AP8451-2016(49121)

2016

Asistente Jurídico Inteligente

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EYDER PATIÑO CABRERA  

Magistrado ponente  

AP8451-2016  

Radicación N.° 49121  

(Aprobado acta Nº. 387)  

Bogotá,   D.  C.,   treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Con el fin de resolver sobre su admisión, la  Corte  examina  los argumentos de orden lógico, jurídico y argumentativo de la  demanda    de   casación   presentada   por   el   defensor   de   Davis   Sequeira   González   contra  la  sentencia  proferida el 17 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión  Penal  del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, que confirmó la dictada  por  el Juzgado 16 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad  y  condenó  al acusado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor  de 14 años.   

HECHOS     Y    ACTUACIÓN    PROCESAL  RELEVANTE   

1.   El   ad  quem narró así los primeros:   

El  6  de  noviembre  de  2008,  en su casa  ubicada  en la ciudad de Bogotá, LPRS. de 13 años, sostuvo relaciones sexuales  con     Davis    Sequeira    González,  situación que fue advertida por RRA1, padre de aquélla, quien los  encontró en la habitación de la menor de edad.   

2. Previa expedición de la orden de captura  por  parte del Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías  de       la       capital       del       país2,  en audiencia concentrada del  20  de  enero  de 2010, el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con iguales funciones  de    Magangué   (Bolívar)   legalizó   la   aprehensión   de   Davis   Sequeira  González,  a  quien  la  Fiscalía  le  imputó la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de  14  años  y,  por  solicitud  de  ese  ente,  la  Juez lo afectó con medida de  aseguramiento      de      detención      preventiva     en     establecimiento  carcelario3.  Sin  embargo,  el  14  de  julio  siguiente, el Juzgado 8° Penal  Municipal  de  garantías de Bogotá le concedió la libertad por vencimiento de  términos4.   

3. El 18 de febrero del mismo año se radicó  escrito            de           acusación5  y  su formulación tuvo lugar  el  12  de  mayo posterior con la anuencia del Juzgado 16 Penal del Circuito con  funciones          de          conocimiento6.   

4.  Ese  despacho, luego de agotar el juicio  oral7,  profirió  sentencia  el 1° de junio de 2016, en la que condenó  al  procesado  a  144 meses de prisión e igual término de inhabilitación para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas,  al tiempo que le negó la  suspensión   condicional   de   la   ejecución   de  la  pena  y  la  prisión  domiciliaria8.   

5.  Apelada la decisión por la defensa, fue  confirmada  por  el  Tribunal Superior de este Distrito Judicial en fallo del 17  de             agosto             último9.   

LA DEMANDA  

Luego  de sintetizar los hechos y el devenir  procesal,  el  defensor  manifiesta que con el recurso pretende que a su cliente  se  le  restablezcan  las  garantías  y  los  derechos  vulnerados –no       especifica-  con  ocasión de la condena emitida, toda vez que se ignoraron los  «principios y garantías, como los de presunción de  inocencia,  la  antijuridicidad  material,  la  proscripción  de  toda forma de  responsabilidad  objetiva,  lo  que  llevó  a  aplicar  en  forma  indebida  la  ley»10.   

Invoca  la  causal tercera del artículo 181  del   Código   de  Procedimiento  Penal  de  2004  y  propone  un  único  cargo  por violación indirecta de  la   ley   sustancial,   consistente  en  un  falso  juicio  de  existencia  por  suposición,  que  condujo  a los juzgadores a dar por probada la existencia del  delito. Fundamenta así su reproche:   

Una  vez  trascritos  algunos  segmentos del  fallo  de  segunda  instancia,  asegura  que  los  argumentos allí contenidos para desechar el error de tipo no  corresponden     a     la     realidad,     toda     vez     que    (i)     por    las    características  antropométricas  de  L.P.R.S.,  peso  y  talla,  ella  representaba  más edad;  (ii)   la   menor  tenía  suficientes  motivos  para mentir en punto de haberle contado a su prohijado sus  escasos   años,  (iii)  la  perito   homóloga   «Adriana   Rojas»,  que  acudió al juicio, fue categórica al manifestar que la edad  clínica  de  la  jovencita puede ser mayor, pues es bastante grande11     y  (iv)  si  una  persona lega  arriba  a  esa  conclusión,  cualquiera  que  no  lo  sea podría pensar igual.   

