AP4454-2014(44009)EDITADA

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Magistrado Ponente  

AP4454-2014  

Radicación N° 44009  

Aprobado acta No. 243.  

Bogotá,  D.C.,  treinta (30) de julio de dos  mil catorce (2014).   

V  I              S              T              O              S   

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad  de   la  demanda  de  casación  instaurada  por  el  defensor  de  ACRB     en    contra    de    la  sentencia    proferida   por   el   Tribunal   Superior   de   (…)   el  26  de  marzo de  2014,    que      confirmó      la  que  a  su  vez  había  dictado  el  Juzgado   38  Penal  del Circuito de Conocimiento de la  misma  ciudad  el 7 de marzo  de   2013,   mediante   la  cual  se  decidió  condenar  a  aquél  como  autor  del delito de Acceso carnal  abusivo con menor de 14 años.   

A  N              T              E              C              E              D              E              N              T              E              S   

    

1. Fácticos     

En  la  sentencia  impugnada  (primera  instancia)  se  enuncian  como  hechos        penalmente       relevantes       los       siguientes:   

Los  que dieron origen a esta actuación se  conocieron  el  27  de  abril  de  2011,  mediante el  informe  de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, en el cual  se  comunica  que  la  central de la Policía reportó un caso de abuso sexual a  una  menor  de  edad,  pues la señora GMA,       informó      que      su      compañero      ACRB,   aprovechando  que  ella  no  se  encontraba  en  la  casa,  había abusado sexualmente de su menor hija D.V.M.A.,  tocándole  los  senos,  la vagina y que le introdujo el pene en la boca; que la  niña  le contó que ACRB le  ofreció  licor  y  una sustancia pulverulenta, y que todo el tiempo la amenazó  con  un cuchillo, amedrentándola para que no dijera nada, pero, aprovechando un  descuido,  la  menor  alcanzó a huir a la casa de una vecina, quien la llamó y  enterada de los sucesos, los hizo conocer de la Policía.   

    

1. Procesales     

En  audiencias  preliminares     celebradas    el    28  de  abril de  2011   ante  el  Juzgado  14     Penal   Municipal   con  función  de  control    de   garantías   de   (…),  (i)  se  legalizó    la    captura    de   ACRB,  (ii)  se  le  formuló  imputación  como presunto autor de los  delitos     de    Acceso    carnal    violento  en  concurso con   Tráfico,   Fabricación   o   Porte   de   Armas  de  Fuego  y  Municiones; y,  por  último,  (iii)  se  le  impuso medida de aseguramiento de  detención      preventiva     en     establecimiento     carcelario.   

Una  vez la Fiscalía presentó el escrito  de  acusación1  por  los  mismos  delitos  que  inicialmente imputó,    el   Juzgado   38   Penal    del    Circuito    de    Conocimiento   de   (…)         asumió  su  conocimiento  y dio inicio a la  audiencia  de  formulación  de  acusación  el 16 de  junio  de  2014, durante la cual aquélla procedió a  corregir   el  pliego   acusatorio   en   el   sentido   de  que  la  imputación  no   era   por  el  delito  de  Acceso  carnal   violento   sino  por  el  de  Acceso   carnal   abusivo   con   menor  de  14  años.  Esta audiencia concluyó en sesión  del 13 de septiembre de 2011.   

El  5  de  octubre  de 2011 se realizó la  audiencia  preparatoria  y  el  1  de  noviembre  siguiente se inició el Juicio  Oral  que  concluiría,  luego  de  varias sesiones, el 3 de febrero de 2012,  cuando  el  juzgado  dictó  sentido  condenatorio  del  fallo  por el delito de  Acceso  carnal  violento  con  menor  de  14  años  agravado,  tal  y  como  lo  solicitó  la Fiscalía  durante  los  alegatos  de  clausura.  La  lectura  de éste tuvo lugar el 17 de  febrero  siguiente  y  durante  la  audiencia  el  defensor interpuso recurso de  apelación     que     sustentó     luego    por  escrito.  Esta  impugnación  fue  resuelta  por  el  Tribunal  Superior  de  (…) el 4 de septiembre  de 2012 de la siguiente manera:   

DECRETAR,  por  quebrantamiento   del   debido  proceso  y  el  derecho  de  defensa, nulidad  de  lo  actuado  a  partir  del  momento  en  que la  Fiscalía  solicita variación de la calificación jurídica, inclusive, por las  razones  expuestas  en  la  parte motiva de la presente providencia.   

