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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP4352-2015
Radicado N° 46321.
Aprobado acta No. 271.
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015).
V I S T O S
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ SÁNCHEZ, para la época de los hechos Teniente Coronel al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior Militar, fechado el 27 de febrero de 2015, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado de Instancia de Comando Aéreo 121, el 31 de enero de 2014, condenando a su representado legal a la pena principal de 4 años de prisión y multa en cuantía de $15.450.000, en calidad de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Además, se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de cinco años; fue dispuesto el pago, a título de perjuicios materiales, de la suma de $7.757.000; y, se negó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
LOS HECHOS
Fueron narrados en el auto que calificó el mérito del sumario, del siguiente tenor:
“Por hechos ocurridos en el 2002, en el Grupo Aéreo de Oriente GAORI, presuntamente el señor Teniente Coronel CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ SÁNCHEZ, desempeñándose como ordenador del gasto de GAORI, celebró el contrato 20134-GAORI-2002 con la Empresa Despachos y Servicios Aéreos Ltda, sin las formalidades de Ley, habiéndose recibido a satisfacción y cancelándose el valor correspondiente, donde se produjo la afectación de los intereses del Estado”.
DECURSO PROCESAL
Con fecha del 16 de septiembre de 2005, el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar, dispuso apertura de investigación previa por el presunto delito de peculado culposo.
Luego de recoger algunas pruebas, el 10 de mayo de 2006, se dispuso apertura formal de instrucción en contra del Teniente Coronel CÉSAR GÓMEZ SÁNCHEZ, por el delito de peculado culposo.
El 22 de septiembre de 2006, fue resuelta la situación jurídica de GÓMEZ SÁNCHEZ, a quien se endilgaron los delitos de peculado y falsedad en documento público, absteniéndose la Fiscalía de imponerle medida de aseguramiento. Empero, apelada la decisión, con fecha del 22 de marzo de 2007, el Tribunal Superior Militar impone medida de aseguramiento de conminación, por el delito de peculado culposo, en contra de CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ.
Empero, en resolución del 21 de septiembre de 2007, la Fiscalía sustituye al Teniente Coronel GÓMEZ MEDINA, la medida de conminación por detención preventiva, respecto de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por acción. Ello fue confirmado por el Tribunal Superior Militar, en decisión del 13 de noviembre de 2007.
El 29 de enero de 2008, fue otorgada la libertad provisional a CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ SÁNCHEZ, por vencimiento de términos.
El 26 de enero de 2009, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 28 de mayo de 2009, se calificó el mérito del sumario cesando procedimiento a favor del Teniente Coronel, por los delitos de falsedad material en documento público prevaricato por acción y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Apelada la decisión por el representante del Ministerio Público, con fecha del 28 de septiembre de 2012, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior Militar, revoca la decisión en lo que atañe al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el cual acusa CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ SÁNCHEZ; allí mismo dispuso la prescripción de la conducta punible de peculado culposo.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la etapa del juicio, al Juzgado de Comando Aéreo 121, despacho que realizó la Corte Marcial los días 16 y 21 de enero de 2014.
El fallo de primer grado fue proferido el 31 de enero de 2014. En contra de este interpuso y sustentó recurso de apelación la defensa.
El 27 de febrero de 2015, el Tribunal Superior Militar emitió la sentencia de segundo grado en la cual se confirmó el fallo de primera instancia. Lo resuelto por el Ad quem fue objeto del extraordinario recurso de casación interpuesto por la defensa en escrito que ahora se analiza en su debida fundamentación.
LA DEMANDA
1. Cargo primero
Con sustento en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa a la sentencia de segundo grado de violación directa de la ley sustancial “consistente en aplicación indebida en la determinación de la tipicidad subjetiva”
En concreto, el cargo va encaminado a definir que el ad quem determinó el dolo en el actuar del procesado “bajo reglas de responsabilidad objetiva”.
Para demostrar su tesis, el demandante comienza por transcribir varios apartados del fallo de segundo grado y de allí concluye que “no hay la menor duda que el juez colegiado de Segunda Instancia, siguiendo a pie juntillas lo esbozado por la Primera Instancia, entendió probado el dolo que atribuye a mi apadrinado en la comisión del reato, al derivarlo directamente del incumplimiento del deber funcional…”.
Estima que ello no es suficiente para demostrar el dolo, dado que el mismo ha de sustentarse en pruebas.
A renglón seguido, diserta acerca de los delitos de infracción de deber, para concluir que el instituto apenas se utiliza para establecer autoría, pero no en el cometido de definir si esta operó dolosa.
Agrega que en atención a desconocer el efecto de la figura en cita, el Tribunal se relevó de determinar la prueba que debe referenciar el dolo (se basó en meras especulaciones ajenas al presupuesto de certeza), incluso pasando por alto las que, en su sentir, demuestran que el mismo no se materializó en la actuación de su representado judicial, pues, además, ni siquiera se probó que pasara por alto los requisitos esenciales del contrato.
Ya después, se ocupa el recurrente de sustentar por qué, en su criterio, los requisitos esenciales a que alude la ley no son postulados principialísticos o ideales, sino los propios del contrato específico, para, seguidamente, significar que la violación de los deberes del servidor público “no implica siempre dolo sino que también puede entrañar culpa”.
En el acápite del cargo destinado a demostrar la trascendencia del error, el casacionista entrega su muy particular examen de la prueba recogida en el plenario, para de allí deducir que el acusado no actuó con dolo.
