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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP4403-2015
Radicación 46290
(Aprobado acta número 271)
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015).
Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por la defensa de CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual revocó en forma parcial el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de esta ciudad, en el sentido de absolver a dicha persona por el delito de sanción por la captación y condenarla a sesenta (60) meses de prisión y a cincuenta y nueve coma cinco (59,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa por las conductas punibles de estafa agravada (en masa) y captación masiva y habitual de dineros.
I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. La situación fáctica objeto de debate fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente manera:
Según las exposiciones hechas por la Fiscalía, desde el mes de mayo de 2007, CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES, en su condición de representante legal de la empresa Puentes Modulares PMS Ltda. de esta ciudad, aprovechando su calidad de oficial retirado del Ejército Nacional, sin autorización de la Superintendencia Financiera, comenzó a contactar excompañeros y exsubalternos de dicha fuerza con el relato de que había constituido varias empresas de diversa índole para que invirtieran en las mismas con la promesa de que recibirían una importante rentabilidad.
De esta forma, indicó la Fiscalía, aquel logró que unas cien (100) personas le consignaran a una de sus cuentas diferentes sumas de dinero que oscilaban entre $1’000.000 y $200’000.000, para un total de $2.019’909.668.
Durante algún tiempo, dice la acusación, el procesado cumplió con el pago de la prometida rentabilidad, pero en el mes de julio de 2008 se presentó un incumplimiento general por insolvencia de la empresa y de su representante legal, sin que este saliera a responder por dichas inversiones1.
2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, el 29 de enero de 2014, le atribuyó a CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES la realización a título de autor de los delitos de estafa agravada (en masa), captación masiva y habitual de dineros y sanción por la captación (también conocido como negativa de reintegro), según lo previsto en los artículos 31 parágrafo, 246, 267 numeral 1, 316 y 316-A de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones introducidas por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 2 de la Ley 1357 de 2009.
El imputado aceptó los cargos.
3. Correspondió el conocimiento de la etapa siguiente al Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 12 de marzo de 2015 condenó a CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES por los delitos atribuidos a sesenta y cinco (65) meses de prisión, así como de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas, y ciento veintiséis coma cuarenta y uno (126.41) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Igualmente, no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad ni la prisión domiciliaria y ordenó el traslado del procesado desde el lugar de su residencia (en donde se encuentra recluido) a un centro carcelario.
4. Apelada tal providencia por la Fiscalía (en cuanto a la dosificación punitiva), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 15 de abril de 2015, la revocó parcialmente, en el sentido de absolver a CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES por la conducta de sanción por la captación (debido a que fue adicionada por el Decreto 4336 de 2008 y, por lo tanto, no estaba vigente para la época de los hechos), y lo condenó por los delitos de estafa agravada (en masa) y de captación masiva y habitual de dineros a sesenta (60) meses de prisión e inhabilitación, así como a cincuenta y nueve coma cinco (59,5) salarios mínimos de multa. Confirmó, en lo demás, la sentencia impugnada.
Respecto del mecanismo de la prisión domiciliaria, adujo el ad quem que en virtud del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 debía negársele, en tanto que «al acusado le figura una condena por el delito de estafa, impuesta por el Juzgado 6 Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 27 de mayo de 2002, y confirmada en segunda instancia, respecto de la cual la Corte Suprema de Justicia, por medio del auto de 17 de julio de 2003, inadmitió la demanda de casación»2. De lo anterior, aunado a la gravedad de las conductas, derivó que el reconocimiento de la pena sustituta representaría un peligro para la comunidad.
5. Contra el fallo de segunda instancia, el abogado de CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES interpuso, al igual que sustentó, el recurso extraordinario de casación.
II. LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación directa de la ley sustancial por ausencia de aplicación del artículo 6 del Código Penal (que consagra el principio de legalidad) e interpretación errónea del artículo 68-A del mismo estatuto.
Arguyó que «negar a un procesado la sustitución de la prisión domiciliaria por tener este un antecedente que data del año 2002, según lo prevé una norma posterior a estos hechos como es la prevista en el artículo 68ª [sic] de nuestro estatuto penal, desanima la reinserción social y la resocialización de los condenados»3.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo objeto de impugnación para concederle a CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES la prisión domiciliaria.
