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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP4225-2014
Rad. 38343
Aprobado Acta No. 243
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014)
ASUNTO:
Decide la Corte si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de HENRY OMAR RESTREPO ROA, WILSON DAVID LIZARAZO PINZÓN y GIOVANNY ARMIRO MARTÍNEZ VILLAMIZAR, contra la sentencia del 16 de noviembre de 2011, a través de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de conocimiento de la misma ciudad, por las conductas de secuestro simple, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas
y explosivos, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, violación de habitación ajena y violencia contra servidor público.
HECHOS
El 24 de enero de 2011, en el barrio Alfonso López, en el sitio conocido como la Tomatera, personal adscrito a la estación de Policía de la zona registró en vía pública a Javier Pérez Sánchez, encontrándole una pistola calibre 3.80, marca Walter, proveedor y cartuchos, quien con ocasión de la captura, gritó y logró que otras personas concurrieran para así liberarse y emprender la huída.
El grupo de sujetos irrumpió en la morada de Cristian Alexis Martínez Jaimes e impidió su salida, sin embargo, éste logró dar aviso a su familia por vía telefónica y por tal motivo los policiales concurrieron al sitio. Una vez allí, los agentes se percataron del intento de fuga por una de las paredes del inmueble de la casa vecina, razón por la cual requirieron a los perseguidos, quienes de nuevo se ocultaron otra vez en la residencia y dispararon a los agentes, consumieron sustancias sicotrópicas y amenazaron con activar unas granadas.
Finalmente, pretendieron deshacerse de los estupefacientes en un balde con agua lanzado por la ventana y pasada una hora se entregaron a la Policía HENRY OMAR RESTREPO ROA, WILSON DAVID LIZARAZO y GIOVANNY ARMIRO MARTÍNEZ VILLAMIZAR.
A continuación se realizó allanamiento a los inmuebles ubicados en la calle 25B #12-40 y #12-42 y fueron incautados dos revólveres, una pistola, dos granadas de fragmentación tipo IM-26 y municiones de diferente calibre, además 19 papeletas plásticas con cocaína en su interior.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 25 de enero de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta, se celebraron las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de HENRY OMAR RESTREPO ROA, GIOVANNY ARGEMIRO MARTÍNEZ VILLAMIZAR y WILSON DAVID LIZARAZO, a quienes le fueron endilgados los cargos de secuestro simple, violación de habitación ajena, violencia contra servidor público, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, fabricación y porte de armas de fuego, municiones o explosivos de uso privativo de las Fuerzas Armadas y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
2. El 22 de febrero siguiente, la Fiscalía Primera Especializada de Cúcuta radicó escrito de acusación por los anotados punibles con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 10 del Código Penal, el cual fue adicionado el 7 de marzo, para precisar la circunstancia de atenuación establecida en el artículo 171 del mismo cuerpo normativo, acto que fue formulado en audiencia del 9 de marzo del mismo año ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la ciudad.
3. Evacuado el juicio oral y público, por sentencia del 15 de julio de 2011 fueron condenados los acusados como coautores de los delitos endilgados a las penas de: i) HENRY OMAR RESTREPO ROA, a 36 años y 10 meses de prisión y multa de 1231,32 salarios mínimo mensuales vigente; y, ii) WILSON DAVID LIZARAZO PINZÓN y GIOVANNY ARMIRO MARTÍNEZ VILLAMIZAR, a 25 años y 10 meses de prisión y multa de 681.32 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cada uno, al igual que, para todos, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.
4. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en proveído del 8 de agosto de 2011, impartió su confirmación.
LA DEMANDA:
Dos cargos formuló la defensa, principal y subsidiario, así:
1. Principal
1.1. Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ataca la sentencia por “violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación del in dubio pro reo, consagrado en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, que conllevó a la aplicación indebida del artículo 381 ibídem, como quiera que existiendo dudas sobre la materialidad de la infracción y presunta responsabilidad de los acusados, tanto el juzgador de primera como segunda instancia, no las admite, suponiendo la certeza o el conocimiento más allá de toda duda razonable…”1
Acusó al juzgador de incurrir en error y basar la condena únicamente en la entrevista de Cristian Alexis Martínez (presunta víctima), el testimonio de los policiales y su actuación, pero dejó de analizar de manera reflexiva el material probatorio y evidencia física aportada, en especial la versión rendida en juicio por el primero, quien de forma contundente admitió el ingreso consensuado de los presuntos infractores a su inmueble y permanencia libre en el mismo, lo cual descartaba la existencia de los delitos de violación de habitación ajena y secuestro simple o al menos generaba duda sobre la responsabilidad endilgada.