Dice el impugnante que con el actuar del Tribunal Militar se violaron directamente los artículos 29 de la Carta Política; y, 10, 39, 41, 42 y 395 de la Ley 522 de 1999; concordantes, estos, con los artículos 15, 18, 24, 25 y 513 de la Ley 1047 de 2010.
Afirma, en conclusión, que de aplicar estas normas correctamente y valorando “de forma integral y bajo reglas de sana crítica las pruebas obrantes en el expediente”, se definirá inconcuso que no existe posibilidad de demostrar en grado de certeza el comportamiento doloso del acusado.
Pide, entonces, que se case el fallo atacado emitiendo sentencia de reemplazo, necesariamente absolutoria.
2. Cargo segundo
También por la vía directa, el recurrente señala que el Tribunal interpretó erradamente el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, que consagra el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues, pasó por alto que los requisitos esenciales cuyo incumplimiento derivan en el delito, deben referirse a la tramitación, celebración y liquidación del contrato, pero no a su ejecución, pese a lo cual “el operador jurídico terminó condenando a mi prohijado por haber ordenado el pago y pagado el valor contratado sin que el objeto contractual se hubiese cumplido, conducta ajena a la órbita típica objetiva del reato por el cual se condenó pues pertenece a la etapa de ejecución contractual”.
Luego de amplísima cita de lo motivado por el Tribunal en punto de la definición típica del delito atribuido al acusado, el impugnante encuentra dos yerros en ello: (i) omitir la definición de los requisitos esenciales del contrato, bastándole con aludir a los principios que informan la contratación estatal; (ii) soportar la condena en la conducta de ordenar el pago del contrato, pasando por alto que ello hace parte de la ejecución del mismo, ajena al delito examinado.
En soporte del primer punto, el demandante advierte que en la sentencia no se decantó si la adecuación típica remite al incumplimiento de los requisitos legales en la tramitación o la celebración del contrato, pero tampoco, acota, se definió cuáles son esos requisitos.
A renglón seguido, descarta que en el trámite contractual de menor cuantía realizado por el procesado, se exigiese contar con varias ofertas e incluso destaca que era factible recurrir a una orden de servicios, sin necesidad de firmar contrato ni obligar de garantía, como así lo permitía el artículo 8 del Decreto 855 de 1994.
Dice, con respecto a la explicación brindada por el Tribunal en torno del contenido del artículo 8 en cita, que incurre en un “error de derecho”, pues, la norma remite a todos los contratos de menor cuantía y no apenas a los de seguros.
Después, define los que, estima, deben considerarse requisitos de la esencia de un contrato, consignados en el artículo 1502 del Código Civil, que aluden a la capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitos.
Y, los específicos del tipo de contratación realizada por el acusado, los limita a un certificado de disponibilidad presupuestal y la orden de servicios.
Sostiene el casacionista que estos son los únicos requisitos pasibles de reclamar en el contrato directo realizado por el acusado, sin que sea factible acudir a los principios generales de la contratación “pues ello llevaría a la absoluta indefinición del tipo penal contrariado (sic) la legalidad exigida a la tipicidad”.
A continuación, el demandante asume el examen de los requisitos esenciales y específicos, trasladados al caso concreto, para derivar de allí que todos ellos fueron cumplidos por el procesado en el trámite objeto de verificación, sin que fueran auscultados a fondo en la decisión atacada.
Atinente al segundo aspecto que se reprocha de la sentencia, en cuanto, radicó la conducta ilícita en la fase de ejecución del contrato, ajena al tipo penal, el casacionista destaca, a través de la citación fragmentaria de lo consignado en el fallo de segundo grado, que el Tribunal efectivamente delimitó en el pago de lo contratado, pese a que no se cubrió la prestación por el contratista, el hecho doloso atribuido al acusado.
En tanto, acota, ello hace parte de la etapa de ejecución del contrato, lo ocurrido puede configurar otro delito, particularmente, un peculado, pero no el endilgado al procesado.
Luego, asume varias de las afirmaciones contenidas en la sentencia impugnada, referidas al incumplimiento de requisitos propios de la celebración del contrato, para desvirtuarlas, ora por que las entiende contradictorias, ya en atención a que dichas conclusiones operaron “sin prueba ni lógica alguna, eso sí contrariando la prueba obrante en el expediente”.
Respecto de la trascendencia del error, advera el recurrente que de haber examinado el Tribunal “sustancial y probatoriamente” los requisitos esenciales de la contratación, habría concluido en la atipicidad de la conducta por la cual se formuló acusación.
Pide, por ello, que se case la sentencia, a efectos de reemplazarla por una de contenido absolutorio.
3. Cargo tercero (primero subsidiario)
Por la vía de la nulidad, el demandante sostiene que el fallo atacado carece de adecuada motivación “por no considerar materialmente el recurso de apelación”.
En este cometido, el impugnante asevera que el fallo de segundo grado se limitó a reiterar, transcribiéndolo, lo expresado por el A quo, así como el contenido de la resolución de acusación, para después transcribir jurisprudencia, “pero en ningún momento abordando materialmente los muy serios y sustentados argumentos expuestos por la defensa en el recurso”.
Seguidamente, el demandante resume los que fueron ejes fundamentales de la apelación presentada contra el fallo de primera instancia, para de allí extractar que dichos cargos “NUNCA se contestaron de fondo, jurídica y fácticamente”.
