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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP4224-2014
Rad. 38075
Aprobado Acta No. 243
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014)
ASUNTO:
Decide la Corte si admite o no la demanda de casación formulada por los Procuradores Primero y Octavo Judicial Penal II contra la sentencia del 18 de octubre de 2011, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá modificó parcialmente el fallo emitido por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, mediante el cual condenó a GUSTAVO SIERRA PRIETO como coautor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, prevaricato por acción, abuso de función pública y violación ilícita de comunicaciones agravada.
HECHOS:
GUSTAVO SIERRA PRIETO, en su calidad de subdirector de análisis de la Dirección de Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad, entre el 2 de junio de 2006 y el 28 de febrero de 2009, dirigió y coordinó actividades ilícitas desplegadas en contra de miembros de la Corte Suprema de Justicia y senadores del Congreso de la República.
Expidió órdenes verbales y escritas para obtener información reservada, interceptar comunicaciones (telefónicas y electrónicas) y adelantar labores de inteligencia, sin justificación legítima, autorización judicial o en desarrollo de funciones de policía judicial, al tiempo que rindió informes y estuvo al tanto de su ejecución.
Dio instrucciones a la servidora Nancy Romero para la transliteración de una grabación obtenida de manera ilegal, sobre la reunión sostenida en el segundo semestre de 2008 por magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así como para borrar la información relacionada con tal suceso y la suscripción de las misiones de trabajo números 014 del 28 de abril de 2008 y 197 del 17 de diciembre de 2007 y el oficio 68572 del 22 de abril de 2008.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 19 de abril de 2010, la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia imputó a GUSTAVO SIERRA PRIETO los cargos de concierto para delinquir agravado (artículos 340 inc.1 y 3 y, 342 del C. Penal), prevaricato por acción (artículos 413 C. Penal) en concurso homogéneo y sucesivo y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (artículo 416 del Código Penal) en concurso homogéneo y sucesivo, con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58, num. 12.
2. El 10 de mayo siguiente se radicó escrito de acusación por los ilícitos de concierto para delinquir agravado, prevaricato por acción, abuso de la función pública y violación ilícita de comunicaciones agravada, la cual fue formulada en audiencia del 1º de junio (concluida el 28 siguiente) ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito de la capital.
3. En curso del juicio oral, el 3 de febrero de 2011 la Fiscalía presentó preacuerdo suscrito con GUSTAVO SIERRA PRIETO, por el cual el acusado aceptaba su responsabilidad por los aludidos delitos a cambio de la pena de 8 años de prisión, multa de 44.43 salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, el cual fue aprobado en diligencia del 15 de febrero de 2011, determinación que fue confirmada en proveído del 3 de mayo del mismo año de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
4. El 5 de agosto de 2011 el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá condenó a GUSTAVO SIERRA PRIETO a las penas principales de 96 meses de prisión, multa de 44.43 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 5 meses y 10 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 88 meses.
5. Con ocasión del recurso de alzada interpuesto por los agentes especiales del Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 18 de octubre de 2011, modificó la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la fijó en 82 meses por los punibles de prevaricato por acción agravado y abuso de función pública, así como la accesoria a 14 meses por los delitos de concierto para delinquir y violación ilícita de comunicaciones.
LA DEMANDA:
Los agentes especiales del Ministerio Público formularon dos cargos, que se sintetizan así:
1. Nulidad por violación al principio de congruencia
Acusan la sentencia de desconocer los postulados previstos en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con los artículos 348, 350, 351 y 352 y la obligación de los jueces de orientar el ejercicio de la función judicial por el imperativo de establecer la verdad y la justicia, al haberse dado una interpretación errónea del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.
Indicaron que el principio de congruencia se quebrantó desde el punto de vista fáctico, pues mientras en la imputación se hizo referencia a diversas y distintas conductas constitutivas de los ilícitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto que fueron consideradas en su momento como un “concurso homogéneo y sucesivo”, ello no acaeció en la acusación, acta de preacuerdo y sentencia.