En cumplimiento de esa decisión, el 12 de  febrero  de  2013  se  celebró  sesión  de  Juicio  Oral  en  la  que partes e  intervinientes  expusieron  nuevamente  sus  alegatos de conclusión  y,  luego, el juzgado emitió sentido condenatorio del fallo por  el  delito  de  Acceso carnal abusivo con menor de 14  años  y  absolutorio  por el delito de Porte   ilegal  de  armas.  El  7 de marzo siguiente, se dio lectura al fallo contra el cual  el  defensor interpuso recurso de apelación, el cual  fue     desatado     por     el     Tribunal     Superior     de    (…)  en decisión del 26 de marzo de  2014 mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia.   

La      sentencia     condenatoria  fue objeto del recurso de  casación  por  el  defensor,  el  cual sustentó mediante la respectiva demanda  presentada el 9 de junio de 2014.   

D E M A N D A  

En  un  principio  identifica  a los sujetos  procesales  y  hace  una  relación  extensa  de  la actuación procesal. Luego,  enuncia  dos  reparos  a  la  sentencia  que  se  considera  violó los derechos  fundamentales del procesado:   

Cargo No 1: Nulidad  

Acusa  la  sentencia de haber desconocido el  debido  proceso por afectación de garantías, de conformidad con lo establecido  en  el  artículo  181,  numeral  2º,  de  la  Ley 906 de 2004. En ese sentido,  anuncia  que  el  proceso  se  encuentra  viciado  de  nulidad por violación al  derecho  de  defensa  desde  la  decisión proferida por el Tribunal Superior de  (…)  el  4  de  septiembre  de  2012  mediante  la cual se decretó la nulidad  parcial  de  lo  actuado. La irregularidad habría consistido, continúa, en que  la  decisión  invalidante  recayó  no sobre la providencia judicial lesiva del  principio  de  congruencia, sino a partir de una actuación de la Fiscalía, con  lo  que  se  le brindó a ésta una nueva oportunidad para enmendar su error con  evidente desventaja para el procesado.   

Por  tal  razón,  considera que el Tribunal  “salvaguardó la formalidad de un proceso penal en  desmedro   de   las   garantías   fundamentales   del  procesado”  y  permitió  una  nueva  condena  por  un  delito diferente. Así  también  se  desconoció  el  principio  de favorabilidad pues, a su juicio, la  ventaja  en  el  proceso  penal  debe  concederse al sujeto pasivo de la acción  penal  y  no al Estado como sucedió. La nulidad decretada, continúa, no buscó  un  remedio  beneficioso  para el procesado sino, por el contrario, perjudicarlo  repitiendo  un  estanco procesal agotado y, esa manera, revestir de legalidad la  sentencia arbitraria.   

Finalmente,  solicita  que  se  decrete  la  nulidad  del  proceso  case  la  sentencia.  En subsidio, ruega que se ordene la  absolución  del  procesado y su libertad inmediata para no someterlo nuevamente  a       un       “tortuoso      y      extenso  procedimiento”.   

