Asistente Jurídico Inteligente
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP4091-2016
Radicación No. 48022
(Aprobado acta No. 194)
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016).
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado VAG.
ANTECEDENTES
1.- Los hechos, a que se contrae la actuación, fueron reseñados por el Tribunal de la manera siguiente:
Tuvieron ocurrencia en el municipio de Pácora, Caldas, y recaen sobre la menor M.I.D.Z.1, niña que contaba con 12 años de edad para el momento en que comenzó acercamientos con su vecino, el señor VAG, el cual la cortejó y la hizo su amante, comenzando una vida de encuentros furtivos en los que se presentaron relaciones sexuales que, a la postre, generaron que la jovencita quedase en embarazo.
Embarazo que llegó a conocimiento de las autoridades, las cuales dieron curso a la presente causa penal al verificar que habiendo nacido la bebé el 22 de febrero de 2013, su concepción debió darse entre mayo o junio del año 2012, época para la cual M.I.D.Z.,-nacida el 10 de septiembre de 1998- contaba con 13 años de edad, componente ilícito que contempla el tipo penal de acceso carnal con persona menor de 14 años.
2.- El 18 de febrero de 2014 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez 2º Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Aguadas, en audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado VAG, la cual no fue decretada. La imputación se efectuó por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado atendiendo el embarazo de la víctima, descrito y sancionado en los artículos 210 y 211.6, del Código Penal, con las modificaciones punitivas de que trata la Ley 1236 de 2008, no aceptada por el imputado.
Posteriormente, ante el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Aguadas, Caldas, el día 19 de agosto de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al imputado VAG de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, de que tratan los artículos 208 y 211 numeral 6 del C.P.; el 20 de abril siguiente la audiencia preparatoria, donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, los días 11 y 12 de agosto de 2015, el juicio oral. En esta última fecha, se anunció el sentido absolutorio del fallo.
4.- La sentencia fue proferida el 07 de septiembre de 2015, y con ella se puso fin a la instancia absolviendo al acusado de los cargos que le fueron formulados.
5.- Apelada esta determinación por la fiscalía y la representación de la víctima -quienes a partir de manifestar su inconformidad con la apreciación probatoria, solicitaron revocarla y condenar al acusado de los cargos endilgados, en cuanto consideraron reunidos los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo de condena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante providencia de 5 de febrero de 2016 decidió revocarla y en su lugar condenar al acusado VAG, a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, imputado en la acusación.
6.- Contra esta decisión, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda2, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA
Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en la causal tercera de casación un cargo postula el recurrente contra el fallo del Tribunal, acusándolo de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial debido a error de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria.
Después de mencionar que en el juicio oral se recibieron los testimonios de LZR, MIDZ, JEVR, MTZL, BAGH, EGH, ARA y VAG, sostiene que a continuación procederá a señalar <<la prueba que en concreto fue tergiversada en su contenido material>>, demostrará <<cómo el sentenciador la tergiversó>> y acreditará su trascendencia <<a tal punto que de no haberse cometido esa tergiversación, el fallo hubiese sido confirmatorio del fallo absolutorio de primer grado>>, después de lo cual propondrá la solución jurídica que el caso amerita.
Con ese norte, indica que la menor I.M.D.Z. expresó que el acusado no sabía cuántos años tenía ella, pues nunca se lo dijo ni él le preguntó sobre el particular.
La psicóloga Judith Esperanza Valencia Ramos, por su parte, dijo que al momento de la valoración psicológica la menor contaba con 14 años de edad pero que aparentaba tener 17 o más y que al momento de la declaración, estando ad portas de cumplir 17 años aparenta ser dos años mayor.
La señora MTL, madre de la menor, indicó que su hija <<siempre ha sido muy gruesita y aparenta más edad>>, al punto que cuando tenía 12 años, se decía que tenía de 13 a 14 años de edad.
Asimismo, dice, la señora BAGH, madre del implicado, dijo que la menor I.M. fue varias veces a su casa a buscar a V, y que ella aparentaba contar con 15 años o más de edad.
De igual modo, anota que EGH dijo haber distinguido a la menor M.I. en el año 2010, y aunque nunca le preguntó la edad, en esa época aparentaba tener de 14 a 15 años.
Indica también que Amparo Ramírez Arias, investigadora de la Defensoría Pública, asegura que a su modo de ver la joven tenía 16 o 17 años de edad.
Finalmente, el recurrente refiere que el acusado VAG dijo no saber que la joven I.M. era menor de edad, pues nunca le preguntó la edad, pero pensaba que ella tenía de 14 a 15 años.
Y después de aludir a las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia que califica de acertadas, menciona el Tribunal en la sentencia de segundo grado llega a conclusiones equivocadas, pues su decisión se fundamenta en que la relación entre el acusado y la joven no fue furtiva, sino que sus contactos eran de tiempo atrás, en una serie de encuentros mucho antes de que comenzaran a tener relaciones sexuales, lo que permite colegir que la fecha de los hechos no podría tomarse entre mayo y junio de 2012 sino de una época anterior, y supone que cuando comenzó el coqueteo, a lo sumo acaba de cumplir 13 años de edad.
El recurrente sostiene que esa es una conclusión subjetiva del Tribunal que carece de respaldo probatorio, que desconoce lo manifestado en el juicio oral por la señora MTL, madre de M.I.D.Z. y fue corroborado por ésta <<cuando reconoce que desde el mismo colegio sus condiscípulos le colocaban más edad de la que realmente tenía; circunstancias que denota a las claras que su desarrollo físico fue desde temprana edad y no, como erradamente lo argumenta la segunda instancia, al momento mismo de su embarazo>>.