III. CONSIDERACIONES
1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será irrelevante cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, consagra que no se seleccionará la demanda «cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».
2. En el presente caso, los argumentos plasmados por el defensor de CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES carecen de consistencia, y por ende la demanda no será admitida, pues de ningún modo llevan a establecer algún error susceptible de ser estudiado en sede de casación.
En efecto, el demandante jamás demostró un yerro en la aplicación o interpretación de la ley en lo que se refiere a la negativa por parte del Tribunal de concederle al sentenciado la prisión domiciliaria como sustituto de la pena que restringe la libertad.
Al contrario de lo que sostuvo el censor en el escrito, el ad quem jamás invocó el artículo 68-A del Código Penal (que fuera adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 28 de julio de 2007, así como modificado por los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y 32 de la Ley 1709 de 2014) al momento de no concederle el mecanismo sustituto al procesado. De hecho, los jueces de segundo grado precisaron en el fallo objeto de impugnación que se atendrían a los requisitos del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 «sin la modificación que sufriera con el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014»4, porque «en este caso no es más favorable»5.
En ese sentido, le asistía la razón al ad quem, toda vez que al actual artículo 38 del Código Penal el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 adicionó un nuevo artículo, el artículo 38-B, según el cual es requisito para acceder a la domiciliaria «[q]ue no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68-A de la Ley 599 de 2000». Y dicho inciso 2º, tal como fue modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, consagra como uno de los delitos objeto de la exclusión de cualquier mecanismo sustitutivo el de captación masiva y habitual de dineros, conducta por la cual el procesado aceptó cargos y fue sentenciado por las instancias.
El demandante no solo tenía la obligación de establecer que la segunda instancia había aplicado el artículo 68-A del Código Penal (circunstancia que, como se acabó de ver, riñe con la realidad de lo decidido), sino además debía demostrar (y tampoco lo hizo) que constituía el fundamento normativo por el que le negaron al procesado la prisión domiciliaria.
El cargo, por ende, es tan infundado como inane.
Ahora bien, no sobra aclarar que, durante la época en la cual se cometieron los hechos (de mayo de 2007 a julio de 2008) entró a regir el artículo 68-A de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 1142 de 28 de julio de 2007, norma que sin embargo no tenía incidencia alguna para efectos de la concesión o no de la prisión domiciliaria:
Artículo 68-A [adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007]-. Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena o libertad condicional, tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración reglados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
El fundamento normativo del ad quem para no conceder el mecanismo sustitutivo fue el artículo 38 del Código Penal, que para la época en la cual ocurrieron los hechos estipulaba, en lo relevante, lo siguiente:
Artículo 38 [modificado por el artículo 31 de la Ley 1142 de 2007]-. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del procesado, o en su defecto en el que el juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
1-. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.
2-. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
La negativa específicamente se sustentó en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que a su vez soportó en (i) la existencia de una condena penal por idéntica conducta punible (estafa) a la cual había sido condenado el procesado; y (ii) la gravedad de los comportamientos por él aceptados. Conforme al ad quem:
De suerte que, en razón de dicho antecedente, por un lado, y de la gravedad de la conducta, por otro, de ninguna manera puede inferirse que el sindicado no pondrá en peligro a la comunidad, sino todo lo contrario, tanto más cuanto su comportamiento muestra que, precisamente, el blanco de su actividad ilícita fue todo un conglomerado de personas6.
El problema jurídico que en últimas planteó el abogado consistió en señalar que, como la exclusión de beneficios del artículo 68-A del Código Penal tan solo procedía respecto de antecedentes de delitos dolosos cometidos dentro de los cinco (5) años anteriores (sin precisar, a pesar de que era su deber hacerlo, si el punto de referencia de dicha expresión debía ser la fecha de los hechos cometidos en uno y otro caso, o la de las sentencias, o una combinación entre ambas), entonces era imposible descartar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por el aspecto subjetivo del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 si el juez tenía en cuenta datos relevantes de la personalidad del sentenciado (como lo era un antecedente o una anotación de índole punitiva) que aludieran a un lapso o época superior.