Cargo  No  2 (Subsidiario): Error de derecho  por falso juicio de legalidad    

          Acusa  la  sentencia  de violar indirectamente la ley sustancial por  desconocer  las  reglas  de  producción  de  la  prueba  en  que  se  fundó la  sentencia.  Específicamente invoca un falso juicio de legalidad en relación al  registro  civil de nacimiento con el cual se acreditó que la víctima era menor  de  14 años por dos razones: primero, porque no fue descubierto a la defensa lo  que  impidió  su  cabal  conocimiento y debida  contradicción, y segundo,  porque  fue  aportado por la representante de víctima quien por sí sola carece  de  legitimidad  para  tal  acto  probatorio.  En relación a la procedencia del  falso  juicio  de  legalidad  cita las sentencias C-590 de 2005, C-343 de 2007 y  dos  de esta Corporación: la del 5 de septiembre de 2007, Rad. 28882, y una del  proceso  No  33621  sobre  prueba  ilícita sin fecha. Además, en su alegación  invoca  el contenido de los artículos 29 constitucional, 276 y 23 de la Ley 906  de 2004.   

          Considera  que  el  Tribunal cuando descartó este mismo reproche en  sede  de  apelación,  dio  a  entender  que  el  A  quo  tuvo  otros  elementos  probatorios  para  tener por acreditada que la víctima tenía menos de 14 años  de  edad  “cuando  en  realidad  lo  que  hace  es  desconocer  la  verdadera preponderancia de la valoración dada a este documento  por  el  fallador  de  primera  instancia,  debido  a  que del análisis de este  documento  fue  de  donde se infirió o se estableció principalmente la edad de  la  supuesta víctima”. La trascendencia de ese error  consistiría  en  que, si los sentenciadores no hubieran valorado ese documento,  no  tenía  prueba  de  los elementos típicos del artículo 208 del C.P. y, por  ende, la sentencia hubiese sido absolutoria.   

          Por  último, considera que el error cometido solo es remediable con  la    absolución    del    procesado,    pues   una   nulidad   agravaría   su  situación.   

C O N S I D E R A C I O N E S  

De  conformidad  con  lo  previsto  en  el  artículo  184 del Código  de    Procedimiento   Penal   de   2004  (en  adelante C.P.P./2004),   la   Corte   examina   la   demanda  de  casación  interpuesta  por  el  defensor  de  ACRB   con  el  objeto  de  determinar  si  es  admisible  o  no, lo cual  dependerá  del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto  para ese acto procesal.   

1.  Cuestión  previa   

Con    la  entrada    en    vigencia   de   la   Ley      906     de     2004     se  afianzó la naturaleza de  la       casación       como      mecanismo         de  control  constitucional y legal, en  virtud    de   lo   cual   se   amplió  su procedencia a todas las sentencias  de  segunda instancia, sin importar la categoría del  juez  que las profirió o la pena prevista para el delito, siempre y  cuando  se  adviertan  violaciones  a  derechos  o  garantías fundamentales (art. 181) y se persiga la consecución de  uno  cualquiera  de  los  fines  previstos  en  el  artículo  180  ibídem:  la  efectividad   del  derecho  material,  el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes,   la   reparación   de   los   agravios   inferidos  a  éstos,  y,   por  último,  la  unificación de la jurisprudencia.   

La  redefinición  legal  del      ámbito      material     y  teleológico  de  la  casación,  como  era lógico,  trajo  consigo la adscripción de nuevas facultades a  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema de Justicia, entre  las  cuales  vale  la pena destacar: en primer lugar, la de  superar  los defectos de la demanda para decidir de fondo atendiendo a los fines  de  la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro  del  proceso  e  índole  de la controversia planteada (art. 184); y, en segundo  lugar,    se    previó   la   potestad  de  dictar  un  “fallo  anticipado”  cuando  por  razones de  interés  general  la  Corte,  en decisión mayoritaria de la Sala, priorice    los   turnos    para    convocar   a   la   audiencia   de   sustentación   y  decisión        (art.        191).   

En  todo caso,  sin  perjuicio  de  la  facultad  especial de soslayar los defectos formales, la  demanda  habrá  de  inadmitirse por auto debidamente  motivado  que  admite  “recurso de insistencia” presentado por alguno de los  magistrados   de   la   Sala   o   por   el  Ministerio  Público,  en   las   hipótesis   previstas   en   el   inciso  2º  del  precitado  artículo  184, a  saber:  si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no  desarrolla  los  cargos  de  sustentación  o  cuando de su contexto se advierta  fundadamente   que  no  se  precisa  del  fallo  para  cumplir  algunas  de  las  finalidades del recurso.   