Censura asimismo que el Tribunal hubiere restado credibilidad a los testigos de la defensa, al consignar en la sentencia que cuando una persona ha sido privada de la libertad o existe la posibilidad de ser detenida, esta situación preocupa a todos aquellos que tienen un vínculo afectivo con ella <<y en no pocas oportunidades, conduce a reflexionar en el medio para evitar o aminorar sufrimiento tal>>.
Anota que si tal fuera la regla general, resultaría difícil el ejercicio de defensa de un sindicado con base en testigos vinculados sentimentalmente con él.
Considera que <<afirmaciones acomodadas que aparecen excesivas>>, <<parcialidad de la madre del procesado>>, <<parcialidad referida también pudo aparecer en el primo del procesado>>, son expresiones del Tribunal que carecen de respaldo probatorio y que incluso la expresión <<pudo>> significa probabilidad, las cuales tomadas en su conjunto no pueden ser de la trascendencia para revocar la decisión absolutoria adoptada por el a quo al reconocer una causal de ausencia de responsabilidad en favor del acusado VAG tras considerar que su conducta fue el resultado de un error invencible, pues actuó con el convencimiento errado que tenía relaciones sexuales con una persona que aparentaba una edad superior a los 14 años cuando comenzaron las furtivas relaciones sexuales.
Seguidamente, trae a colación jurisprudencia sobre el dolo y el error de tipo para concluir que el yerro del Tribunal al restarle credibilidad a los testigos de cargo y de defensa y hacer un juicio de valor equivocado y carente de fundamento sobre la apariencia de la edad de M.I.D.Z., que no tiene correspondencia con los testimonios recibidos en el juicio oral, pues dicho desacierto dio como resultado una sentencia injusta de condena en contra de su asistido.
Solicita, en consecuencia, casar el fallo recurrido y absolver al acusado de los cargos que le fueron formulados.
SE CONSIDERA
1.- La Corte3 ha sido reiterativa en sostener, que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.
De conformidad con el C.P.P., dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.
Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal de ese año. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia <<cuando afectan derechos o garantías fundamentales>> y que en la demanda se debe señalar <<de manera precisa y concisa>> las causales invocadas y sus fundamentos.
En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir a trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, <<o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso>>.
Entre los mencionados requisitos establecidos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 20104, se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.
El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia.
En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29019 tiene establecido que:
La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.
También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.
A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).
En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, <<exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso>> CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28053.
2.- A más de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun 2006, Rad. 25412 ha dejado indicado:
…que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia.
Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.
Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia.
Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada.
3.- Del mismo modo la Corte ha dejado establecido que si de lo que se trata es de denunciar, con apoyo en la causal tercera de casación, que la sentencia del Tribunal incurre en “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho CSJ AP, 29 Ag 2007, Rad. 26276.
4.- En relación con los errores de hecho en la apreciación probatoria, la jurisprudencia ha indicado que se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento, sea porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral (falso juicio de existencia por omisión), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.
Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
La Corte no puede dejar de subrayar que cuando de precisar la naturaleza y alcance de los errores originados en la apreciación judicial de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación susceptibles de ser invocados en sede de casación, la jurisprudencia CSJ AP, 17 Sep 2003, Rad. 17690 ha sido insistente en señalar que este desacierto no resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.
También ha dicho, en doctrina suficientemente decantada y difundida, que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia.
Por esto, ha de reiterarse que inane resulta, por tanto, en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje fáctico-jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió habérsele asignado a un determinado medio.
No se trata, pues, de presentar discrepancias interpretativas en relación a cómo se aprecian las pruebas por los juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues ello no es posible de plantearlo en sede del recurso extraordinario de casación dada la inocuidad de este tipo de argumentos para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo. Esto tiene sentido si se considera que dentro de la autonomía de apreciación probatoria la labor del juez al evaluar el caudal probatorio consiste precisamente en definir a qué elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a su convencimiento sobre la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica de la sentencia y la declaración del derecho en la parte resolutiva del fallo.
Tampoco trata la casación, en cuanto a este motivo se refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos frente a una hipótesis posible de interpretación, pues lo posible no se identifica con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como fundamento para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez y las partes. En tal eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y cuando se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya desvirtuación compete al demandante de manera objetiva, clara y completa con referencia a la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de censura y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto de vista, como si el juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia.
5.- De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia.
Como resulta apenas obvio, plausible se ofrece recalcar que esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.
Dicha labor no debe ser realizada de manera independiente en la ponderación individual de cada medio, sino en conjunto, esto es, valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por las otras debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular y las que aluden al modo integral de valoración.
Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28213.
6.- Cabe resaltar, asimismo, como quiera que a la violación del principio in dubio pro reo puede llegarse por incurrir el juzgador en la violación directa o la indirecta de la ley sustancial, resulta importante que el demandante señale clara y precisamente cuál es la vía escogida, a fin de realizar el correspondiente proceso demostrativo.
De este modo, si el juzgador decide condenar pese a encontrar que la prueba válidamente recaudada no ofrece certeza sobre la realización de la conducta o la responsabilidad penal del acusado, sino dudas sobre alguno de dichos aspectos que integran el punible, resulta claro que lo procedente es acudir a la vía directa de violación de que trata la causal primera de casación, por falta de aplicación de la disposición sustancial que establece el mencionado principio.