A fin de soportar su postura, el recurrente transcribe algunos apartados de lo consignado en el fallo de segundo grado, específicamente los párrafos en que remite a lo sostenido por el A quo o la Fiscalía en la acusación, reiterando de ello que el Ad quem nunca efectuó un análisis propio de lo controvertido.
Luego, define temas específicos a los cuales, acota, no hizo alusión el fallador de segundo grado.
Entre ellos, el tópico de la nulidad, que, dice el impugnante, no fue examinado por el ad quem en lo referido a la anfibología de la acusación; el de la ausencia de dolo; el de la atribución penal por pagar el contrato, pese a que se trata de un asunto propio de la ejecución del mismo, ajeno al tipo penal; y, el de los requisitos esenciales del contrato, distintos de los principios que rigen la contratación estatal.
Después de referenciar jurisprudencia de la Corte referida al deber de motivar las decisiones y los efectos de su omisión, el casacionista sostiene que el yerro del Tribunal afectó el derecho de defensa y debido proceso, lo que conduce indefectiblemente a la nulidad de la sentencia.
En atención a lo referido, depreca que se case el fallo para ordenar la nulidad en cuestión, devolviendo el asunto al Ad quem a efectos de que de nuevo expida el fallo de segundo grado con respuesta efectiva de lo apelado por la defensa.
4. Cargo cuarto (segundo subsidiario)
Ahora por el camino de la violación indirecta de la ley, el demandante sostiene que se presentó un error de hecho en la valoración probatoria “POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA COSISTENTE (sic) EN FALSA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA”.
En torno de lo propuesto, aclara el recurrente que se trata de que el Tribunal “afirmó como ciertos hechos completamente carentes de prueba”.
Así, entiende el casacionista que lo sostenido respecto a que en la Cámara de Comercio se determinó embargado al contratista; que el procesado sabía no cumplido el objeto del contrato; o que al firmar el contrato sabía que no se habían cubierto los requisitos legales esenciales, pese a lo cual incluso pagó el servicio; carece de prueba.
Añade que aún de encontrarse embargada la empresa contratista, ello no constituía causal de inhabilidad o incompatibilidad.
Por último, controvierte que de verdad su asistido judicial pudiera conocer del incumplimiento del contrato previo a ordenar su pago. Para el efecto, transcribe lo dicho por uno de los testigos al respecto, agregando que ni siquiera se conoce si el acusado firmó el certificado 061, pues, él lo desconoce y la prueba pericial es contradictoria.
En torno de la trascendencia del vicio, el demandante manifiesta que de no haber ocurrido el mismo y si el Tribunal hubiese examinado a conciencia la prueba recogida, habría concluido, tanto que estaba presumiendo el dolo, como la inexistencia de los requisitos esenciales del contrato.
Solicita, acorde con lo anotado, que se case el fallo y en su lugar sea emitida sentencia absolutoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La demanda de Casación, como ya amplia y reiteradamente lo ha venido significando esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones.
Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.
No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el ad quem a partir de singulares apreciaciones dogmáticas o probatorias, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación.
De la misma manera, pese a lo consignado en el cargo de nulidad por el demandante, no es la casación una tercera instancia para seguir debatiendo temas suficientemente resueltos por los falladores de primero y segundo grados. Mucho menos, si en lugar de controvertir los específicos motivos por los cuales la pretensión fue negada allí, para ver de encontrar en ellos el vicio propio del extraordinario recurso, el fundamento de la causal halla soporte en el empecinamiento discursivo derrotado.
Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior del mismo.
Conforme las pautas generales citadas, la corte abordará el examen de los tres cargos propuestos por el casacionista.
1. Cargo primero
Es claro para la Sala que el demandante desconoce los mínimos rudimentos de la causal de violación directa de la ley aducida, o busca referenciar el cargo apenas como soporte formal al típico discurso de instancia, ajeno a la sede casacional, se reitera, en el cual entroniza su particular visión de la prueba por sobre la más autorizada del Tribunal, que llega a esta sede prevalida de una doble connotación de acierto y legalidad.
Al demandante es necesario aclararle que la causal aducida es por entero refractaria a cualquier tipo de discusión fáctica o probatoria, pues, precisamente, se controvierte exclusivamente la forma en que las pruebas y los hechos asumidos como ciertos por el Ad quem, se acomodan a la norma a ellos aplicada.
La esencia de la discusión, como puede adivinarse con lo anotado, emerge enteramente dogmática, para cuyo efecto asoma indispensable asumir el examen profundo de la norma sustancial que se dice dejada de aplicar, inadecuadamente aplicada o tergiversada en su contenido objetivo, a efectos de demostrar que los hechos que asume ciertos el Tribunal, no encuentran cabal acomodo en la norma elegida o discurren, en su efecto, de manera diferente a como lo entiende esa corporación.
Lejos de tomar en consideración una norma en concreto y proceder a su auscultación para de allí referenciar el error de selección o interpretación de su contenido, el recurrente de manera genérica sostiene que el dolo debe estar probado “en grado de certeza con base en el análisis integral y bajo las reglas de la sana crítica, de las pruebas legalmente aducidas a la actuación, proscribiendo toda forma de responsabilidad objetiva”, con lo cual el discurso deriva hacia una inaceptable propuesta probatoria que desdice de la causal.
No se desconoce que en líneas iniciales el cargo se ocupa de estudiar lo concerniente al deber objetivo de cuidado y sus efectos.