El galeno que examinó a la ofendida observó  la  dentadura  y  los  rasgos  sexuales  secundarios,  aspectos  esenciales para  verificar  la  edad  real, pero el acusado no posee esos conocimientos. Además,  en  las  relaciones afectivas, los jóvenes presumen ser mayores, luego L.P.R.S.  pudo  ocultar  sus  pocos  años  y  la  duda  se  debe  resolver en favor de su  representado.   La  ofendida  reconoció  haber  faltado  a  la  verdad  en  las  entrevistas,  lo  que  indica que también lo hizo al narrar que sí le contó a  Davis   sobre   su   edad  real.   

No  es  posible  presumir la antijuridicidad  material  en  este tipo de delitos simplemente porque la afectada es menor de 14  años,   puesto   que,   por   su  entorno  cultural,  grado  de  escolaridad  y  conocimientos  de educación sexual, es posible afirmar que ella voluntariamente  determinó    sostener    la    relación   sexual12.   

El  fallador  incurrió  en  un  yerro  al  determinar  la  materialidad  de  la conducta punible y la responsabilidad de su  protegido  negando  la existencia del error de tipo. Violó así, los artículos  9, 11, 12, 13 y 208 del Código Penal.   

Solicita  a  la  Corte  que case el fallo de  segundo grado y profiera uno de carácter absolutorio.   

CONSIDERACIONES  

1.  La  Sala ha sido reiterativa en sostener  que  el  recurso  de  casación, por ser un medio de impugnación extraordinario  dirigido  a  cuestionar una sentencia de segunda instancia, que goza de la doble  presunción  de acierto y legalidad, exige que la demanda correspondiente cumpla  con   unos   presupuestos   mínimos   que  permitan  a  la  Corte  (i)  comprender  con  facilidad el motivo  por  el  cual  es  indispensable su intervención, ya sea para hacer efectivo el  derecho  material,  restablecer  alguna garantía, reparar un agravio o unificar  su     jurisprudencia,    y    (ii)    enterarse  con  aptitud  de  las  fallas  en  las  que  incurrió el  juzgador,   cómo   se   afectaron   derechos   o   garantías  fundamentales  y  cómo,  de no haber recaído  en  ellas  la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de  los intereses de la parte que reclama.   

En  ese  orden,  al impugnante le asiste una  doble  carga.  De  un  lado,  exponer  con  suficiencia la finalidad que procura  alcanzar,  lo  que no se satisface con reproducir el contenido del artículo 180  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  2004,  o  con mencionar los derechos  violentados  o  con  poner  en  evidencia una inconformidad frente a determinada  postura  jurisprudencial.  Para ese efecto,  requiere  explicar,  en  forma  sucinta pero contundente, dado que  será  en  el acápite de los cargos donde se logrará la profundidad necesaria,  cómo  tuvo  lugar  la lesión del derecho, cuál fue la garantía desconocida y  por  qué, cuáles los agravios inferidos y, si lo deseado es la unificación de  jurisprudencia,  enseñar  el  tema  respecto del cual se hace imprescindible el  pronunciamiento,  así  como  las  posiciones  disímiles  o contradictorias que  requieren  ser  precisadas o, de ser uno no abordado con anterioridad, hacer tal  salvedad,   indicando   su  relevancia,  no  solo  para  resolver el caso concreto sino para la comunidad en  general.   

De  otra  parte,  proponer  con  aptitud los  cargos  y  exhibir  sus  fundamentos  con  apoyo  en  un  discurso  dialéctico,  jurídico,  claro  y  lógico,  de  modo  que  describa  con  exactitud el error  judicial  y  la afectación que por razón del mismo sufrió la parte a favor de  quien recurre.   

Bajo  esos  derroteros,  lo primero que debe  hacer  el  profesional es identificar el equívoco y elegir con especial cuidado  la  causal  –alguna de las  previstas  en  el  artículo 181 de la Ley 906 de 2004-  bajo   la   cual   lo   denunciará,   para  luego  sí  formular  las  censuras  respectivas,   con   plena  observancia   de   los   principios   que   rigen  la  casación,  indicando  su  trascendencia  en  la  decisión  atacada.   