Al suprimirse dicho concurso se efectuó una inexacta variación de la calificación jurídica, situación que fue planteada sin que se corrigiera.
Pese a que la categoría del concurso homogéneo no se halla explicita en el artículo 31 del Código Penal, no se puede desconocer que el legislador lo estableció al prever “… varias veces la misma disposición…” y, por ello, no reconocerlo atenta contra la prevalencia de la sustancialidad y el deber de establecer la verdad al soslayar los hechos jurídicamente relevantes.
El prevaricato por acción en la forma concursal tiene fundamento en las órdenes de trabajo 014 y 197 y el abuso de función pública, en los diversos seguimientos realizados a las víctimas, búsquedas selectivas en bases de datos y reclutamiento de fuentes humanas, sin que se hubieren hecho expresas las motivaciones para retirarlo.
Razón por la cual las sentencias fueron dictadas en un proceso viciado de nulidad en tanto el preacuerdo no podía ser aprobado dada su ilegalidad por omitirse reconocer la existencia de varias conductas ejecutadas en diversas oportunidades.
Solicitaron “…declarar la nulidad del procedimiento adelantado que desembocó en el proferimiento de la sentencia recurrida, confirmatoria de la emitida por el Juzgado 14 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, ordenando retrotraer la actuación al momento de revisar la legalidad del preacuerdo adelantado entre la Fiscalía y el acusado GUSTAVO SIERRA PRIETO, pues del contenido de dicho preacuerdo se colige el desconocimiento de la legalidad y de las garantías fundamentales, como resultan ser las establecidas en los artículos 5º y 10º de la ley 906 de 2004, para que, establecida dicha valoración, se rehaga el preacuerdo, acomodándolo a la legalidad a través del respeto de los términos de la imputación fáctica y su correspondencia jurídica, o se prosiga con el trámite procesal ordinario.”1
2. Nulidad por desconocimiento de la prohibición de doble beneficio en materia de acuerdos y negociaciones.
La sentencia se dictó en un procedimiento afectado por el desconocimiento de las garantías fundamentales, por cuando incurrió “en violación directa, interpretación errónea, del artículo 351 inc. 2 de la Ley 906 de 2004, que consagra la prohibición de ‘doble rebaja’, reproduciendo el vicio en el que se incurrió en la celebración del acuerdo”2.
Manifestaron que no obstante los reclamos de esa agencia, las sentencias acogieron y declararon conforme a la legalidad el quantum de la pena fijada por el acusador y la rebaja de pena en una tercera parte.
El acusado, por el simple acuerdo, obtiene un importante beneficio, pues de un lado, se sustrae del proceso de individualización de la pena por el sistema de cuartos y, de otro, separa al juez del mismo al tornársele obligatorio dicho acuerdo.
La Fiscalía fijó para el delito más grave, esto es, el de concierto para delinquir agravado, una pena de 133 meses de prisión, con lo cual ya se tenía un importante beneficio punitivo. Además, determinó un concurso con los restantes ilícitos para aumentar la sanción en 11 meses, para un total de 144, todo esto como si sólo se tratara de un delito por descripción típica, cuando, según se adujo en el cargo anterior, desde el punto de vista fáctico se trataba de varios comportamientos delictivos en concurso homogéneo.
Cuando se trata de negociación o preacuerdos en donde se determina la pena, no puede adicionalmente acordarse la rebaja de la misma en la proporción fijada en la ley para el allanamiento a cargos, pues ello supondría un doble beneficio, prohibido expresamente por la ley.
La exclusión desde el punto de vista jurídico de los concursos homogéneos de las conductas de prevaricatos por acción y abuso de función pública, imposibilitaba el consenso sobre otro beneficio, pues justamente este cambio favorable constituiría la “única rebaja compensatoria por el acuerdo”.