En   ese   contexto   legal,   la   Corte   ha   decantado  unos  presupuestos    mínimos    de    admisibilidad    de   la   demanda:   

1. Acreditación del agravio a los derechos  o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;   

2. Señalamiento de la causal de casación,  a  través  de  la  cual  se  deja evidente tal afectación, con la consiguiente  observancia  de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios  del motivo casacional postulado;   

3.  Determinación  de la necesariedad del  fallo  de  casación  para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el  recurso  en  el  ya  citado  artículo  180  de  la  Ley 906 de 20042.   

Establecidas   las   premisas   básicas  del    examen    constitucional    y   legal   que  corresponde,      la      Sala      abordará  el estudio de la demanda de  casación.   

2. Caso concreto  

Sea  lo  primero  advertir que,   conforme   a   lo   establecido   en   el  artículo  205  del  C.P.P./2000,  el recurso de casación interpuesto es  procedente  por  la  única  razón  de que     se    dirige    contra    una    sentencia    de   segunda  instancia  dictada   en   un   proceso   penal,  como  fue  la  proferida  el  26  de marzo de 2014 por  el    Tribunal    Superior   de   (…)  mediante  la  cual   confirmó  la del Juzgado 38  Penal del Circuito de Conocimiento  de   la   misma   ciudad,   en   el   sentido   de   condenar   a   ACRB          como      autor      del     delito  de   Acceso            carnal   abusivo   con  menor  de  14  años.   

Además, resulta  evidente    que    al    demandante   se  encuentra  plenamente  legitimado  para  recurrir en casación  conforme  lo  establece  el  artículo  182   del   C.P.P./2004,  pues,  en  primer  lugar,  fue  una  de las partes en la contienda  procesal  (la  defensa) o un “interviniente” como genéricamente lo cataloga  dicha  norma,  y,  en  segundo  lugar, le asiste interés jurídico porque  la providencia judicial impugnada (sentencia condenatoria)  produce       consecuencias       notoriamente       adversas       al     procesado,     por  vía  de  la  imposición  de  sanciones penales privativas o  limitativas        de        sus        derechos       fundamentales.      

A  pesar  de  esos  iniciales  aciertos,  la  demanda  de  casación  es  inadmisible  por las siguientes razones básicas: a)  omite  fundamentar  la  necesidad  del fallo de casación para lograr una de las  finalidades  previstas  en el artículo 180 del C.P.P./2004; y, b) no desarrolla  los   cargos   de   manera  adecuada  ni  la  trascendencia  de  los  mismos.  A  continuación se explica cada una de tales afirmaciones:   

2.1 La demanda no justifica la necesidad del  fallo  de casación para lograr una de las finalidades del recurso. Al  inicio se advirtió que el código procesal de 2004 amplió el  ámbito  material de la casación para admitir su procedencia frente a todas las  sentencias  de  segunda  instancia, y que esa extensión se acompasó con nuevas  facultades  especiales para esta Corporación. De igual manera, la reforma legal  implicó  la  adscripción  de  cargas  argumentativas  más  estrictas  para el  demandante;  así  pues,  junto  a  las  ya  tradicionales  exigencias de debida  postulación  del  cargo  suficientemente  desarrolladas  por  esta Corporación  frente  a  cada  una  de las causales de casación, se requiere ahora, con mayor  ahínco,  la  fundamentación  de los fines que pretenda alcanzar el recurrente,  tal   y  como  lo  prevé  el  artículo  184  pluricitado  en  su  inciso  3º.   

Sin mayores elucubraciones, se observa que  el  libelo bajo examen incurrió en omisión absoluta de argumentos tendientes a  establecer  la  necesidad  constitucional  y  legal  de abordar el estudio de la  pretensión  casacional,  a  partir de una de las precisas finalidades previstas  en  el  artículo  180 de la Ley 906 de 2004. En efecto, ninguna razón contiene  el  texto  de la demanda sobre la necesidad de lograr la efectividad del derecho  material,   o  el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes,  o  la  reparación  de  agravios  inferidos,  o  la  unificación de la jurisprudencia.   

