una persona tenga crédito individual a largo plazo para más de una  vivienda,  deberá  elegir aquel sobre el cual se hará el abono e informarlo al  o  a  los  respectivos establecimientos de crédito de los cuales sea deudor. Si  existiera  más  de  un  crédito para la financiación de la misma vivienda, el  abono  podrá efectuarse sobre todos ellos. En caso de que el crédito haya sido  reestructurado  en  una  misma entidad, la reliquidación se efectuará teniendo  en cuenta la fecha del crédito originalmente pactado.   

PARAGRAFO 2o. Quien acepte más de un abono  en  violación de lo dispuesto en este numeral, deberá restituir en un término  de  treinta  (30)  días  los  abonos  que  hubiera recibido en desarrollo de lo  dispuesto  en  esta  ley  y  los  decretos  que la desarrollen; si no lo hiciere  incurrirá  en  las  sanciones  penales  establecidas  para  la  desviación  de  recursos  públicos.  La  restitución de las sumas abonadas por fuera del plazo  antes  señalado  deberá  efectuarse  con  intereses  de  mora, calculados a la  máxima tasa moratoria permitida por la ley.   

Como se ve, de la premisa manifestada por el  apelante,  no se observa de qué manera se puede inferir que fueron quebrantadas  las  precitadas  disposiciones  y  menos  aún  que  hubiese  algún  daño a la  integridad  del  tesoro público nacional, que impusiera pensar que la sentencia  señalada   de   prevaricadora   por   BOTERO   CASTRO,  realmente  fue  ilegal.   

Por   consiguiente  no  se  desvirtuó  la  atipicidad    del    hecho   investigado.   

4. Finalmente también, como se anticipó, el  impugnante        manifestó        que        dado        el       “desmantelamiento”  de  su  derecho a  probar,  los  medios  de  conocimiento “no  podían  ser  objeto  de apreciaciones tan elementales como las  que   presentó   la   doctora”  LUZ  STELLA  MONTES  GÓMEZ.   

Esta   proposición,  sin  embargo,  sólo  constituye        una        manifestación        subjetiva        –carente de fundamentación-  insuficiente para que la Corte examine la legalidad y acierto del  auto apelado.   

Nuevamente  recuerda la Sala que el apelante  tiene   el   deber   de   sustentar   cada   uno   de   los   puntos  objeto  de  apelación,                “entendiéndose  por  ello  la  obligación  de  referirse  a los  argumentos  fácticos  y  jurídicos  de  la  decisión  que  impugna  y mostrar  dialécticamente  su  inconformidad  con  los mismos”  (ver  CSJ.  AP1096-2016,  Rad. 44684 apoyado en SP, 11  abr.   2007.   Radicado   23667),   lo   cual   ciertamente   no   satisfizo  el  censor.   

Por   tanto,  la  Corte  se  abstendrá  de  pronunciarse respecto de esta manifestación del impugnante.   

Consecuencia  de  lo anterior el auto apelado  permanece  inalterado  y,  por  lo  mismo,  la  decisión  que  se  impone es su  confirmación.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

Confirmar  integralmente     la  decisión  apelada.   

Comuníquese y cúmplase.  

Contra esta decisión no procede recurso alguno.   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1 Hora  01:16:00     del    Archivo    b    –Disco    contentivo    del    registro    de    la   audiencia   de  preclusión-   

2Auto  de  8  de  febrero  de  2008, radicado 28908, reiterado en AP 17 nov. 2010, rad.  35109;  AP  7 de noviembre de 2011, rad. 37613; AP 11 de diciembre de 2012, rad.  42043.   

3  Pronunciamiento  reiterado  en  SP  3 jul. 2013, rad.  40226   

4  Decisión del 24 de junio de 1986.   

5  Providencia del 24 de junio de 1986.   

6  Pronunciamiento  reiterado  por  la  Sala  en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18  jun.  2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118;  SP  26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad.  39456;  SP  26  feb.  2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras  providencias.     

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