Como consecuencia de lo anterior peticionaron se “…declare la nulidad de la actuación a partir de la decisión mediante la cual el Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones de conocimiento declaró ajustado a la legalidad el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y el ciudadano GUSTAVO SIERRA PRIETO, para que, declarada dicha violación, se rehaga el preacuerdo, respetando la prohibición de doble rebaja y sometiéndolo, en los términos previstos en la ley, al control y aprobación de la judicatura o se prosiga con el trámite procesal ordinario.”3
CONSIDERACIONES:
Del impedimento
1. Toda vez que mediante escrito del 16 de enero de 20124 los Magistrados JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ y MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ se declararon impedidos para conocer del recurso extraordinario de casación, al amparo de la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, dada su condición de ofendidos o perjudicados con los hechos que dieron origen a la actuación penal y consecuente sentencia condenatoria, situación que efectivamente se verifica en el plenario, se acepta el impedimento manifestado y se dispone su separación para conocer del asunto.
Del examen de la demanda
1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal.
1.1. Se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la Ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia.
1.2. Para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible, según se impone en el presente caso.
2. No aparecen claramente enunciadas ni desarrolladas las finalidades que la parte demandante persigue con el recurso de casación interpuesto, pues tan solo se limita a mencionar la necesidad de procurar la garantía de los derechos fundamentales y los principios de verdad y justicia, sin precisar cómo cada uno de estos se vio menoscabado con las sentencias.
Además, de su libelo no se advierte la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal, al no aparecer yerro ostensible que vulnere o afecte derechos o garantías del encartado, ni que la temática planteada conlleve un tema a desarrollar por vía jurisprudencial.
3. Igualmente, la demanda no acreditó la ocurrencia de error alguno que, cometido por el sentenciador, resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que se halla amparado el fallo de instancia, ni de su contexto se advierte fundamente la necesidad de emitir un fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.
El Ministerio Público se limitó a insistir en su tesis, según la cual se olvidó imputar al momento de suscribir el preacuerdo y emitir sentencia conforme a éste, el concurso homogéneo respecto de los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública, tal y como se puso de presente en la imputación fáctica realizada en la correspondiente audiencia.
Para lo cual presentó dos censuras fundadas en el mismo reproche: la primera, bajo el argumento de violación al principio de congruencia entre la acusación y sentencia desde el punto de vista fáctico y, la segunda, por violación de la prohibición de una doble rebaja como beneficio del preacuerdo.
Reparos que, igualmente, pueden despacharse de manera conjunta, al estar encaminados a obtener la nulidad de la actuación, según pasa a explicarse.
3.1. No se observa la alegada incongruencia fáctica, ya que en manera alguna se variaron (por supresión o adición) los hechos ventilados en la audiencia de imputación, por el contrario, fueron sostenidos durante el curso de la actuación y respetados tanto en la acusación como posterior preacuerdo y conforme con éste, en las sentencias de primera y segunda instancia.
Lo que se aprecia de los recurrentes es un embate a la calificación jurídica que dio el Fiscal a los hechos objeto del proceso al momento de fijar su acusación, al no compartir la supresión del fenómeno del concurso homogéneo, acto de parte que autónomamente adoptó el acusador en ejercicio de su función y no fue el producto del preacuerdo, siendo válido inferir (los impugnantes no acreditan lo contrario) que bien pudo tener lo acaecido como una unidad de acción y no como esa concurrencia homogénea.
3.2. Al respecto cabe recalcar que el sistema penal acusatorio, en esencia, es un proceso de partes, en el cual la pretensión punitiva está en cabeza del titular de la acción penal, esto es, la Fiscalía General de la Nación y, por ello, le corresponde analizar la adecuación jurídica de los hechos y, conforme con ella, exponer a través de la acusación su postulación punitiva.
Ya lo ha referido esta Sala con suficiencia:
1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.
En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.
2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).
La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. CSJ SP, 6 feb. 2013, Rad. 39892
3.3. Entonces, el reproche consignado se quedó en la calificación jurídica que de las conductas realizó la Fiscalía, quien no advirtió finalmente en su acusación la presencia de un concurso homogéneo de conductas punibles.