Pero es claro que el análisis así realizado se ofrece etéreo y ajeno a una norma sustancial en particular –jamás delimitada y examinada en su contenido amplio- que permita determinar efectivamente materializado el vicio de aplicarla inadecuadamente, dejarla de aplicarla o tergiversar su contenido.
Pero, además, cuando asume el tópico del deber objetivo de cuidado, bien poco examina sobre su naturaleza y efectos, eludiendo cualquier examen dogmático o autorizado del instituto, al punto de realizar afirmaciones carentes de soporte o, cuando menos, sin referencia normativa, jurisprudencial o doctrinaria concreta.
Incluso, el recurrente acepta que perfectamente la vulneración del deber objetivo de cuidado puede asumir forma culposa o dolosa, solo que, sostiene, el Tribunal se contentó con señalar esa vulneración, que apenas remite a la autoría pero no al tipo de responsabilidad, sin especificar en dónde radica la asunción del hecho como conocido y voluntario.
Lejos de ello, la sola lectura del fallo de segundo grado advierte ajena a la realidad la omisión referida por el demandante, pues, de manera clara, amplia y suficiente, el ad quem examinó lo referido al deber objetivo de cuidado, pero no se quedó allí, para sostener que esa sola infracción configura el tipo de responsabilidad atribuible al acusado, sino que estableció expresamente que en el caso concreto la violación al dicho deber operó no por descuido o negligencia, sino con pleno conocimiento, consciencia y voluntad del acusado.
A este efecto, dado que las sentencias de primero y segundo grados se integran como un todo para el análisis de los argumentos soporte de la decisión –en cuanto no se opongan entre sí-, en la sentencia proferida por el A quo se hace un detallado análisis de las razones que soportan atribuir a título doloso el hecho al acusado, no solo porque contravino el deber objetivo de cuidado, como postula el impugnante, sino porque su comportamiento en los momentos previos concomitantes y posteriores a la celebración del contrato, lo significan consciente de que eludía requisitos esenciales en su configuración y con voluntad dirigida a la ejecución del ilícito.
Ello fue retomado por el Tribunal en el fallo de segundo grado, para responder a crítica en similar sentido a la aquí surtida presentada por la defensa, a lo cual añadió sus propias consideraciones (omitidas convenientemente por el recurrente) en 8 folios.
Apenas a título ejemplificativo, para no tornar engorrosa la decisión transcribiendo en su integridad las ocho páginas, en el fallo se leen, entre otras, las siguientes consideraciones:
-“…pues no obra siquiera una acción por parte del Oficial Superior vinculado a todo el proceso de esta contratación, en la que ni siquiera estableció supervisor del contrato, que refleje preocupación alguna por el acatamiento de los pluricitados requisitos legales esenciales, todo lo cual reafirma que no quiso con conocimiento y voluntad ejercer el rol que le competía”
-“…consciente y voluntariamente no quiso percatarse del acatamiento de los mismos, no por descuido sino porque no actuó como lo correspondía, ya que de lo contrario hubiera advertido por lo menos una de las múltiples irregularidades que enturbiaban dicha celebración, hasta el punto que no le importó dejarla al garete en su afán por avanzar con rapidez para que se ejecutaran las partidas presupuestales sin importarle el desmedro del bien común, al pagarle al contratista sin verificar si el objeto del contrato se había cumplido”.
-“…y en un todo el principio de legalidad, cuando sin la observancia del mismo, dio origen a una defraudación del erario público, por cuanto se realizó el desembolso del pago del precitado contrato sin que se hubiese dado cumplimiento al objeto del mismo y aunado a lo anterior, el hecho de haber efectuado dicho acto jurídico con una empresa que se encontraba embargada e impedida para contratar con el Estado, lleva indefectiblemente a concluir, que en el anterior proceder se actuó con conciencia y conocimiento, o sea encuentran inmersos los elementos cognitivo y volitivo que impone el dolo”.
Debe aclarar la Corte que en tratándose de la causal primera de casación, cuerpo primero, referida a la violación directa de la ley, lo obligado de precisar es específicamente que los hechos asumidos ciertos por el Tribunal no se acomodan a la norma aplicada, o se acomodan a otra diferente, o si bien, se asientan en la utilizada, sus efectos son distintos.
Para el caso estudiado, la manera adecuada de demostrar el yerro implicaría demostrar que el ad quem aceptó que la conducta ejecutada operó culposa, pero pese a ello hizo valer la norma que determina responsable penalmente al acusado, a título de dolo.
Como es claro, independientemente de la justeza que ello contenga, que las instancias derivaron del comportamiento del procesado un actuar típicamente doloso, esto es, advirtieron que actuó con conocimiento y voluntad, de ninguna manera puede asumirse materializado el yerro propuesto.
Y, si lo buscado es desvirtuar esas afirmaciones o la evaluación probatoria que les sirvió de soporte, evidentemente el cargo se desnaturaliza y muta hacia los errores de hecho o de derecho, desde luego, ajenos a la tesis buscada defender por el demandante y menesterosos de un discurso acorde con la naturaleza y finalidades de estas causales.
En contrario, luego del proemio que representó aludir al deber objetivo de cuidado, el recurrente se ocupó de entregar su muy particular e interesada visión de lo que la prueba recogida arroja, en típico alegato de instancia que ningún error determina, no solo porque se muta el cargo, sino en atención a que nunca se demuestra la existencia de errores de hecho o de derecho -propios de la casación- en el análisis realizado por las instancias, con lo que la alegación opera inane.