Los   escritos   en   los   que  en  forma  desarticulada  y  desordenada  se  condensen tan solo ideas, simples reproches o  ataques  vacíos  de  contenido,  con  el  único propósito de continuar con el  debate  probatorio, serán inadmitidos. Igual consecuencia correrán aquellos en  los  que  se  advierta que no es necesaria la mediación de la Corporación para  cumplir  con  alguna  de  las  finalidades  del medio extraordinario.   

2. La demanda presentada en esta oportunidad  no  reúne  las exigencias expuestas. Su escasa coherencia, el abandono total de  la  técnica  de  casación  y  sus  insuficientes argumentos impiden a la Corte  entender  el  sentido  de la violación, la falencia judicial y su trascendencia  en  el  caso  concreto; al tiempo que tampoco considera indispensable intervenir  para  alcanzar  los fines del recurso. Por consiguiente, será inadmitida. Estas  son las razones:   

2.1. El actor no enseñó los propósitos del  medio  de  impugnación.  Las  simples  afirmaciones en punto de que se violaron  derechos  del  procesado, que ni siquiera detalla, o se vulneró el principio de  presunción  de  inocencia y se aplicó la responsabilidad objetiva, sin ahondar  en  su  demostración,  resultan insuficientes para persuadir a la Sala sobre la  forzosa intervención.   

Ahora, como es posible extraer su desacuerdo  con  la  jurisprudencia  de  la Corte, traída a colación por el Tribunal en su  decisión,  relativa  a  los  elementos  de  la  conducta  punible  endilgada  a  Sequeira             González,  le correspondía revelar con seriedad y  aptitud  las  razones  por  las  cuales  había  lugar  a  variar la tesis allí  plasmada, tarea que no cumplió.   

2.2.  Al  proponer  el  único  cargo,  el  impugnante  inobservó  los  principios que rigen la casación, tales como el de  sustentación  suficiente  y  limitación, que refieren a la necesidad de que el  libelo  se  baste  por  sí  mismo  para lograr la invalidación de la sentencia  objetada,  en  tanto  la  Sala no puede entrar a llenar vacíos del letrado ni a  corregir  sus  falencias;  el de crítica vinculante, que implica una carga para  quien  lo  promueve  en  el sentido de que los cuestionamientos formulados deben  apoyarse  en  los  estrictos motivos de procedencia previstos por el legislador,  cumpliendo  en  cada  caso con un mínimo de exigencias formales y materiales, y  los     de     autonomía,     prioridad     y     no     exclusión,  que  exigen  un  discurso  lógico, con  identidad  temática  e  independencia argumentativa en los reparos, sin que uno  choque con el contenido de otro de forma que lo invalide.   

2.3.  Al  estilo  de  un  simple  alegato de  instancia,  el  jurista  plantea  una variedad de críticas que escapan al yerro  denunciado, haciendo su discurso ambiguo y contradictorio.   

En  un  primer  momento,  parece revelar una  infracción  directa  de  la  ley  sustancial,  al  sostener  que los juzgadores  aplicaron  indebidamente  la  ley, no obstante, tal aserto se quedó simplemente  mencionado.   

En  seguida,  pese  a  manifestar  que  el  equívoco  fue  de  existencia,  deja  entrever  su  inconformidad  frente a las  inferencias  lógicas  de  los  falladores,  lo  que comporta un error por falso  raciocinio,  que  le  exigía  señalar  con  claridad qué fue lo que aquéllos  dedujeron  y  cómo  al  hacer  el  juicio  lógico  desconocieron  reglas de la  experiencia,  la  lógica,  o  la  ciencia. Nada de lo anterior hizo.   

Aunque  esbozó  algunos  enunciados  con la  aspiración  de  que  se  tuviesen  como  reglas  de  experiencia,  le resultaba  obligado   atender   que,   si   bien  los  postulados  de  la  experiencia  son  irreductibles  de catalogarse, de enumerarse o enlistarse, no pueden responder a  reflexiones  simplemente  supositivas,  personales  o individuales, como las que  hace  en  su escrito. Por ende, una máxima no puede consistir en la percepción  particular  de  quien  la  formula  o en especulaciones carentes de objetividad.  Para  que  se  pueda  considerar  como  tal  es  imprescindible demostrar que el  enunciado  expuesto  se  aplica  de  forma  más  o  menos  uniforme en el mundo  material o histórico social (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321).   

El  demandante no ofreció un ataque cierto,  completo  y coherente sobre el juicio de valor hecho, simplemente dejó entrever  su desacuerdo, pero solo por no compartir tal criterio.   