Sin que en el posterior preacuerdo se hubiese variado dicha calificación, por el contrario, el mismo guardó coherencia frente a los delitos por los cuales se adelantó la etapa de juzgamiento y conforme con ellos, los sentenciadores procedieron, una vez fue verificada la ausencia de violación a garantía fundamental alguna y su legalidad, a emitir la sentencia correspondiente.
3.4. Así, no se concedió un doble beneficio por cuenta de la terminación del proceso por vía del preacuerdo, máxime cuando aparece claro que la no imputación jurídica del fenómeno concursal tantas veces referido no fue producto del acuerdo entre las partes (Fiscalía y procesado) sino el ejercicio autónomo de la formulación de acusación por el titular de la acción penal.
De manera que una vez fijados los delitos que serían objeto de controversia en la etapa de juzgamiento, en particular, en el juicio oral y público, el acusado por vía de preacuerdo decidió admitir su responsabilidad, no a cambio de variación alguna de las conductas que implicara una reducción en la sanción a imponer, fuese eliminación de un cargo específico, causal de agravación o tipificación de una conducta de determinada forma, sino la determinación anticipada de la pena.
Del acuerdo se extrae que el beneficio recayó en la individualización acordada de la pena y la reducción prevista en el artículo 352 de la Ley 906 (de una tercera parte), para quedar finalmente fijada en “8 años de prisión, multa de 44.43 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que el de la pena de prisión”5.
Sanción que resultó del siguiente proceso de individualización:
“En consecuencia, al ser el delito de concierto para delinquir agravado el que contempla la pena de prisión más grave y sus límites, de acuerdo al incremento de la ley 890 de 2004, están entre 96 y 243 meses, el procesado queda sometido a la misma y su determinación se hace de la siguiente manera;
El inciso final del artículo 61 del código penal- adicionado por la ley 890 de 2004, art. 3- señala: ‘El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.’.
Por lo tanto, se tomará como pena de prisión para el delito de concierto para delinquir la de 133 meses, en consideración a que concurren la circunstancia de mayor punibilidad que contempla el artículo 58-12 de la Ley 599 de 2000 y la de menor punibilidad del artículo 55-1 ibídem.
Esta pena de 133 meses se aumentará por razón del concurso en las siguientes proporciones: 7 meses por el delito de prevaricato por acción, 3 meses por el delito de violación ilícita de comunicaciones y 1 mes por el delito de abuso de función pública, para una pena de prisión de 144 meses de prisión.
A estos 144 meses de prisión se le aplica la rebaja punitiva de la tercera parte (1/3) que contempla el artículo 352 de la ley 906 de 2004, por lo que la pena a ser cumplida por el señor Gustavo Sierra Prieto será de 8 años de prisión (96 meses)”6, y el cual fue similar para determinar la pena de multa.
Por manera que el reclamo carece de sustento, pues erradamente los demandantes parten de suponer que la renuncia al concurso homogéneo fue producto de una contraprestación al preacuerdo suscrito.
4. Por lo anterior, esta Sala habrá de inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 25006 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1.- Declarar fundado el impedimento manifestado por los Magistrados José Leonidas Bustos Martínez y María del Rosario González Muñoz, en consecuencia se les separa del conocimiento del presenteasunto.
2. -No admitir la demanda de casación presentada por los representantes del Ministerio Público.
3.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
(Impedido)
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
(Impedida)
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 116, cuaderno Tribunal
2 Folio 151 ibídem
3 Folio 129 ibídem
4 Es de anotar que en el mismo escrito se declararon impedidos los doctores Javier Zapata Ortiz, Sigifredo Espinosa Pérez, Augusto J. Ibáñez Guzmán y Julio Enrique Socha Salamanca, sin embargo como ya finalizaron su período como Magistrados carece de objeto pronunciamiento al respecto.
5 Fol. 10 carpeta Tribunal
6 Fol. 9 y 8 ibídem