El  incumplimiento  de uno de los presupuestos esenciales de la casación como es el  de  su  fundamentación  teleológica, sin que tampoco se advierta oficiosamente  la   adecuación  de  un  fallo  para  cumplir alguna de sus legítimas finalidades; no puede generar sino  su  inadmisión,  no obstante lo cual se continúa el  abordaje         de        la  impugnación               propuesta  con  el  objeto  de  advertir las demás razones que, igualmente, devienen en el  efecto jurídico contrario a los intereses del censor.   

2.2 La demanda no contiene una sustentación  adecuada  de  los cargos y, en todo caso, no se acredita la trascendencia de los  mismos, como se pasa a analizar.   

2.2.1  Cargo No 1:  Nulidad   

Sostiene el impugnante que se habría violado  el  debido  proceso  y  el derecho a la defensa del procesado cuando, en segunda  instancia,  el Tribunal decretó la nulidad del proceso a partir de los alegatos  de  clausura  y  no  desde  la  sentencia  que  fue  la  actuación judicial que  desconoció  el principio de congruencia, lo cual trajo como consecuencia que se  concediera  una  nueva  oportunidad  a  la  Fiscalía para corregir su error que  derivó  en una desventaja para la defensa. De esa manera, considera, igualmente  se  vulneró  el  principio de favorabilidad según el cual cualquier ventaja en  el  proceso  debe  concederse  al  sujeto  pasivo  (enjuiciado)  y  no al activo  (Estado) de la acción penal.   

De  entrada se detecta una inexactitud y una  impertinencia  protuberantes  en el argumento de nulidad, cual es la invocación  al  principio  de  favorabilidad.  Es  manifiestamente  errónea la comprensión  conceptual  de  esa  norma  rectora  como que “toda ventaja en el proceso debe  concederse  al  reo”  cuando  su  entendimiento  correcto  es  que,  ante  una  sucesión  de leyes penales, deberá aplicarse la que resulte más beneficiosa a  los  intereses  del  procesado. De allí que, aun cuando el error del demandante  se   hubiese  circunscrito  a  la  mera  definición,  acudir  al  principio  de  favorabilidad  frente  a  una supuesta irregularidad procesal que nada tiene que  ver  con un problema de aplicación del derecho ante un tránsito legal, resulta  absolutamente impertinente a la temática planteada.   

En  relación a los demás fundamentos de la  nulidad,  se  aparta el censor del criterio reiterado de la Sala, según el cual  esta   censura   debe   contener,   como   mínimo,  la  identificación  de  la  irregularidad,  la  expresión  clara de sus fundamentos, el señalamiento de si  se  trata  de  un  vicio de estructura o garantía, la indicación de la norma o  normas  violadas,  la  mención  del  momento  procesal en donde se presentó la  anomalía  y  de  las  actuaciones  afectadas con la misma, así como motivar su  trascendencia   dentro   de   los  principios  que  rigen  el  instituto  de  la  nulidad3   

.  

El  demandante  no determinó si el reproche  constituía  un  vicio  de  garantía  o  de estructura; por el contrario, en el  mismo  cargo  por  nulidad  propuso  simultáneamente  el  quebranto  del debido  proceso  y  del  derecho  de  defensa, lo cual es desacertado porque se trata de  lesiones  que  afectan  dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables,  conforme  también  lo  ha  sostenido  pacíficamente  la jurisprudencia de esta  Corporación.  Ello, por cuanto la vulneración del debido proceso constituye un  vicio  de  estructura,  mientras  que  el  quebranto  del  derecho a la defensa,  comporta  un  vicio  de garantía, características distintivas que, se reitera,  imposibilitan  su  invocación  conjunta, con fundamento en los mismos supuestos  procesales y en las mismas razones críticas.   