Si por el contrario, como resultado de una errónea apreciación probatoria, el juzgador equivocadamente concluye que en el proceso existe certeza sobre la realización de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, y esto lo lleva a proferir una decisión injusta de condena, la vía de ataque adecuada será la indirecta, prevista en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
En cualquiera de estas dos hipótesis, como el motivo de casación a invocar es diverso, debe ser desarrollado de conformidad con los parámetros señalados por la jurisprudencia, de acuerdo con la causal de casación que corresponda atendiendo la naturaleza del yerro que se pretenda noticiar, los cuales tienen prevista como una de sus finalidades, la de facilitarle al usuario de la justicia en sede extraordinaria la postulación adecuada del motivo de disenso, para no incurrir en el riesgo de presentar propuestas incoherentes, difusas o contradictorias.
Cabe precisar, que en cuanto tiene que ver con la aplicación del imperativo constitucional y legal del in dubio pro reo como resultado de apreciar las pruebas practicadas en la actuación penal, la Corte5 (Cfr. CSJ SP 4 sep. 2002, rad. 15884), tiene dicho que lo siguiente:
…[E]l reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha de aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual esta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración.
6. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia.
7. En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria, y así, de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relievancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo.
7.- Como quiera que el demandante en el presente evento, con la pretensión de cuestionar la legalidad y acierto del fallo de segunda instancia, sugiere la configuración de errores de hecho en la apreciación probatoria, la Corte se ha visto precisada a realizar este recuento jurisprudencial, con el sólo propósito de destacar cómo, en el caso que ahora ocupa su atención, sin dificultad se observa que prácticamente ninguna de dichas exigencias básicas se cumplen a entera cabalidad por el libelista, situación que determina que la demanda no pueda ser admitida a trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasan a precisarse.
8.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, si bien el libelista dice apoyar su disentimiento en la causal tercera de casación para denunciar que el fallo de segunda instancia incurre en la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, al aducir que el Tribunal de alzada cometió errores de hecho por falsos raciocinios en la apreciación probatoria, es lo cierto que deja su reparo en el solo enunciado, en cuanto no solamente omite acreditar la objetiva configuración de los yerros que dijo haberse cometido y ni siquiera se ocupa de presentar un ataque formalmente completo, sino que tampoco realiza un desarrollo acorde con el motivo de casación que aduce, pues bajo el mismo enunciado de propuesta da en sugerir que lo configurado fueron falsos juicios de identidad en cuanto el sentenciador tergiversó al expresión fáctica de los aludidos medios, con lo cual no logra descubrirse el verdadero sentido y alcance de su propuesta.
Lo cierto del caso es que cualquiera fuera la pretensión del recurrente, la Sala no soslaya que a partir extraer frases aisladas tanto de los testigos como de las consideraciones del sentenciador, el recurrente cree haber logrado su propósito de demostrar que el Tribunal no solamente tergiversó la prueba, sino que sin fundamento alguno extrajo de ella consecuencias jurídicas desfavorables para su representado, nada de lo cual encuentra respaldo en la actuación.
En ese sentido cabe denotar que al contrario de lo razonado por el recurrente, el Tribunal no dejó de considerar que los referidos testigos aludieron a la posibilidad de que la menor víctima ostentara una apariencia física de una mayor edad a la cronológica, ni circunscribió su pronunciamiento a la credibilidad o no que tales deponentes debían merecer, sino que sin desconocer el interés que les animaba en favorecer la suerte del procesado, dio cuenta que sus dichos resultan inconsistentes con la realidad que el conjunto probatorio ofrece, pues no se trataba simplemente de saber si al momento de la relación sexual que culminó en el embarazo de la menor, ésta tenía una apariencia física de ser una niña de edad superior a los catorce años, sino si el acusado en verdad estaba en reales posibilidades de conocer que su víctima ostentaba una edad inferior a la legalmente permitida para iniciar su actividad sexual, y si pese a ello libre y voluntariamente decidió pasar por encima de la prohibición legal.
Si se analiza el fallo de segunda instancia, sin dificultad se establece la falta de razón en el planteamiento del recurrente toda vez que el sentenciador expresamente se refirió al mencionado hecho, sólo que no le dio la trascendencia que el censor inopinadamente reclama, lo que patentiza que el reparo cae en el más absoluto vacío.
Para denotar lo que viene de afirmar la Sala, baste con recordar que con total apego a la realidad que la prueba recaudada ofrece, el Tribunal fue expreso en indicar lo siguiente en fundamento de su declaración de condena, y que en el contexto de la demanda se ofrece inconmovible frente a la precariedad del ataque:
El nacimiento de la bebé el día 22 de febrero de 2013, siendo hija de la joven M.I.D.Z. y del señor VAG, fueron supuestos fácticos estipulados y no sujetos a controversia, por lo que tampoco lo fue ni lo es que entre ellos se presentaron relaciones sexuales que dieron lugar a un embarazo.
Ahora, conforme a la fecha del alumbramiento de la bebé, se ha abstraído desde un comienzo que la fecha de concepción debió ser en mayo o junio del año 2012, dato que tampoco ha sido controvertido y que denota entonces que cuando los dos mencionados tuvieron el encuentro sexual en que la niña M.I.D.Z. quedó encinta, ella tenía 13 años de edad, ya que nació el 10 de septiembre de 2008.
Información toda que ha permitido concluir que el acceso carnal que aquí concita la atención de la Sala sí fue con persona menor de 14 años, lo cual no es el elemento controversial, como sí lo es establecer el hecho de que cuando el señor VAG le dio vía libre a sus deseos lascivos, era consciente de la edad real de su amante o, al contrario, incurrió en un error por las características mentales y físicas de ella.