Como es evidente que el cargo no cubrió los presupuestos básicos de argumentación intrínsecos a él, pero además, que comporta falta de rigor fáctico, ineludible se alza su inadmisión.
1. Cargo segundo
Lo primero que cabe aclarar al casacionista, es que si lo planteado es la violación directa de la ley sustancial, de ninguna manera puede señalar que el Tribunal, al interpretar los ingredientes que conforman el delito objeto de atribución penal, incurrió en un “clarísimo error de derecho”, en tanto, este tipo de yerros atienden no a la verificación del alcance de una norma específica, sino a la legalidad o no de la prueba recogida –falso juicio de legalidad por entender inválida una prueba legalmente recabada, o por asumir válida la que no se produjo con el cumplimiento de las exigencias constitucionales o legales-, o a errores en la aplicación de determinada tarifa legal –falso juicio de convicción-.
Ahora bien, el demandante establece dos vías diferentes de interpretación errada de la ley sustancial, en particular, el ingrediente normativo del tipo penal examinado, que atienden a la asunción de lo que debe entenderse por requisitos sustanciales del contrato y a la determinación de que el delito se materializó en la fase de ejecución del mismo, ajena a la protección de la norma.
En ambos casos, empero, el demandante presenta una visión sesgada y descontextualizada de lo que fue objeto de consideración por parte del Tribunal, pasando por alto controvertir, en su esencia, los argumentos que soportaron la confirmación de la condena.
Al efecto, es necesario precisar, para abordar el primer tópico en discusión –requisitos esenciales del contrato-, que este también fue un punto específico de ataque por vía de apelación y respecto del mismo se explayó ampliamente el Ad quem, presentando su visión de lo que debe estimarse consustancial a la contratación, con cita jurisprudencial amplia y suficiente que respalda su tesis.
Desde luego que el recurrente puede tener su particular criterio en torno de lo que debe entenderse esencial o no a la contratación con el Estado.
Pero, en tratándose de acudir al mecanismo extraordinario de casación, el cual le exige argumentación profunda y suficiente para demostrar el error ostensible y trascendente del fallador, no basta con entronizar esa postura, sino que se obliga controvertir a fondo la tesis del fallador.
Como en este caso dicha tesis se halla fundada en expresa jurisprudencia de la Sala, cuando menos, el recurrente debió acudir a la argumentación que allí se plasma, para demostrar el error protuberante que contiene.
Nunca, empero, lo expresado pacífica y reiteradamente por la Sala, ampliamente consignado en la decisión de segundo grado, mereció crítica o examen por parte del impugnante, debiendo aclararse, al respecto, que si bien, la presentación de una propuesta diferente puede entenderse, en sentido lato, oposición a la misma, ello no es suficiente en sede de casación, visto que, se reitera, este no es escenario para plantear alegatos propios de instancia, dado que reclama demostrar la materialización de un vicio evidente y trascendente.
Entonces, como la Corte sigue siendo del criterio de que efectivamente los principios constitucionales y legales –legalidad, moralidad, transparencia, publicidad, selección objetiva y eficiencia, entre otros- hacen parte del grupo de requisitos esenciales propios de cada contrato celebrado con el Estado, y el demandante jamás definió por qué esta postura representa ostensible tergiversación de lo que sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales consagra el artículo 410 del C.P., insustancial se ofrece este apartado del segundo cargo.
En torno del segundo aspecto postulado en el cargo –hacer radicar la conducta punible en un estadio del contrato, ejecución, ajeno a la protección de la norma penal-, es necesario precisar la absoluta falta de rigor fáctico que contiene la afirmación del impugnante, pues, precisamente porque el punto también fue objeto de impugnación en sede de apelación del fallo de primer grado, el ad quem se refirió expresamente a él, hasta concluir de forma clara y específica que la atribución penal hace referencia a la celebración del contrato, pero no a su ejecución.
Esto dijo el Ad quem1:
“La defensa se confunde al asegurar que la Sentencia datada el 31 de enero de 2014 se cimentó sobre la base de irregularidades y omisiones endilgadas a su patrocinado en la etapa de Ejecución Contractual de la cual afirma que no es resorte del delito de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales, toda vez que fue claro para el A –quo que la inobservancia de los requisitos legales esenciales que se le atribuyen al señor CR. (r) CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ SÁNCHEZ lo fue en la celebración del contrato 201347 GAORI 2002 fechado 06 de diciembre de 2002 por su condición de Ordenador del Gasto, que dimanaba del cargo en que fungió para la época de los hechos como Segundo Comandante del Grupo Aéreo de Oriente GAORI –resolución N° 006 del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana datada 08 de Enero de 2002 “por la cual se destina por Ascenso a un personal de Oficiales de la Fuerza Aérea Colombiana”- a quien se le delegó las funciones de Contratación de dicha Unidad Militar -Resolución N° 0128 del Ministerio de Defensa Nacional calendada 15 de febrero de 2002 –“por la cual se delegan, se asignan y coordinan funciones y competencias relacionadas con la Contratación de Bienes y servicios con destino al Ministerio de Defensa Nacional y sus Unidades Ejecutoras”.