Además de haberse apartado de las reglas de la experiencia al momento de valorar dicho testimonio, pues además de prevenirse sobre su veracidad, pasó por alto que el declarante reconoció ser amigo de WILSON DAVID y conocer a los demás procesados.
No se puede afirmar con certeza que las armas, granadas y municiones incautadas estaban en el inmueble o fueran portadas por los encartados, pues contrario a lo anunciado por el fallador, los informes sobre la operación policiva presentan contradicciones, igualmente, no obra prueba sobre el hueco abierto para la huída de los perseguidos, tampoco aparece la prueba de absorción atómica practicada a dos de sus prohijados, ni fueron presentadas las armas que fueron activadas, generándose así una incertidumbre sobre los hechos.
El error es trascendente por la emisión de una condena desconocedora de la realidad dubitativa e insalvable sobre la materialidad de los delitos y su responsabilidad, en contravía de los principios y garantías fundamentales de la dignidad humana, libertad, defensa y debido proceso.
Por lo anterior solicitó casar la sentencia, absolver a los acusados “por falta de aplicación del in dubio pro reo” y ordenar su libertad.
2. Subsidiaria
2.1. Bajo la causal segunda del artículo 181, denuncia la sentencia “por haberse dictado con desconocimiento del debido proceso, por afectación sustancial de las garantías debidas a las partes, por FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 60 NUMERAL 1º DEL CÓDIGO PENAL E INTERPRETACIÓN ERRONEA DEL ARTÍCULO 31 IBÍDEM, es decir, por violación directa de la ley sustancial”2
Indicó que el sentenciador incurrió en error en el proceso de individualización de la pena y atentó contra los principios de congruencia, legalidad, los derechos de defensa y debido proceso, al imponer una pena excesivamente alta.
Explicó que la Fiscalía adicionó el escrito de acusación con la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 del Código penal, circunstancia que si bien no fue desconocida, sí se erró al disminuir solamente la pena mínima a la mitad y no la máxima.
Además de no ubicar adecuadamente la sanción en los cuartos una vez fueron determinados para cada uno de los procesados y advertir que para LIZARAZO PINZÓN y MARTÍNEZ solo concurrían circunstancias de atenuación, mientras a RESTREPO ROA, por registrar antecedente lo podía ubicar en el cuarto medio y no el máximo.
Y señaló que se dio una interpretación errónea al artículo 31 del Código Penal, al desconocerse que no se puede imponer una pena que doble la sanción base.
Finalmente peticionó que en caso de no prosperar los cargos, la Sala conozca de fondo el asunto para reparar los agravios referidos.
CONSIDERACIONES:
1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal.
1.1. Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la Ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia.
1.2. En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible, según ocurre en el presente caso.
2. En la demanda, el recurrente olvidó anunciar y desarrollar las finalidades perseguidas con el recurso, pues de manera genérica aludió a la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad y el principio de presunción de inocencia, pero no específico de forma concreta en qué consistió la misma.
Además, de su libelo no se advierte la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal, al no aparecer yerro ostensible que vulnere o afecte derechos del procesado, ni que la temática planteada conlleve a un desarrollo por vía jurisprudencial.
3. De igual forma, frente a la elaboración de la demanda, no cumple con los parámetros de adecuada selección de la causal, coherente formulación y fundamentación del cargo, ni acreditó por eso la ocurrencia de error alguno que cometido por el sentenciador resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que se halla amparado el fallo de instancia.
3.1. Así, frente al cargo principal, no aparece claro y coherente su reclamó, por cuanto pese a enunciar el ataque directo de la sentencia, postula fallas en la apreciación probatoria.