Siendo ello así, compete a esta Colegiatura ahora adentrarse a realizar un nuevo justiprecio de la cauda probatoria, a efectos de determinar cuál era la conciencia y posibilidades del procesado para actualizar su conocimiento acerca de la realidad al momento de optar por sostener relaciones sexuales con M.I.D.Z., lo cual sólo puede hacerse luego de esbozar algunas consideraciones previas acerca del error de tipo, categoría legal eximente de responsabilidad que sería la que habría de operar si, en efecto, el acusado experimentó una fundada equivocación acerca de la verdadera edad de su joven amante.
(…)
6.3.- Del caso concreto. Valoración de la prueba.
Producto de lo atrás despuntado, es dable adentrarse a analizar si el señor VAG fue presa de apariencias insuperables o, por el contrario, nos hallamos de cara a un hombre que alzaprimó su apetencia sexual, conduciéndolo a no interesarse por el respeto de la menor de 14 años con la que sostuvo las relaciones sexuales por las que hoy se le juzga.
6.3.1.- En tal cometido lo primero que quiere reseñar la Sala es que al escuchar tanto a la joven M.I.D.Z. como al procesado VAG se halla que su contacto como amantes no fue fugaz o efímero, sino que se trató de un vínculo que se fue creando paso a paso, tomándose el tiempo para experimentar todos los estadios propios del enamoramiento y las etapas de una relación que, aunque furtiva, se fue erigiendo con el día tras día.
Lo cual podría identificarse como muestra de que la relación entre aquellos no fue precaria, aspecto que se relieva ahora, no para predicar la efectiva existencia de sentimientos en su vínculo, sino porque de ello se desprende que VA tuvo la oportunidad de compartir con la jovencita tiempo atrás a que tuvieran la relación sexual que dio lugar al embarazo (y por la cual se le juzga), en una serie de episodios de galanteo, cortejo, acercamientos y encuentros que precedieron el contacto sexual.
Luego, mal haría en tomarse la fecha de los hechos (entre mayo y junio de 2012) como aquella en la que debía cuestionarse por la apariencia de M.I.D.Z., sino que deberá irse tiempo más atrás, esto es, para el momento en que ella y el aquí procesado comenzaron los acercamientos.
Es así como, acogiendo las palabras del procesado mismo cuando renunció a su derecho a guardar silencio, se tiene que manifestó que su relación con la pequeña “no fue de momento”, sino que cuando regresó al pueblo comenzó a tener miradas con la niña, quien más adelante le envió una carta de amor, tras la cual pasaron aproximadamente dos meses de lejanos coqueteos, hasta que al fin se vieron y comenzaron sus encuentros, en una relación escondida que se extendió cerca de seis meses, la cual terminó porque él debió irse para otro pueblo, recibiendo meses después la llamada de la niña que le dijo que estaba en embarazo.
Suerte de circunstancias narradas que, acompañadas del hecho conocido de que la concepción de la bebé ocurrió en mayo o junio de 2012, indican entonces que cuando el procesado advirtió el coqueteo de M.I.D.Z., ésta no estaba cerca de cumplir sus 14 años, sino que, a lo sumo, acababa de cumplir sus 13 años, factor que de manera indiscutible implica una inferior madurez en todos los ámbitos por parte de la niña.
6.3.2.- Consideración a la que quiere adicionarse que VAG y M.I.D.Z. eran vecinos y, a través de sus propias palabras, se conoció que antes de que la relación entre ellos comenzara, ésta solía ir a la casa en la que él vivía con su mujer, ya fuera a que la esposa de él, María Eugenia, le arreglara el cabello, o para que le prestasen el cargador del celular o para cualquier otra situación análoga, lo que es muestra de que el implicado VAG, antes del coqueteo, ya había observado a M.I.D.Z., es decir, tuvo contacto visual con ella cuando era aún más pequeña, pudiendo hacerse una idea de que estaba ante una chavala de muy escasa edad.
Así las cosas, aparece como realidad que compromete seriamente la inocencia del procesado, el que cuando posó sus ojos en M.I.D.Z. se encontró en frente de una infante de 12 años, edad propia de aquellos que aún están en estado biológico y psicológico de desarrollo incipiente, sin encontrarse cerca de los 14 años de edad que son habilitantes para el despliegue de la vida sexual.
6.3.3.- No obstante, no puede perderse de vista que la argumentación defensiva y las razones que fundaron la decisión absolutoria de primera instancia, radican en que M.I.D.Z. aparentaba una edad superior, es decir, que para el momento que se relacionó con el procesado no parecía que tuviese los 12 y 13 años que efectivamente tuvo mientras estuvo con él.
Postura frente a la cual, el primer bache que se halla es la prueba que ofreció el médico legista que realizó la evaluación sexológica de M.I.D.Z., quien acotó n juicio que, habiéndola analizado a nivel físico y sexual, no encontró que su edad clínica (la observada) superara la edad real, tratándose así de una jovencita que aparentaba los 15 años que en realidad tenía para el 17 de febrero de 2013 cuando la evaluó.
Manifestación que entregó el galeno de forma contundente y sin que hubiese motivo para desestimarlo, tal y como lo hizo la Juez de primer nivel aduciendo la ausencia de una explanación escrita en torno al desarrollo sexual o maduración sexual de la adolescente (“Escala de Tanner”), lo que discurre esta Sala que no hubiese sido dilucidadora, por tratarse de una evaluada que ya no era la niña que fue cuando quedó encinta, sino que ya tenía 15 años, edad en la que ya se ha alcanzado un alto y casi definitivo desarrollo a nivel sexual, por lo que no podría verificarse una maduración sexual precoz.