Es  más,  su  pretensión es indeterminada,  pues  inicialmente intenta que se reconozca un error de tipo en cuanto a la edad  de  la  menor,  pero  más  adelante reclama que se tenga en cuenta que la joven  voluntariamente  consintió  el acto, por lo que no hay antijuridicidad material  de  la  conduta.  Tal  planteamiento,  al  interior  de  un  cargo, choca con el  principio   de   no   contradicción   e  impide  vislumbrar  lo  que  realmente  busca.   

2.4. Ahora bien, el recurrente es explícito  en  señalar  que  el  Tribunal  recayó  en  un  falso juicio de existencia por  suposición,  empero, no tuvo en cuenta que ese yerro tiene lugar cuando el juez  imagina  o  inventa  una  prueba  que  materialmente  no  se  halla  dentro  del  expediente.  En ese orden, le correspondía demostrar que el elemento probatorio  fue  inventado  por  el  juzgador  y  que,  de  no  haber  considerado el hecho o los hechos que supuestamente  revela   el   mismo,   otra   habría  sido  la  decisión  adoptada.   

Desacierta entonces el censor cuando intenta  endilgar  ese  error  porque  la  colegiatura  dio por probada la existencia del  delito.  Tenía  el  deber  de especificar cuál fue el elemento probatorio que,  pese  a  ser inexistente, concibió la autoridad para arribar a esa conclusión.   

De entender que quiso referirse a lo relatado  por  la  perito  Adriana  Rojas Rodríguez,  importa  destacar que ese testimonio, como con facilidad emerge de  las  sentencias,  se  recibió en juicio. Y, si su molestia radicaba en el valor  que  se  le  dio  a  lo  por ella expuesto, el camino de ataque era distinto: el  falso  raciocinio,  si en su parecer la falla estuvo en la inferencia lógica, o  el  falso  juicio  de  identidad,  si  en  su  criterio  sus atestaciones fueron  tergiversadas, cercenadas o adicionadas.   

2.5.  Hecha esa salvedad, en lo que toca con  lo  manifestado  por Adriana Rojas Rodríguez en la vista pública, la Sala debe  recalcar    que   los   juzgadores   –ambos   proveídos,  por  estar  en  el  mismo  sentido  y  guardar  coherencia       argumentativa,       conforman      una      unidad-  no  pasaron inadvertida su percepción  sobre  el  peso  y  talla  de  la  ofendida,  como  se  sugiere  en  la demanda.   

Al respecto, destacaron que si bien la perito  hizo  una  manifestación  de  esa  naturaleza,  lo  cierto  es que no fue quien  examinó  a  la  chica,  detalle  que le permitió a la deponente referir que no  podía  estar  segura  porque  no  la  tuvo  de  paciente.  Así  lo refirió el  Tribunal:   

Adriana   Rojas   Rodríguez13  –médico  del  Instituto  Nacional  de  Medicina  Legal-  se encargó de interpretar el experticio de 7 de  noviembre  de 2008 practicado por su homólogo. Destacó que la edad clínica de  una  persona  se  advierte a partir de las características sexuales secundarias  que  pueda  manifestar en su cuerpo el paciente “además de los parámetros de  peso y talla”.   

Explicó  que las características sexuales  secundarias  “usualmente”  no  se  ven, pues resultan menos “evidentes”.  Entre  ellas  se  encuentra: la erupción dentaria y el vello. Igualmente expuso  que  a  partir  de  dichas características, el examen adelantado a LPRS arrojó  que  la  misma  tenía  una  edad clínica de 13 años, lo que coincidía con la  edad registrada por la niña.   

Y  si  bien  la  doctora  Rojas  Rodríguez  destacó  que  le  llamó  “la  atención  el  peso  y la talla”14 de la menor  de  edad,  pues  el  mismo  corresponde  normalmente  al de una niña de 15 o 16  años,  lo cierto es que “como yo no la tuve de paciente, no podría hacer esa  aseveración         con         seguridad”15  además  que el galeno que  llevó  a  cabo  el  examen  de  7  de noviembre de 2008, no realizó anotación  alguna            al            respecto.16   

2.6.  En  definitiva,  al  margen  de  si la  ofendida  tenía  o  no  un  peso  o  medida  superior,  es  claro, como bien lo  destacaron  los  falladores,  que  el acusado sí tenía conocimiento de la real  edad  de  aquélla,  elemento  esencial para descartar el error de tipo, no solo  por  la  relación de amistad que tenían (jugaban cartas y parqués17),   sino  porque     L.P.R.S.     -así    lo    indicó    en    el    juicio-  le  hizo  directamente esa revelación,  como  también  que  cursaba  octavo  grado,  momento  en el que el procesado le  manifestó        tener        18        años18.   