Como se anticipó, el motivo calificado como  invalidante  en  el  libelo sería el momento procesal o, mejor, la actuación a  partir  de la cual el Tribunal Superior de (…), en segunda instancia, decretó  una   nulidad   (alegatos   de   clausura).  Ello  ciertamente  constituyó  una  irregularidad  porque  la  violación al principio de congruencia ocurrió en la  sentencia  que  resolvió  condenar  por  un delito diferente al que había sido  objeto  de  acusación, lo cual fue reconocido por el mismo Tribunal4,  por lo que  la  sanción necesariamente debía recaer sobre dicho acto procesal. Además, la  nulitación  de  los  alegatos  de clausura implicó  la intromisión de la  judicatura   en   una  actuación  exclusivamente  de  parte,  lo  cual  resulta  inadmisible  en  un  sistema  procesal  de tendencia acusatoria como el nuestro,  más  aún cuando esa injerencia podría orientar los alegatos hacia determinado  sentido.   

Sin   embargo,   la   existencia   de  una  irregularidad  procesal  no  es  suficiente para la declaratoria de una nulidad,  pues  se  requiere, adicionalmente, que aquélla haya menoscabado las garantías  fundamentales  de  los  intervinientes  y/o las bases fundamentales del proceso.  Más  allá de alegar que la aludida irregularidad significó un privilegio para  la  Fiscalía y una correlativa desventaja para la defensa, ningún perjuicio al  respecto  acreditó  el  impugnante  y  no  podía hacerlo porque a pesar que la  decisión  del  Tribunal  retrotrajo  la  actuación  a  un  momento anterior al  debido,  lo  cierto es que desde allí en adelante se repitió la fase final del  juicio  oral  con  estricto  apego  a las normas jurídicas que la regulan y con  garantía  plena  al  derecho  a  la  defensa,  tan es así que su representante  técnico,  en  igualdad  de  condiciones  y  con respeto al derecho a la última  palabra,  presentó  nuevos  alegatos  finales  y  contra la posterior sentencia  ejerció su derecho a la impugnación.     

Adicionalmente,   la  repetición  de  los  alegatos  de clausura fue irregular pero finalmente cumplió el objetivo para el  cual  fue  dispuesta  por el Tribunal al decretar la nulidad de los inicialmente  rendidos.  Recuérdese  que  esa finalidad no era otra sino la de salvaguardar a  toda  costa el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, como  una  garantía  fundamental  del  debido  proceso  y  del  adecuado derecho a la  defensa   por   parte   del  procesado.  De  esa  manera,  el  principio  de  la  instrumentalidad  de  las  formas según el cual si el acto tachado de irregular  cumple  el  propósito para el cual estaba destinado, sin violar el derecho a la  defensa,  no  es  procedente  la  declaratoria  del  remedio  procesal  extremo.   

En  síntesis,  muy  a  pesar que el censor  identifica  una  irregularidad  en  el  proceso, no logra acreditar que la misma  pueda  generar  la  nulidad  conforme  a  los  principio  de  trascendencia y de  instrumentalidad   de   las  formas,  es  más  prácticamente  omitió  aportar  argumentos  sobre  tales  aspectos  y  muchos  de los que sí suministró fueron  manifiestamente  impertinentes,  tal  y como antes se explicó. Por esta razón,  la  demanda  de  casación  no  se  admitirá  por  el primer cargo.     

      

2.2.2  Cargo No 2:  Falso juicio de legalidad   

En  concreto, sostiene el demandante que la  sentencia  incurrió  en una violación indirecta de la ley sustancial por falso  juicio  de  legalidad  cuando  tuvo  como  prueba  el   registro  civil  de  nacimiento  de  la  menor D.V.M.A., por dos razones fundamentales: porque no fue  descubierta  a  la defensa y porque se aportó por la víctima que, a su juicio,  es  un  interviniente que carece de tal facultad procesal. Señala, además, que  ese  vicio  es  trascendente porque con tal documento se estableció que la edad  de  la  menor  era  inferior  a  los  14 años, siendo éste un elemento típico  esencial    en   el   delito   de   Acceso   carnal  abusivo,   por  lo  que  su  exclusión  acarrea  una  sentencia absolutoria.   