Como sí podría percibirse y verificarse que se trataba de una joven que no poseía unas características físicas acordes con su edad, lo cual no quedó consignado en su informe porque no fue avizorado, a pesar de que se trataba de una jovencita que ya tenía las secuelas naturales de haber estado embarazada y haber dado a luz a través de cesárea.
De esta manera, el deprecio de lo testificado por el médico fue producto de una exigencia innecesaria y que no minaba su credibilidad, la que ahora se le otorga cuando hizo referencia a su examen, el que realizó sobre mujer que cuando tenía 15 años no parecía de menos ni de más edad. Y aunque en el juicio oral admitió no recordar en concreto a la menor que evaluó, sí recordó que cuando la valoró no le llamó la atención su apariencia, es decir, no le pareció que superara su edad real.
6.3.4.- No obstante lo anterior, para esta Sala pierde relevancia para la resolución de este caso la percepción que hubiese tenido el galeno, porque como ya se anunció, él tuvo de frente a M.I.D.Z. cuando ella ya tenía 15 años y había dado a luz más de medio año atrás, por lo que muy seguramente las características físicas de aquella habían variado mucho, no pudiendo aclarar cómo se veía 3 años atrás, es decir, para el año 2011 en que comenzó contacto con VAG. Lo que se realza por la falta de información acerca de lo acelerada o acentuada que hubiese sido la evolución de la menor durante tal lapso de crecimiento.
Todo lo cual, discurre la Sala, también es predicable de la psicóloga que evaluó a M.I.D.Z., pues su labor la ejecutó el 26 de julio de 2013, es decir, poco antes de que la niña cumpliese sus 15 años y cuando ya era madre, con todo lo que ello implicaba para su talla, la que se conoció aumentó en forma considerable tras su parto, siendo así como la psicóloga no tuvo en frente suyo a la persona con las características que observó en su momento VAG.
En efecto, el paso del tiempo hace mella sobre cualquier ser vivo, teniendo cambios que hacen que la percepción pasada sea distinta a la de época posterior, criterio que se acentúa cuando de adolescentes se trata, pues es esta etapa de desarrollo en la que por cambios hormonales las características psico-fìsicas suelen variar, por regla general, de una manera acelerada y marcada, lo cual hace que al observar a una niña de casi 15 años, no pueda hacerse una clara idea de la manera como se veía tres – y hasta dos- años atrás.
Por ello, que la psicóloga dijese que no vio a la niña como de 14 años, sino de otra edad, no es dato dilucidador de la forma como en un principio la observó el procesado, tornándose infructífera la percepción de la profesional de la psicología para elucidar el error de tipo propuesto.
Máxime cuando estamos ante una psicóloga que en juicio dejó malas sensaciones respecto de su credibilidad. De una parte, porque cuando se le cuestionó por la razón por la que identificó a la menor como mayor de 14 años, inicialmente lo restringió al plano mental, al aducir que lo decía por el “grado de conexión emotiva” que tenía con su situación, para más adelante, al cuestionársele en concreto por el aspecto físico, que era el relevante para este caso, introducir como dato novedosos que también la vio en ese plano como una mujer de más edad, pese a que ello no lo refirió en principio.
Y de otra parte también generó recelo su deponencia en juicio, en tanto ni las características atípicas en el plano físico, como el adelantamiento mental advertido en M.I.D.Z., fueron relacionados en su informe pericial, cuando se trataba de un dato tan relevante para el abordaje de este caso. En efecto, resulta un sin sentido que se haga un abordaje psicológico y se omita referir característica tan especial como lo es una precocidad intelectiva de la menor, la que supuestamente advirtió en el manejo ecuánime que la niña le daba a la situación, pese a que en su informe plasmó, muy al contrario, que aquella tenía: “síntesis mental adecuada para una persona de su edad”, adicional a la apreciación de “carencia de afecto, episodios de angustia y cambios en su pensamiento”.
Luego, en este acápite es dable concluir que, además de la anómala omisión y vacilación de la profesional en psicología, ni ella ni el médico legista servían para formarse una idea de la apariencia que tenía M.I.D.Z. para cuando tenía 12 años y aún no había experimentado un embarazo. Lo que correlativamente implica acudir al análisis de aquellos testigos que sí observaron a la niña en la misma época que comenzó amoríos con el acusado.
6.3.5.- Es, pues, en este punto que aparece la señora MT, madre de M.I.D.Z., quien identificó la Juzgadora como testigo que respaldaba la falsa apariencia que la niña generaba y la configuración del error de tipo; conclusión de la que se aparta esta Sala que avizora que, si bien la progenitora testificó que antes de que su hija quedara en embarazo, algunas vecinas le colocaban un poco más de edad, nunca dio a pensar que superaba por mucho los 12 o 13 años que en efecto tenía.
Lo anterior por cuanto al ser inquirida la mujer por la apariencia de su hija, indicó que cuando tenía 12 años, en ocasiones “le ponían que tenía 13 a 14 años”, a lo que adicionó que se debía porque era “alentadita”, pero no por su actitud, ya que adicionó que era una niña de casa que no tenía novios, así como tampoco por la manera como se vestía, ya que para esa época usaba pantalones y camisetas, sin llegar a maquillarse como sí lo hace en el presente.