“No debe olvidarse que el Ordenador del Gasto en las fases de celebración y liquidación interviene, pues ha de tener en cuenta que la primera modalidad del tipo penal alude expresamente a tramitar el acuerdo de voluntades sin observancia de sus requisitos legales esenciales, mientras que en los dos restantes el contenido de la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales esenciales en cada fase, distinción fundada en la forma desconcentrada como actualmente se cumple la función pública en las entidades estatales. Las etapas previa y de ejecución encomendadas al personal de nivel Ejecutivo y las de celebración y liquidación al Ordenador del Gasto, labor que este ejecuta comprobando el cumplimiento de las formalidades legales en la etapa previa, por ser el funcionario autorizado por la Carta Política y la ley para disponer, en este caso, de los recursos a él encomendados (…)”
Ahora, la transcripción que trae el demandante respecto de manifestaciones del ad quem referidas a la orden que dio el acusado de pagar el contrato –entendidas por él como parte de la ejecución del mismo y, por ello, ajenas al delito- pese a que no se cumplió su objeto, opera descontextualizada, dado que el tema no se trató para delimitar allí la actuación contraria a la ley, sino en el cometido de examinar todo el comportamiento del procesado –previo, concomitante y posterior al delito- en aras de derivar su responsabilidad dolosa.
Así expresamente lo dejó sentado el Ad quem en la sentencia atacada2:
“Por lo tanto, si en la celebración del Contrato 201347 GAORI 2002 fechado 06 de Diciembre de 2002, no se cumplieron los requisitos legales esenciales, lo fue porque señor CR. (r) CESAR AUGUSTO GOMEZ SANCHEZ consciente y voluntariamente no quiso percatarse del acatamiento de los mismos, no por descuido sino porque no actuó como le correspondía, ya que de lo contrario hubiese advertido por lo menos una de las múltiples irregularidades que enturbiaban dicha celebración, hasta el punto que no le importó dejarla al garete en su afán por avanzar con rapidez para que se ejecutaran las partidas presupuestales sin importarle el desmedro del bien común, al pagarle al contratista sin verificar si el objeto del contrato se había cumplido.”
Indiscutible que la conducta por la cual se condena al procesado dice relación exclusiva con la celebración del contrato, carece de soporte fáctico el cargo propuesto por el demandante, en tanto, resulta inoficioso examinar si efectivamente la ejecución del contrato hace parte o no del tipo penal –y, por ende, si se tergiversó el contenido de la norma, conforme la causal aducida- cuando ese momento contractual no fue el que, consideraron las instancias, perfiló el desconocimiento de los requisitos esenciales.
En suma, ora porque se verifican inexistentes los hechos que soportan la doble crítica consignada en el cargo, o atendida la carencia de argumentación o controversia suficiente, inescapable se erige su inadmisión.
1. Cargo tercero (primero subsidiario)
De entrada debe manifestar la Corte cómo lo postulado por el recurrente se erige completamente artificioso, fruto de presentar el fallo de segundo grado de manera descontextualizada y fragmentaria.
Lejos de contener la sentencia emitida por el Ad quem, el yerro omisivo que de ella predica el impugnante, su atenta lectura verifica todo lo contrario, esto es, que de manera amplia, profunda y si se quiere exhaustiva, fueron abordados al detalle todos y cada uno de los motivos de inconformidad, al punto que, para mayor precisión en la respuesta, se subdividió cada tema general en sus aristas particulares, que se destacaron y respondieron.
En este sentido, para comenzar apenas por el aspecto meramente cuantitativo, el demandante pretende que se estime argumento sustancial del cargo, transcribir de forma selectiva algunos apartados de la parte motiva del fallo cuestionado, hasta completar cuatro folios, cuando es lo cierto que el Tribunal utilizó, solo en la motivación que resuelve los cargos formulados en la apelación, setenta y seis folios (de la página 58 a la 136).
Es evidente que lo transcrito no solo se verifica descontextualizado, sino irrisorio para de allí extractar la falta de motivación, en cuanto, no representa ni siquiera el seis por ciento del amplio bagaje argumental de que se valió el ad quem para responder a las cuestiones planteadas por el apelante.
Desde luego, el que se valga la segunda instancia de un amplio apartado argumental no significa, per se, que efectivamente haya motivado adecuadamente la sentencia, o que hubiese respondido a todas las cuestiones neurálgicas planteadas por el impugnante.
Pero, si la tesis del recurrente se basa, en lo fundamental, en transcribir los que estima aspectos salientes del fallo atacado, ya la comparación cuantitativa adquiere sentido, en tanto, demuestra que esos no fueron los únicos temas o aspectos que nutrieron la motivación de la sentencia.
Ahora, en lo particular, para la Corte se observa evidente el sesgo que en el cargo pretende introducir el recurrente cuando, sin más, aduce que el fallador ad quem se limitó, en su respuesta de la apelación, a transcribir lo argumentado por el A quo, complementado con transcripciones de la jurisprudencia de la Corte.
Y, claro, si se toma apenas lo que en el cargo se transcribe de la decisión confutada, perfectamente podría verificarse que así ocurrió.
Empero, esas otras setenta y dos páginas que dejó de relacionar el impugnante, contienen lo que en el cargo echa de menos, esto es, la particular, expresa y concreta visión que de lo apelado tiene el Tribunal.
Y, si el Ad quem encontró necesario acudir a lo referido por el A quo, transcribiéndolo en algunas ocasiones, no es porque, como señala el recurrente, se escude en ello para eludir responder lo planteado.