El  error  de  derecho  por falso juicio de  legalidad  ocurre  cuando  en  la  sentencia se asume equivocadamente una prueba  como  legal  y  se  valora,  cuando  en  realidad  fue  aducida o practicada sin  observancia  de las normas jurídicas que permiten tenerla por válida. También  ocurre  cuando,  por  el  contrario,  se  tiene  una  prueba  como  inválida  o  inexistente  pesa  a  que  en su recolección se cumplieron los cánones legales  respectivos.  En  tales  casos el demandante deberá (i) identificar el medio de  prueba  sobre  el cual recayó la falsa percepción de legalidad; (ii) acreditar  la  ilegalidad  del  elemento probatorio que se tuvo como válido o la legalidad  del  que  se  desechó  por  inválido,  según  la  modalidad invocada; y (iii)  demostrar  la  trascendencia  del  error  en la decisión de la sentencia, en el  sentido  de  que si se  margina la prueba asumida erróneamente como legal,  los  restantes  medios  de  convicción variarán el sentido del fallo, o que la  inclusión  de aquélla que el censor considera legal determinará igualmente un  giro sustancial de la resolución.      

Como  antes  se  dijo,  en nuestro caso, el  demandante  señaló  el  registro  civil  de  nacimiento  de  la menor víctima  D.V.M.A,  como  la prueba sobre la cual se habría concretado un falso juicio de  legalidad  por  los  juzgadores. Seguidamente aportó las razones jurídicas por  las  cuales considera que ese medio de prueba es ilegal y, no obstante ello, fue  objeto  de  valoración  en  la  sentencia.  Hasta  aquí puede estimarse que el  demandante   cumplió   los   dos   primeros  requisitos  antes  aludidos,  pues  ciertamente  aquel  documento  fue  utilizado  exclusivamente  para acreditar la  legitimidad  de  la  víctima  para  intervenir  en  el  proceso a través de un  apoderado.  Nunca  fue descubierto, ni enunciado, ni objeto de solicitud, ni fue  admitido  como  prueba  en la audiencia preparatoria, ni tampoco fue incorporado  durante  el  Juicio  Oral;  por lo que menos podía ser valorado en la sentencia  como efectivamente se hizo.   

Sin  embargo,  el  cargo  es  evidentemente  intrascendente  porque  a  pesar  del  esfuerzo argumentativo que en tal sentido  hizo  el  demandante,  fue  él  mismo  quien  reconoció que en la sentencia se  advirtió  que  la  edad  de  la  víctima inferior a los 14 años se tenía por  acreditada  aun  haciendo  caso  omiso del registro civil de nacimiento, con los  testimonios  de  la  misma  menor D.V.M.A y de su madre, la señora GCMA quienes  efectivamente  declararon  en el Juicio Oral. Esa aseveración puede verificarse  con tan solo observar algunos fragmentos de la sentencia.   

      

En primera instancia:  

Sobre  el tema debe decirse que aunque el  citado  documento  haya  sido aportado para tal finalidad, no puede ignorarse el  resto  de su contenido, pues allí se dice de quien es hija la menor DV y cuando  y  donde  nación. Y además es la propia pequeña la que informó cuantos años  tiene  y su grado de escolaridad, mismo que demuestra que estaba en capacidad de  dar  a  conocer  esos  datos básicos de su persona5.   