Así las cosas, aparece que la progenitora adujo que por la contextura de su hija podría dar a pensar que no tenía 12 años, pero afirmó y ratificó en sus respuestas complementarias que no era que aparentara que tuviese muchos más, sino que se veía como de uno o dos años más.
Lo que permite concluir que, al tenor de lo declarado por la señora MT, no tenía M.I.D.Z. la apariencia para generar un error insuperable o invencible, sino que cuando tenía 12 años se veía sólo un poco más grande que tal edad, por lo que se mantenía incólume el recelo que debía generar el abordarla para conquistarla, no habiendo motivo para afirmar que inexorablemente superaba los 14 años de edad, sino que pervivían las condiciones para dudar y, por tal, cuestionarse sobre su verdadera edad, como era de esperar que lo hiciese el procesado VAG.
Procesado que, en verdad, como ya quedó dicho, no podría aducir un error porque ante una pequeña que por su contextura se veía un poco más de 12 años, no se inquietó y elaboró un plan de conquista, al cual dio vía libre sin preguntarle su edad, lo que al no hacer, antes que jugar a favor de su inocencia, compromete su responsabilidad, pues no averiguar tan importante y dudoso dato, es muestra de que el procesado quería darle la espalda a la realidad, para fincar un aparente y pseudo error sobre ella.
6.3.6.- Conclusión que se reafirma al analizar el testimonio de la propia M.I.D.Z., quien al ofrecer su versión de lo acontecido puso en conocimiento un discurrir fáctico análogo al del procesado, contando al igual que él, que ella quiso de manera voluntaria vincularse sentimentalmente, no siendo abordada de manera violenta, sino de forma progresiva mediante coqueteos que los llevaron a que se vieran seguido y tuvieran relaciones sexuales en un interregno de meses en el que, reconoció, no recuerda haber hablado de la edad con su amante.
Relato dotado de espontaneidad y objetividad que no se cree que perdió cuando se refirió a su edad, espacio del interrogatorio en el que dijo que la primera vez que tuvo relaciones sexuales con VAG fue cuando tenía 12 años6, punto en el que se le inquirió acerca de su apariencia, reconociendo que en el colegio le han puesto más edad que la que realmente tiene, circunstancia que tuvo en cuenta la Juez a quo para acoger el error de tipo, pero sin ir más allá, esto es, dejando de lado el complemento de tal aserto que desdecía la postura absolutoria que quiso hacer valer la juzgadora de instancia.
De la que se predica lo anterior porque, de una manera fraccionada y, por tal, desatinada y necia, al hacer valoración de la testigo principal se limitó a plasmar en su decisión con excesiva restricción: “según el testimonio de la menor M.I.D.Z., ella y V nunca trataron el tema de la edad, desconociendo él los años que ella tenía y viceversa, comentándose por la joven que a veces personas le han puesto a ella más años de los que realmente tiene, por ejemplo sus compañeros en el colegio, no obstante que ella es mucho menor que ellos”, soslayando sin razón alguna que lo declarado por M.I.D.Z. en tal sentido fue más amplio, aclarando en la vista pública que al decir que a veces le ponen más años en el colegio es en la hora de ahora, cuando ya se encuentra más gruesa a raíz de su embarazo, porque antes de que quedara encinta, cuando tenía 12 años, nadie le decía que aparentaba más edad.
JUEZ: Usted dijo ahoritica a lo último que a usted algunas personas en el colegio le han puesto más edad, pero después nos dijo que cuando tuvo relaciones por allá a los 12 años, nadie le puso más edad. Explíqueme eso. ¿Cuándo le han puesto más edad? Usted dijo que en el colegio ¿quién? MENOR: Pues vea, cuando tenía 12 años, yo no tenía la niña, entonces ahí no me ponían más edad, ya después de que tuve la niña, ya quedé más gorda7.
Así las cosas, errado fue el criterio de la Juez de primer nivel, conforme al cual la menor misma sirvió para sacar avante la coartada defensiva, pues ha dejado en claro la niña M.I.D.Z. que, aunque “gruesita” antes de su embarazo, es decir, a sus 12 años (cuando comenzó su vida sexual con el procesado), no daba a pensar que tenía más edad, como sí era dable que ocurriese tras el natural cambio físico que el ser madre le ha significado.
A lo que adicionó, en ratificación de que para los 12 y 13 años era una niña que no dejaba la sensación de tener mayor edad que la real, que antes de su embarazo solía vestirse con camisetas, como la niña que era, sin utilizar maquillaje, ni emplear algún elemento que le hiciera aparentar ser una adolescente ya madura, lo que revalidó al aducir que los temas sexuales le fueron sugeridos por V, ya que ella no tenía conocimientos sobre el particular, como es de esperar de una infante inexperta.
En efecto a la niña se le escuchó decir en juicio: “pues la idea fue de él [sostener relaciones sexuales], porque yo tenía doce años, en ese tiempo yo no sabía nada de eso” como muestra adicional que VAG no estaba ante la joven que daba la apariencia de estar con un grado de madurez suficiente como para experimentar su sexualidad, sino que se perfilaba como aquella doncel que sólo conocía de juegos y que, cuando menos, inquietaba acerca de su edad, lo cual germinaba la necesidad de verificar cuántos años realmente tenía aquella pequeña que no inducía a error sino que a gran dubitación daba lugar, la que era superable y, en todo caso, no podía conducir a la indiferencia.