Si varios de los cargos contenidos en la apelación dicen relación con supuestas omisiones o equívocos en el fallo de primer grado, desde luego que resulta adecuado, como motivación para responder lo planteado, acudir al texto de la sentencia (como incluso se hace aquí para desvirtuar la adecuación fáctica planteada por el casacionista), demostrando que ella, o no contiene las contradicciones planteadas, o efectivamente abordó el tópico que se extraña.
De la misma manera, no puede hacerse valer la omisión en la sustentación, para criticar que el A quem al responderla destaque carente de objeto su pronunciamiento, pues, precisamente, ese deber de motivación reclamado al fallador tiene correlación con similar exigencia para el recurrente.
Entonces, si el impugnante advierte que el Tribunal despachó una determinada solicitud advirtiéndola carente de argumentación o demostración de trascendencia, lo propio es que delimite cuál fue dicha solicitud y cómo ella sí contenía esos elementos, en lugar de generalizar sobre el punto.
La Sala, precisamente por su amplitud, no abordará la sentencia, ni de ella transcribirá los amplios apartados motivacionales que refutan lo expresado por el recurrente, en los cuales no solo se refiere puntualmente a cada crítica, sino que de su propia cosecha presenta argumentación que la desvirtúa.
Sin embargo, cómo el recurrente referenció que en la sentencia de segundo grado no se examinó el tema concerniente a la presunta anfibología de la resolución de acusación, por lo cual se deprecó su nulidad, estima necesario precisar que el fallo examinado destinó muy extenso acápite a verificar, en lo procedimental y sustancial, si de verdad la resolución de acusación contiene las falencias alegadas por el apelante, comenzando por destacar lo referente al momento en que puede postularse el vicio, para después, de la página 78 a 89, auscultar de fondo la pretensión del impugnante.
Y si bien, en uno de los apartados de dicha motivación, el ad quem resaltó la precariedad argumentativa del cargo planteado por la defensa en la apelación, ello no fue óbice para proceder a examinar todos y cada uno de los requisitos, formales y materiales, reclamados de la resolución de acusación, hasta concluir, luego del detallado examen, que ella no comportó contradicción, contraevidencia o anfibología.
En el cargo anterior la Corte transcribió lo que dijo el fallador de segundo grado en torno de la específica conducta atribuida al acusado –referida a celebrar el contrato sin cumplir con los requisitos esenciales y no a las omisiones ocurridas en la fase de ejecución del mismo-, así que ello releva de responder la puntual controversia planteada aquí por el demandante, remitida a que “…respecto de que la conducta de incumplimiento del contrato, orden de pago y pago, hacían parte de la etapa de ejecución del contrato y que no correspondía al delito imputado y que no eran imputables a mi defendido, tampoco nada dijo la segunda instancia”.
Algo similar debe anotarse en lo concerniente a que “respecto de los requisitos legales esenciales que fueron decantados por el APELANTE tampoco se pronunció la Segunda Instancia al igual que no lo hizo sobre esa exigencia legal de estructuración como ingrediente normativo del tipo que determina el proceso de adecuación típica, esto es, la atipicidad de la conducta, etc.”; habida cuenta que en el cargo anterior se determinó fehacientemente cómo la segunda instancia de manera amplia y expresa advirtió corresponder a ese tópico de tipicidad los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, a cuyo cobijo estimó que fueron estos los desconocidos por el acusado y que, de contera, ello configura el elemento normativo del tipo.
Dado que estos fueron los únicos temas específicos a los que aludió en el cargo el impugnante, nada más tiene que decirse respecto de la crítica acerba que sin mayores precisiones efectúa el casacionista a la motivación del fallo de segunda instancia, pues, se repite, la verificación del contenido de la sentencia ofrece un panorama asaz diferente, a partir del cual señalar sin ambages que se respondieron, una a una y con suficiencia, las cuestiones fundamentales de la apelación.
Como lo argumentado por el recurrente se muestra no solo ajeno a lo que la realidad enseña, sino huérfano de soporte, cabe apenas la inadmisión del cargo.
1. Cargo cuarto (segundo subsidiario)
Al inicio, importa precisar al impugnante que la rotulación del cargo encierra una contradicción insalvable, pues, si se alega falso juicio de existencia, ello necesariamente refiere a que el error radica en no tomar en consideración un elemento suasorio legal, regular y oportunamente allegado, o en hacer radicar determinado hecho en una prueba jamás allegada al informativo; así que mal puede significarse a la par que hubo una “falsa apreciación”, dado que en el segundo caso la inexistencia del medio impide significar que la apreciación fue adecuada o errada, y en el primero, ni siquiera existió la dicha apreciación.
Cubierto el aspecto formal, se asume que el demandante ubica el yerro en el falso juicio de existencia por suposición, en el entendido que el fallador llega a conclusiones huérfanas de soporte probatorio.
No obstante, examinadas las afirmaciones que transcribe el casacionista como representativas del error, advierte la Corte que, en torno de los hechos, en las sentencias sí se hace referencia a prueba en particular que los soporta, sin que en el cargo se demuestre su inexistencia o ajenidad con el piélago probatorio.
Y, atinente a las inferencias realizadas por el ad quem para soportar la definición de responsabilidad, es claro que si ello surge fruto de la intelección que representa examinar el comportamiento del procesado, no puede aducirse como soporte una prueba en particular.
Respecto del primer punto en cuestión, el impugnante asevera que en el expediente no se registra prueba de que la empresa contratista se encontrase embargada para el momento de celebrarse el contrato de prestación de servicios con la Fuerza Aérea Colombiana.