El  actor,  sin  hacer  un  cuestionamiento  directo  a  los  argumentos  que sobre este punto exhibieron los sentenciadores,  únicamente  trasmite  inconformidad  con  los  mismos,  acudiendo  a su visión  particular  del  caso, bajo el  subterfugio  que  la  jovencita  es mentirosa, pero no aporta elemento de juicio  para demostrar tal condición.   

Sobre   este   último  tópico,  resulta  pertinente    ilustrar   que   el   juez   colegiado  advirtió    que    L.P.R.S.    fue    «clara,  espontánea,  y libre de cualquier presión»19,  incluso,     cuando    se    le    impugnó    credibilidad,    «resolvió   en   estrados   cada   uno  de  los  cuestionamientos  efectuados     por     [la    defensa]»20.   

2.7.  Para finalizar, vale la pena subrayar  que,  a  toda  costa, el recurrente busca la absolución de su cliente acudiendo  también  a  su  propia tesis,  según  la  cual, si la menor  consintió  la  relación,  no  hay  lugar  a  reproche penal alguno, postura contraria a la jurisprudencia de  la Corte, como bien lo explicó el Tribunal.   

En  efecto,  esta Corporación ha explicado  reiteradamente  que  en  esta  clase  de delitos el legislador reprime el acceso  carnal  sobre  un  menor  de  14  años,  sin  recoger el abuso como ingrediente  objetivo.  De  modo que no es necesario demostrar su existencia fáctica. En CSJ  SP, 11 dic. 2003, rad. 28585 afirmó:   

        a)  El  delito por el cual fue condenado el joven (…), ayer y hoy  recibe  el nombre de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Esa es la  denominación de la conducta punible tipificada.   

        b)     Los    elementos    del    tipo  objetivo  transcrito  son:  1) Una persona cualquiera  que  realiza  el  verbo  rector,  es decir, un sujeto activo. 2) El verbo rector  –conducta-,   acceder  carnalmente.  Y  3)  Una  persona menor de catorce (14) años, sujeto pasivo del  comportamiento del autor.   

        3. Como se observa con la simple lectura  del  tipo, el abuso  no  es  elemento  ni  ingrediente  objetivo  suyo  y,  por  tanto, al juzgar no es menester demostrar su existencia  fáctica pues, se repite, el tipo no la exige.   

        Desde  este  punto  de vista, carece de razón el casacionista pues  no  se  puede  hablar  de  aplicación  indebida  de  una disposición legal con  fundamento  en  que  no  se ha demostrado un elemento o ingrediente de la misma,  sencillamente  porque,  se  dijo, el abuso  no  es  elemento ni ingrediente de ella. De tal manera que si los  jueces   se  ocuparon  exclusivamente  de  los  temas  señalados  en  el  punto  2.b)  anterior,  aplicaron  correctamente la norma.   

        4.    Evidentemente,   cuando   fueron  redactados  los códigos penales de 1980 y del 2000, se utilizó el mecanismo de  la  titulación  de los artículos, salvo dos casos en este último. Es este uno  de  los  métodos  que  puede  utilizar  el  legislador.  El  otro  consiste  en  simplemente   definir   la   conducta   reprochable,   sin  darle  denominación  alguna.   

        Pero  el nombre  del  artículo  no  forma  parte de la definición típica. Es una orientación,  una guía para introducir el estudio de la norma, nada más.   

        5. Dentro de las tradicionales formas de  interpretación,  prácticamente  compendiadas  y  desarrolladas  todas  por  la  escuela  de  la  exégesis,  se  suele  incluir la conocida como interpretación  teleológica,  una de cuyas manifestaciones es el argumento a rúbrica, también  llamada      rótulo,      que     es,     precisamente,     el     nombre  que el legislador da a la norma,  para  que  ayude  a  establecer las finalidades del creador de la ley, es decir,  del  legislador. Sirve, entonces, como auxilio, en búsqueda de los objetivos de  quien  confecciona  el  mandato  legal.  Pero  no  es,  insístese,  el  mandato  legal.   