Nada más alejado del orden jurídico que la anterior tesis. La Sala, en múltiples oportunidades, ha dicho que el estudio de los antecedentes del procesado (incluidos, claro está, los de carácter penal) son esenciales para el reconocimiento o no de los mecanismos de sustitución de la pena privativa de la libertad, en tanto están ligados de manera inescindible a las funciones de la pena y al reproche personal que debe hacerse dentro de la categoría de la culpabilidad.
Así, por ejemplo, lo explicó la Corte en el fallo CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943:
Por su parte, es imposible escindir de la pena privativa de la libertad una valoración concerniente a sus funciones, y en ella las circunstancias relativas al autor del injusto (que en un sentido más amplio hacen parte del juicio de reproche individual como principio rector de la categoría de la culpabilidad) son necesarias a la hora de determinar judicialmente su efectiva ejecución.
Esto es así de acuerdo con el artículo 4 del Código Penal, norma rectora que en tanto tal prevalece sobre las demás disposiciones y rige para la interpretación de todo el sistema. Esta norma estatuye, a modo de fines de la pena, los de prevención general, retribución justa, protección al condenado, prevención especial y reinserción a la sociedad, siendo estas dos últimas “las que operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”.
Por ello, la Sala ha contemplado que, para la concesión de la prisión domiciliaria, los fines de la pena constituyen tanto la razón como el horizonte por el cual es deber del funcionario estudiar las condiciones relativas al “desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado”, de que trata el artículo 38 del Código Penal.
[…] Por su parte, la opinión dominante en la doctrina contemporánea no defiende una postura distinta, pero no con base en un fundamento de orden legal, sino propio de la teoría del delito, según el cual la noción de culpabilidad (en tanto límite y sentido de la pena) comprende un reproche de índole personal […]
En cuanto a los antecedentes penales como criterios indicativos de la personalidad, si bien la Sala ha precisado que no deben ser tenidos en cuenta por los jueces para considerar demostrada la comisión de la conducta, ni para individualizar una pena en detrimento de los intereses del procesado, también ha señalado que sirven para establecer que la sanción debe cumplirse en un establecimiento carcelario, o no puede ser suspendida condicionalmente, ni incluso ser sustituida por un mecanismo de punición menos drástico, como la prisión domiciliaria […].
Ya sea para imponer de la medida de aseguramiento o para disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad, el estudio de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los fines de la detención preventiva, en el primer caso, y en las funciones de la pena, en el segundo) responde a valores, derechos y principios constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados ni ignorados por los funcionarios a la hora de decretar la detención o prisión domiciliaria […].
De lo contrario, podrían verse afectados, entre otros:
(i) La paz como valor supremo del Estado Social de Derecho (preámbulo de la Constitución Política), así como derecho y deber de todo miembro de la sociedad (artículo 22 ibídem).
(ii) Los fines esenciales de “garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (artículo 2) y de “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (ibídem).
(iii) La prevalencia del interés general sobre el particular, fundamento del Estado Social de Derecho (artículo 1).
(iv) El principio de la responsabilidad de los particulares “por infringir la Constitución y las leyes” (artículo 6).
Y (v) el derecho de todos los asociados de acceder a la administración de justicia, o derecho de tutela judicial efectiva, del cual se derivan las garantías de no repetición de las violaciones de derechos humanos, imposición de sanciones a los responsables y aseguramiento de una adecuada reparación a las víctimas (artículo 229).
3. En este orden de ideas, tales planteamientos no son suficientes para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar algún error de trámite o juicio. Por consiguiente, la demanda no será admitida.
Y, de igual manera, como la Corte no advierte violación de las garantías judiciales de CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES, no hará pronunciamiento oficioso alguno contra la providencia proferida por el juez plural.
Contra esta decisión, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
No admitir la demanda de casación presentada por la defensa de CÉSAR AUGUSTO MORA TORRES contra el fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 12-13 del cuaderno del Tribunal.
2 Folio 23 ibídem.
3 Folios 37-38 ibídem.
4 Folio 25 ibídem.
5 Ibídem.
6 Folio 23 ibídem.