Al efecto, desde la resolución de acusación expresamente se relaciona3 que “de la documentación que reposa en el expediente, emanada de la Cámara de Comercio, se establece que la empresa contratista se encontraba embargada”.
En el acápite destinado a relacionar todos los documentos allegados al proceso durante la investigación, la decisión que califica el mérito del sumario, datada el 28 de mayo de 2009, referencia entre ellos el “Registro de la Cámara de Comercio perteneciente a la empresa BOGOTÁ DESPACHO Y SERVICIOS AÉREOS”4.
En similar sentido, el fallo de primer grado, al detallar el acervo probatorio recopilado, detalla5: “A folio 184 del CO1 CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN legal de la sociedad BOGOTÁDESPACHO & SERVICIOS AÉREOS LTDA.”
Para verificar, incluso, que la empresa estaba sometida a varios embargos, en el folio 639 del cuaderno original 4, reposa el Oficio 2205 del 5 de diciembre de 2002, por cuyo medio el Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá, ordena a la Fuerza Aérea que cualquier dinero a pagar a la empresa contratista se consigne en la cuenta de depósitos judiciales que el despacho posee en el Banco Agrario, dada la existencia de un proceso singular en contra de BOGOTÁ DESPACHO & SERVICIOS AÉREOS LTDA.
Por último, a fin de cerrar el debate, efectivamente en el cuaderno original 1, al folio 185, se anexa el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual expresamente se anota:
“QUE MEDIANTE OFICIO NO. 2215 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2002, INSCRITO EL 28 DE OCTUBRE DE 2002 BAJO EL NO. 68503 DEL LIBRO VIII, EL JUZGADO QUINCE CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ D.C., COMUNICÓ QUE EN EL PROCESO EJECUTIVO NO. 020946 DE RODRIGO GUERRERO ROBAYO CONTRA BOGOTÁ DESPACHOS Y SERVICIOS AÉREOS LTDA, SE DECRETÓ EL EMBARGO DE LA RAZÓN SOCIAL DE LA SOCIEDAD DE LA REFERENCIA”
No es necesario efectuar mayores precisiones para verificar la inconsonancia de lo afirmado por el demandante, en este punto.
Ahora, la crítica referida a que el Tribunal no delimitó una prueba específica para soportar la afirmación atinente a que el procesado conocía que no se cumplían los requisitos esenciales del contrato, desvía el norte del cargo propuesto, dado que jamás el fallo advirtió de un elemento de juicio específico, no allegado al expediente, en el cual soportar la tesis de responsabilidad dolosa.
En el segundo cargo la Corte verificó cómo a la definición del comportamiento doloso se llegó por vía inferencial, cual regularmente sucede en estos asunto, donde no existe prueba directa que registre el conocimiento y voluntad de ejecutar el delito, por estimar el ad quem que la serie de irregularidades insertas en la contratación, e incluso el comportamiento posterior al ordenar el pago del contrato pese a no haberse cumplido su objeto, determinan ese conocimiento y voluntad propios del dolo.
Por manera que, resultando inferencial la conclusión, por vía de la concatenación de indicios, no es factible exigir que se determine fundamentada en un preciso medio de prueba, ni mucho menos, significar que a ello se llegó por el camino de suponer en concreto un elemento inexistente.
En el tercer punto de disenso que contiene el cargo, el recurrente sostiene que independientemente de que exista o no la prueba del embargo operado sobre la empresa contratista ello “no constituía causal de inhabilidad o incompatibilidad para contratar con el Estado”.
Huelga anotar que la afirmación en cita no solo se aparta ostensiblemente de la naturaleza del cargo propuesto –ya no se trata de verificar que se hizo uso de una prueba inexistente, sino de controvertir la valoración que del medio se hizo-, sino que se representa completamente aislada y carente de soporte argumental, jurídico o probatorio, pues, nada más dice el recurrente para soportar su aserto, ni tampoco examina la trascendencia de ello.
Finalmente, la controversia presentada frente a la conclusión del Tribunal que dijo al procesado sabedor de que no se había cumplido el contrato cuando ordenó el pago del servicio, deriva de entrada hacia un tema eminentemente valorativo, por entero ajeno a la causal objetiva de falso juicio de existencia por suposición, en cuanto, para oponerse a la inferencia del Ad quem, el recurrente acude a su muy particular visión de lo que la prueba arroja, aunque la argumentación no supera el alegato de instancia, pues, en lugar de demostrar, ya ubicado en el falso raciocinio, que el análisis del fallador vulnera los postulados de la sana crítica en cualquiera de sus tres aristas, ciencia, lógica y experiencia, trae a colación algunos testimonios que, dice, soportan su tesis de inocencia.
Las evidentes falencias argumentativas, sumadas a la inexistencia de soporte fáctico, obligan inadmitir también este tercer y último cargo.
No es, igualmente, necesario que la Corte intervenga oficiosamente, ya que la verificación de lo tramitado y del contenido de las decisiones de fondo, advierte de pleno apego por la legalidad, razón suficiente, junto con lo anotado en precedencia, para que se inadmita en toda su extensión la demanda de casación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ SÁNCHEZ.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios107 y 108 del fallo de segunda instancia
2 Folios 119 y 120 del fallo en cuestión
3 Folio20 de la resolución expedida el 28 de septiembre de 2012
4 Folio 1405, del cuaderno original 8
5 Folio 306 del cuaderno original 10