        6.   También   se   entiende   que  el  instrumento  a  rúbrica  (rótulo)  es  uno de los argumentos interpretativos y  que,   por   lo   tanto,   como  todos  éstos,  presta  auxilio,  apoyo,  a  la  interpretación, frente a una u otra conclusión hermenéutica.   

        Si  su  tarea es, entonces, apoyar, cooperar, es obvio que no es de  la esencia de la interpretación.   

        Se   desprende   de   lo   anterior,   así,  que  el  nombre  del  artículo no forma parte de  la  definición y que, por  consiguiente,  el  juez  está  atado  exclusivamente  en  la  adecuación de la  conducta        a       los       elementos       de       la       definición    típica,   expresamente  fijados en esta.   

        El  abuso, que  forma  parte  del  nombre de  los  artículos  303 del Código Penal de 1980 y 208 del Código Penal del 2000,  pero  no de las definiciones  del  comportamiento censurable penalmente, no tiene por qué ser predicado de la  acción  del autor pues que el fenómeno de la adecuación típica objetiva solo  reclama  coincidencia  plena entre la conducta del sujeto activo y los elementos  e     ingredientes     que     objetivamente     componen     la    definición típica.   

        Si   el   Tribunal  no  se  ocupó  del  estudio  del  abuso   a   título   de   elemento   o  ingrediente  del tipo, y explicó atinadamente por qué, es claro que no aplicó  indebidamente  el  artículo  303 del Código Penal de 1980 y, por consiguiente,  no asiste la razón al casacionista.   

(…)  

        Si  se admitiera que el abuso  fuera  un  elemento  o ingrediente implícito del tipo, bastaría  decir:   

        La   ley   no   exige   –y  en  ello  radica  el  error  del demandante- que el abuso  deba  ser  objeto  de  debate. En  atención   a   la   edad   de   la   víctima,   el   legislador   presume  de  derecho -lo que implica que  no  se  admita  prueba  en  contrario-  que  ésta se halla en circunstancias de  inferioridad,  en  un  estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo  un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar.   

        El  abuso  se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor  de  14  años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el  acto  sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido  el  hecho,  porque  para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por  la edad.»   

En    CSJ    SP,   17   ago. 2015, rad. 33006 insistió:   

Para  la  Sala  es  claro  que  el punible  regulado  por  el artículo 209 del Código Penal es un delito de resultado, por  manera  que para reputar de él su carácter de injusto y lesivo, es menester la  demostración  del  efectivo  menoscabo a la autodeterminación sexual del menor  de  14  años.  Lo  que sucede es que esta facultad es inexistente para personas  que   se   encuentran   en  esa  edad,  por  la  inmadurez  para  proyectar  las  consecuencias  de realizar conductas sexuales que en un futuro pueden afectar su  adecuado  desarrollo  personal,  de  allí  que  el legislador prohíba hasta el  punto  de  penalizar,  cualquier  interferencia  sexual con éstos, teniendo por  inexistente  el  mínimo  asomo  de  aquiescencia del menor para que eso suceda,  simplemente   porque   no   pueden   prestar  su  consentimiento  dada  su  edad  cronológica.   

Reitera  la  Sala  la  fuerza  de  dicha  presunción  y  su  condición  de  incontrovertible,  por  manera que cualquier  esfuerzo  para  demostrar  que  el joven menor de 14 años estuvo de acuerdo con  sostener  contacto  sexual  con  otra persona que ya contaba con la capacidad de  autodeterminarse   en   este   aspecto,  en  orden  a  ser  desligarlo  de  toda  responsabilidad  penal,  resulta inocuo, al igual que aquel dirigido a acreditar  que  el menor no sufrió ningún tipo de afectación a su libertad, formación e  integridad  sexuales,  pues  dada la presunción de derecho que lo protege, toda  interferencia  libidinosa  con un joven o niño menor de 14 años, va dirigido a  inducirlo  u  obligarlo a realizar conductas determinantes para el desarrollo de  un ser humano, que aún no está en capacidad de comprender.   