En efecto, acudió al motivo primero de casación por falta de aplicación del in dubio pro reo y consecuente con ello la aplicación indebida del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, postulado que debía partir de la admisión de la valoración probatoria y fijación de los hechos realizadas por el juzgador, no obstante lo cual, en su argumentación aparecen evidentes reproches frente a estos tópicos.
Y olvidó así el hilo conductor de su censura, pues para acudir por tal vía era necesario demostrar que la misma partía del reconocimiento de la existencia de duda por el juez y su no consolidación al momento de adoptar la decisión.
Así lo ha precisado esta Corporación:
“….es menester reiterar que la Corte ha significado que si al casacionista le ha interesado el tema del in dubio pro reo, debe distinguir dos aspectos, a saber:
«(i) Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa; y
(ii) Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho» (CSJ AP, 9 marzo 2011, Rad. 37364; CSJ AP, 26 oct. 2011, Rad. 37634; y CSJ AP, 6 mayo 2013, Rad. 40791, entre otros).” CSJ AP2818-2014
3.2. En el libelo no se observa el menor esfuerzo por demostrar el yerro referido, ya que ni siquiera de manera somera se indicó en qué aparte de la sentencia fue admitida la duda sobre la comisión y responsabilidad de los implicados por los hechos objeto del proceso.
Y si se obviara el principio de limitación, la Sala entendiese que la pretensión real era invocar la causal tercera, violación indirecta, igual se impondría el rechazo, como que no se acudió a la fundamentación debida, pues se imponía individualizar cada medio de prueba valorado erradamente y, respecto de ellos, si los jueces cometieron yerro de derecho o de hecho y el falso juicio cometido: si de legalidad, convicción, existencia, identidad o raciocinio.
El apoderado no cumplió con esa carga, porque se limitó a referir las inconsistencias que en su sentir se dan frente a la valoración de la prueba, las contradicciones que encuentra entre los testimonios de los policiales y la versión dada en entrevista y luego en el juicio por la víctima del ilícito, todo ello para significar que no había certeza más allá de toda duda para condenar.
Incluso, hizo alusión al quebrantó de las reglas de la experiencia al momento de no conferir credibilidad a la última versión de Cristian Alexis, pero no refirió cuáles de ellas fueron echadas de menos.
En tal virtud lo que hace el quejoso es insistir en su teoría del caso, la cual fuera desechada en primera y segunda instancia, al referirse una y otra vez a la duda sobre la materialidad de la conducta y responsabilidad de los encartados, como fácilmente se aprecia de los alegatos presentados en cada uno de ellos, sin reparar en que el recurso de casación no es una herramienta para ello y, mucho menos, una tercera instancia, por el contrario, es un recurso para acreditar los yerros en que incurrió el sentenciador conforme con las causales y finalidades previstas en la normatividad para activar el estudio de fondo de la actuación, carga que de modo alguno satisfizo el actor.
Todo ello por cuanto con la casación se busca el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación del debate probatorio debidamente concluido, mediante sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad.
3.3. En las sentencias no aparece asomo de duda por parte de los jueces, singular y colegiado, sobre la ocurrencia de los ilícitos y mucho menos de la responsabilidad de los acusados. Por el contrario, son consistentes en predicar la superación de toda duda razonable como resultado del análisis conjunto de la prueba allegada al diligenciamiento y de los alegatos presentados por cada una de las partes e intervinientes, con razones precisas sobre el porqué desestimaban el testimonio de la víctima de quien la fiscalía impugnó su credibilidad con apoyo en la entrevista y conforme con las circunstancias que rodearon los sucesos y la llamada de auxilio que efectuó que sirvió para que la Policía reaccionara.
Además de las propias versiones de los procesados quienes reconocieron estar en el lugar de los hechos de la primera captura, a pesar de manifestar no concurrir en el proceso de liberación referido, ser capturados en flagrancia y reconocer que sí consumieron sustancias sicotrópicas, solo que bajo la versión de no ser cocaína sino marihuana, lo cual quedó desvirtuado con los análisis científicos que fueron realizados.
Igualmente, a cada una de las proposiciones defensivas fue dada una respuesta contundente por los sentenciadores conforme con las pruebas practicadas y que dieron precisamente lugar a la acreditación de la responsabilidad de los condenados.