Indiferencia que le significó al procesado no frenar sus deseos e indagar por la verdadera edad de la niña que tenía en frente y que, antes que asumir actitudes de mujer criteriosa y con una madurez generadora de error, evidenciaba su realidad infantil por hechos como ceder ante un galanteo pueril de simples “picaditas de ojo”, procurando luego el acercamiento con una carta con dibujos, a lo cual hizo referencia VAG en muestra de la candidez que envolvió su naciente amorío.
El que se concluye entonces, con base a todo lo despuntado en precedencia, que tuvo por protagonista a una niña que no mostraba una imagen de mujer ya habilitada para desenvolver su vida sexual, encontrándose en consecuencia que la prueba de cargo, contrario a lo discutido por la Juez a quo, es muestra que M.I.D.Z., al momento de comenzar contacto con V A, se percibía como una chiquilla con actitudes y funciones propias de su verdadera edad de 12 años, la que por la contextura gruesa de la niña conducía a pensar que tenía 13 años o, a lo sumo, se acercaba a los 14 años, panorama de fluctuación e incertidumbre que se contrapone a la invencibilidad del error, el cual se percibe superable y, en todo caso, se itera, no susceptible de omisión, dándole la espalda.
Porque como tuvo oportunidad de expresarse líneas atrás, del error de tipo no puede favorecerse “quien tuvo los medios para clarificar la realidad, pero optó por seguir adelante con su obrar, sin preocuparse por tal aspecto, como queriendo seguir en error”.
6.3.7. Pero ¿será que lo precedente lograba derruirse con la prueba de descargo? Anticipa la Sala que la respuesta es negativa, pasando a explicar las razones de tal conclusión:
De manera indiscutible, cuando una persona es puesta tras rejas o una posibilidad tal está latente, todos aquellos que tienen un vínculo sentimental con el potencial aherrojado se tornan presa de considerable aflicción, la que germina la preocupación, hace aparecer las lágrimas y, en no pocas oportunidades, conduce a reflexionar en el medio para evitar o aminorar un sufrimiento tal.
Es en este punto entonces en el que debe hablarse de los testimonios que, por virtud del exaspero, dejan de lado la verdad, apartándose de ella para ofrecer una efectiva ayuda a su ser querido; lo cual no es una regla absoluta, pues de esta manera se estaría estableciendo una tarifa legal negativa que cercenaría de tajo el eventual poder suasorio de todos aquellos que son amigos y parientes del procesado, desconociendo que también unos y otros podrían ofrecer datos ciertos.
Empero, siempre el operador judicial encargado de estimar la prueba debe tener presente tan probable posibilidad como es que la sinceridad se opaque en quienes ven como latente contingencia que su allegado pierda su libertad, lo que esta Sala predica ahora respecto de la mamá del señor VAG, no de manera inopinada o caprichosa, sino porque ella, a pesar de que siempre hizo referencia a M.I.D.Z. como una “muchachita” y que expresó en la vista pública “nunca se me pasó por la mente que una niña de esas se iba a ir a acostar con V A”, dejó en evidencia su exacerbado interés en amparar a su hijo a toda costa, cuando se permitió afirmar contradictoriamente al ser inquirida en concreto por el error de su hijo, que M.I.D.Z. ha tenido cara de mujer adulta y que, incluso, tenía una apariencia que permitía creer que era mayor que la esposa del procesado.
Afirmaciones acomodadas que aparecen excesivas, en tanto, de la mujer del acusado se dijo que para el momento de los hechos tenía aproximadamente 22 o 23 años, por lo que se colige entonces que la señora BAG veía supuestamente a M.I.D.Z. como mujer de 24 años o más, cuando se trataba de una colegiala que entraba a su casa en uniforme y que, en efecto, tenía 12 años.
Edad que, así en gracia de discusión se admitiera que estaba oculta para la menor, no se cree que lo fuese en forma tan acentuada como para que M.I.D.Z. generar la percepción de tener 10 años o más que su edad real.
Ello escapa a la experiencia, la que ha mostrado como jovencitas de 12 años se ven como adolescentes menores de edad, mas no como mujeres adultas que superan los 24 años de edad, máxime en este preciso caso en el que al surtirse el juicio oral, pasados cuatro años desde la ocurrencia de los hechos, se ha visto que M.I.D.Z. para ese preciso momento, pese a su embarazo y que ya se maquillaba y vestía como mujer, no aparentaba haber llegado aún a su mayoría de edad.
Luego, se concluye que la parcialidad de la madre del procesado, además de su posible germinación por el vínculo, ha quedado en evidencia por el exceso de su manifestación, recargando su testimonio para mostrar a M.I.D.Z. como aquella mujer que siempre vio como adulta, a pesar de que así no se veía ni siquiera cuatro años después en la sala de audiencia.
Parcialidad referida que también pudo aparecer en el primo del procesado, EGH, quien al haber cursado estudios en la misma escuela que M.I.D.Z. fue traído a estrados para que diera fe de la edad aparente que percibió en ella, acotando que desde que la vio pensó que tenía 14 o 15 años, lo que parece difícil de creer teniendo presente que cuando ello ocurrió avanzaba el año 2010, es decir, la jovencita estaba aún más pequeña que para el momento de los hechos y era una infante de escasos 11 años que, como suele suceder, de su forma de pensar y actuar queda en evidencia su puerilidad.
A lo que se suma el hecho de que la pequeña para el momento en que se contactó con el testigo estaba cursando sexto grado, dato conocido por él que siempre será parámetro para hacerse a una idea de la edad de una persona, la que pudo hacerse y clarificar al entrar en contacto con ella, no porque tuvieran una amistad propiciada por su igualdad en madurez, sino porque eran vecinos y caminaban juntos en sus recorridos desde la casa a la escuela y viceversa.