Y, en segunda instancia:  

Emerge,  pues,  intrascendente el alegato  defensivo  sobre el registro civil de la menor víctima puesto que es ella misma  quien  a  través de su testimonio en juicio y de manera creíble, en cámara de  Gesell,  indicó  tener  en  ese  momento  -01 de noviembre de 2011- 13 años de  edad;  asimismo,  fue  clara  al  manifestar que su fecha de nacimiento es 20 de  enero  de  1998. Con tales datos, que no fueron refutados, queda definitivamente  claro  que  para  la  fecha  de  los hechos -27 de abril de 2011- DVMA tenía 13  años  de  edad,  es  decir,  no  existe duda sobre la concurrencia del elemento  normativo  del  tipo  que  demanda  que  el sujeto pasivo de la conducta punible  tenga  menos  de  catorce años. Desde esa óptica no tenía tampoco libertad de  discernimiento  con  su  sexualidad.  Súmese  a ello cómo la madre de la menor  también   expuso   que   su  hija  tenía  13  años  el  01  de  noviembre  de  20116.   

La  existencia  en  el  proceso  de pruebas  diferentes  o  alternas al registro civil de nacimiento cuya validez ni eficacia  fueron  cuestionadas  en  la  demanda,  a  partir  de  las cuales los juzgadores  arribaron   a   la   conclusión   de   que   la   víctima   del   Acceso  carnal  abusivo  era menor de 14  años,  sin  que  la  demostración  de  tal hecho esté atada a alguna forma de  tarifa  legal;  desvirtúa  por sí sola los argumentos del censor encaminados a  demostrar  la  trascendencia  del  cargo  para  mutar el sentido de la decisión  condenatoria.  En  ese  contexto, las razones que esgrime para afirmar que no se  demostró  el  elemento  típico  etario  no pasa de ser un desacuerdo subjetivo  genérico  con  la  valoración  probatoria  efectuada  en  la sentencia, que es  propio   del   debate   de   las  instancias  y  no  del  extraordinario  de  la  casación.   

En conclusión, la evidente intrascendencia  del  falso  juicio  de  legalidad  invocado,  así  como  la impertinencia en la  sustentación  de  ese  reproche al alegar meras disidencias con la apreciación  probatoria  realizada  por  los  falladores,  derivan  en  la  inadmisión de la  demanda por este cargo subsidiario.     

3. Precisiones finales  

De   acuerdo  con  las  consideraciones  expuestas,  la  Corte  inadmitirá  la  demanda  de casación presentada por el defensor del       acusado      ACRB,   no   sin  antes  reiterar         que  examinada  la  actuación  en  lo  pertinente,  no se observó la presencia de alguna   de  las  hipótesis  que  le  permitirían  superar  sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el  artículo 184 de la Ley 906 de 2004.   

Finalmente,  se           advierte          que, de conformidad con lo previsto en  el   inciso   2º   del   artículo   184   del   C.P.P./2004,   en  contra  de este proveído procede  la  insistencia,  en los  términos    ampliamente    decantados    por   la  jurisprudencia de la Sala.   

D  E             C             I             S             I             Ó             N   

En  mérito  de lo expuesto, la    Corte    Suprema    de    Justicia,    Sala   de   Casación  Penal,   

R E S U E L V E  

INADMITIR   la  demanda  de  casación  presentada  por  el  defensor del procesado ACRB,  de  acuerdo  a  las  motivaciones  antes expuestas.   

Contra   esta   decisión   procede   la  insistencia.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1 El  26 de mayo de 2011.   

2  CSJ  AP, 13 de julio de 2007, Rad. 27.737, y CSJ AP,  23 de julio de 2007, Rad. 27.810.   

3  Auto del 14 de agosto de 2013, Rad. 41986.   

4  Manifestó   el  Tribunal  en  la  página  11  del  auto:  Por  manera  que,  indudablemente,  el  marco  fáctico   establecido   por   el   ente   acusador  fue  modificado,  de  forma  improcedente,  por  el  sentenciador  de  primer  nivel,  actuación con la cual  sorprendió  a  la  defensa con elementos diversos a los tenidos en cuenta en la  acusación,  frente a los cuales el acriminado no tuvo la oportunidad de ejercer  el  contradictorio.  Esta  alteración  del  eje  conceptual  fáctico jurídico  previamente  establecido  quebranta, sin duda, el debido proceso y el derecho de  defensa  que le asisten al implicado ACRB”   

5  Página 10.   

6  Página 4.     

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