Por consiguiente, es claro que expresamente se descartó la duda probatoria, surgiendo carente de razón el cargo propuesto por la recurrente.
4. Igual suerte corre el de carácter subsidiario, propuesto por vía de la nulidad por incongruencia a partir de la violación directa por “falta de aplicación del artículo 60 numeral 1º del Código Penal e interpretación errónea del artículo 31 ibídem” y que refiere básicamente al proceso de individualización de la pena, por cuanto carece de fundamento en tanto ningún error se observa.
En su libelo, el casacionista se queja del desconocimiento del principio de congruencia al no haberse reconocido adecuadamente la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 del Código Penal, la cual fue adicionada al escrito de acusación, y sólo fue aplicada al mínimo de la sanción.
Punto que de modo alguno se comprueba en el plenario, toda vez que dicha circunstancia de menor punibilidad en efecto fue considerada y aplicada al momento de la fijación de la pena conforme con los parámetros legales aplicables, esto era, el artículo 60, numeral 3, de la Ley 599 de 2000, según el cual, “si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicara al mínimo de la infracción básica”, norma llamada a regular el caso.
Para claridad del recurrente, no es dable reclamar el numeral primero como quiera que el artículo 171 del Código Penal no prevé un guarismo determinado, sino hasta una proporción3, motivo por el cual, al juzgador se le impone reconocer hasta tal tópico frente al mínimo de la infracción básica, como en efecto se realizó.
Ahora sobre la ubicación de la sanción una vez fueron delimitados los respectivos cuartos, de un lado, olvidó el demandante reclamar la aplicación del artículo 61 que regula el tema o su aplicación errónea y, de otro, tampoco se verifica del acápite pertinente un error ostensible en la selección de aquellos.
En efecto, respecto de DAVID LIZARAZO PINZÓN y GIOVANNY ARMIRO MARTÍNEZ, el censor olvidó que no sólo registraban circunstancias de menor punibilidad (carencia de antecedentes) sino también se le había imputado la de mayor punibilidad establecida en el artículo 58 numeral 10 del Código Penal, por manera que la sanción se debía ubicar en los cuartos medios, y; frente a HENRY OMAR RESTREPO ROA, sólo concurrían causales de mayor punibilidad, motivo por el cual debía acudirse al cuarto máximo.
Y tampoco se aprecia una interpretación errónea del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, pues además de no acreditarse dicho postulado, lo que prohíbe tal previsión normativa es que la pena impuesta supere la suma aritmética de cada una de ellas, debidamente dosificadas y que ese monto exceda el “otro tanto” del tomado como delito base.
En el caso, el sentenciador se limitó a establecer la sanción para el punible base, secuestro simple, a partir de consideraciones sobre la gravedad del delito, el daño potencia creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo y la necesidad de pena y su función, para cada uno de los implicados y, conforme con la existencia de causales de mayor y menor punibilidad, fijó como pena principal de prisión para WILSON DAVID LIZARAZO PÍNZÓN y GIOVANNY ARMITO MARTÍNEZ VILLAMIZAR 162 meses y a HENRY OMAR RESTREPO ROA 294 meses.
Y para determinar el “otro tanto” por cada una de las conductas concurrentes, adicionó la mitad del mínimo de la pena establecida en el Código Penal, lo cual descarta así que se superara el límite referido a la suma aritmética de aquellas.
Y sumados los quantums delimitados en modo alguno se alcanzó el doble de la pena básica, que para el caso de RESTREPO ROA era 588 meses y LIZARAZO VILLAMIZAR y MARTÍNEZ VILLAMIZAR 324 meses, sin que aparezca cómo argumento válido la apreciación del quejoso de ser la pena impuesta demasiado alta.
5. Por lo anterior, la Sala habrá de inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 25006 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de HENRY OMAR RESTREPO ROA, WILSON DAVIS LIZARAZO PINZÓN y GIOVANNY ARMIRO MARTÍNEZ VILLAMIZAR.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Fol. 125 cno. Tribunal.
2 Fol. 127 ibídem
3 “Artículo 171. Circunstancias de atenuación punitiva. Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad.
En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término, fuere dejado voluntariamente en libertad.”