En  este  tipo  de  comportamientos,  se  sostiene  que  son  de  resultado,  al  requerirse  el  despliegue  de maniobras  sexuales  con  personas  en  un  rango  de  edad menor a los 14 años,  por  manera  que  la  trasgresión  a la norma objetiva de valoración, como criterio  fundante  del  injusto en estos tipos penales, se satisface con la demostración  de  la  realización de actos sexuales con un individuo  menor de esa edad,  con  lo  cual  se  cumple  la  real y efectiva afectación al interés jurídico  protegido,  pues  se  realiza  un  comportamiento  en el que interactúan por lo  menos  dos  personas,  una  de las cuales carece de la capacidad para comprender  los  alcances  de esa conducta, de allí que no sea gratuita la denominación de  los  delitos incluidos en el capítulo segundo del Título IV del Código Penal,  al  recibir la calificación de actos abusivos, en la medida en que esa falta de  capacidad  de  autodeterminación  sexual  del menor de 14 años, es aprovechada  por  el  adulto  o  por  el  mayor de 14 años, con el  fin de no encontrar  resistencia   en   el   menor   con   quien  pretende  satisfacer  sus  impulsos  carnales.   

Como  se  advierte  el  bien  jurídico se  vulnera  por  el  simple  hecho  de  sostener contacto sexual con un menor de 14  años,   ante  la  presunción de derecho sobre la incapacidad para decidir  sobre  su sexualidad, más no con la demostración de las secuelas que un suceso  como  el  descrito en el artículo 209 de la norma penal sustancial genera en la  víctima,   pues  en  manera  alguna  el  tipo penal exige la causación de  efectos  psicológicos en el menor, los cuales pueden presentarse en unos casos,  en  otros  no,  sin  que  esta  última situación desvirtúe el hecho de que se  incurrió  en  una  conducta  abusiva  al  establecer  contacto  sexual  con  un  individuo  que  debe permanecer libre de cualquier interferencia en este aspecto  de su desarrollo.   

Las   precedentes   consideraciones   son  suficientes   para   inadmitir   el   libelo   y  la  Corporación  ha  revisado  íntegramente   la  actuación  y  no  ha  encontrado  causales  de  nulidad  ni  flagrantes  violaciones  de  derechos fundamentales, razón por la cual no puede  penetrar al fondo del asunto oficiosamente.   

3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906  de   2004,   es   procedente  la  insistencia,  cuyas  reglas,  en  ausencia  de  disposición  legal,  han  sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ  AP,   12  dic.  2005,  rad.  24322,  y  precisadas  en  AP-3481-201421.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

Primero. INADMITIR  la   demanda   de   casación   presentada   por  el  defensor  de  Davis   Sequeira   González   contra  la  sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá.   

Segundo.  Conforme  al  inciso  2º  del  artículo  184 del Código de Procedimiento Penal de 2004,  procede la insistencia.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 [cita  inserta  en  el  texto  original]  La  información  que  permite  identificar o  individualizar  a  la  menor  como por ejemplo sus nombres o el de su padre, fue  suprimida  por el Tribunal, con el objeto de dar aplicación a los artículos 33  y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.   

2  Cfr.   folio   5  de  la  carpeta.   

3  Cfr.       Disco  compacto.   

4  Cfr.  folios 74 y 75 de la  carpeta.   

5  Cfr.   folios  27  a  31  Id.   

6  Cfr.   folios  62  y  63  Id.   

7  Inició  el  7  de  noviembre  de  2013  y  finalizó  el  9  de  marzo  de 2016  (cfr. folios 138, 139 y 206  Id).   

8  Providencia contenida en disco compacto.   

9  Cfr.  folios  10  a 23 del  cuaderno del tribunal.   

10  Cfr.  folios  31  y 32 del  cuaderno del tribunal.   

11  Cfr.  folio 36 Id.   

12  Folio 39 Id.   

13  [cita  inserta  en  el aparte trascrito] Juicio oral de 10 de diciembre de 2015,  registro 36:18-1:08:00   

14  [cita  inserta  en  el aparte trascrito] Juicio oral de 10 de diciembre de 2015,  registro 57:56-58:05   

15  [cita  inserta  en  el aparte trascrito] Juicio oral de 10 de diciembre de 2015,  registro 1:06:07   

16  Cfr.   página   6   del  fallo.   

17  Cfr.  página  7 del fallo  del Tribunal.   

18  Cfr.   fallo  de  primera  instancia.   

19  Cfr.   página  7  de  la  sentencia de segundo grado.   

20  Cfr. página 8 Id.   

21  Radicado 42597.     

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