En un ir y venir apto para darse cuenta de la real inexperiencia de una niña que, curioso sería admitir que a sus 11 años se le veía ya como de 15 años y que cuando cumplió esta edad y era madre, al ser evaluada por un galeno la observó acorde con tal edad, como si en 4 años de crecimiento, fluctuaciones hormonales y cambios propios de la maternidad, el reloj biológico pareciera que se hubiese detenido para M.I.D.Z. y siguiese siendo la adolescente quinceañera que de tiempo atrás aparentaba ser.
6.3.8.- Concluyéndose entonces que la supuesta percepción de la madre y primo del procesado ha estado motivada en un hecho cierto, ofrecerle un auxilio, quedando en evidencia por sus inverosímiles manifestaciones, siendo este el punto para insistir en que M.I.D.Z. sí se veía como una niña menor de 14 años y, a lo sumo, generaba alguna duda ínfima, la que podría llevar a terceros a creer que la niña era un poco mayor, pero que no podrían llevar a un pretendiente y enamorado de ella a omitir irresponsablemente tal posibilidad. Una cosa es que la gente crea, pero otra que un amante no averigüe.
Más aún cuando para soportar la hipótesis defensiva se avizora que se ha centrado el argumento en la masa corporal de la jovencita, alzaprimándose la manifestación de que era “gruesita”, sin tocarse el tema de la estatura, tal y como era de esperar porque siempre se ha sabido que ha medido menos de un metro y medio, así como tampoco se habló de rasgos de su rostro que la perfilaran de mayor edad, como muestra de que en este aspecto no radicaba la supuesta apariencia de adolescente formada.
Todo lo cual se ratifica cuando al analizar los dichos del procesado se avizora que no ofreció una explicación de las circunstancias y particulares situaciones que lo condujeron a equivocarse en la edad de M.I.D.Z., reconociendo en juicio que como la vio ya formadita, esto es, que ya era bustoncita, le pareció que estaba buena y por eso le dio vía libre a su designio, acotando también que permitió que las cosas pasaran porque “uno aprovecha”, no advirtiendo motivo para perder a oportunidad de tener algo con la jovencita.
Así las cosas, contrario a la conclusión de la juzgadora de primera instancia, esta Sala ha formado un juicio de responsabilidad que, inexorablemente, conduce a un fallo de condena respecto de quien accedió a persona menor de 14 años, a conciencia que tal era particularidad distintiva de M.I.D.Z., sin existir circunstancia que ajuste a derecho su actuar, el cual es lesivo del bien jurídico de la integridad, formación y libertad sexual, y fue expresión de una conciencia plena de lo incorrecto e ilícito que se estaba haciendo en contra, no de la falsa mujer, sino de la efectiva pequeña menor de 14 años, que conoció desde que tenía 12 años y a quien a los 13 años le ocasionó un embarazo que, de acuerdo a la normativa pen al, pues se ha trastocado el proyecto de vida que un menor merece, sin verse obligado a vivir a una vida que no se ajusta a su estado de desarrollo (se destaca).
Dada la exhaustividad con que el Tribunal abordó el análisis probatorio que el casacionista inopinadamente censura, la Corte se ha visto precisada a tráelo a colación no sólo para no poner por fuera de contexto las consideraciones allí plasmadas, sino para destacar que los apartes resaltados del pronunciamiento de segunda instancia, ponen de presente que aquello que el libelista denomina pruebas de descargo, fueron materia de ponderado análisis por el Tribunal sin que se aprecie la tergiversación probatoria que pregona cometida en su demanda.
Ahora el hecho que el demandante coincida con el Juez A quo en la valoración de la prueba, de manera diversa a como lo hizo el Tribunal de segunda instancia, para deducir que el acusado erradamente asumió que al momento del contacto sexual con la joven por cuya realización fue acusado, ésta contaba una edad superior a los catorce años, y no 13 años que eran los que efectivamente tenía, no significa nada diverso de una particular valoración de la prueba no constitutiva de vicio de apreciación alguno, distante, en todo caso, de la tergiversación que a la misma se pretende aducir.
De igual modo, el casacionista sostiene que sin ningún respaldo probatorio, el Tribunal concluyó subjetivamente que cuando comenzaron los acercamientos afectivos entre el acusado y la joven, ésta a lo sumo acababa de cumplir los trece años de edad, pero no toma en cuenta que fue la propia menor quien en el juicio oral indicó que la idea de tener relaciones sexuales surgió del procesado y cuando ella apenas contaba con doce años de edad, de suerte que no se observa cuál postulado lógico, ley de la ciencia o regla de experiencia pudo haber resultado transgredida por considerar el Tribunal que al momento de la relación sexual que dio lugar al embarazo, la menor contaba con escasos trece años de edad, máxime si para dicha consideración también tomó en cuenta las fechas de nacimiento de la joven madre y de la hija del procesado y su víctima, de suerte que la réplica del censor cae en el más absoluto vacío en cuanto no encuentra respaldo en la actuación.
No aparece afortunada, tampoco, la apreciación del demandante en el sentido de que de igual modo el Tribunal de modo subjetivo y sin ningún fundamento puso en tela de juicio la credibilidad del testimonio rendido por los familiares y amigos del acusado que se encuentre privado de la libertad, toda vez que es el propio libelista quien cercena el aparte del fallo en que expresamente aclara que una tal apreciación no corresponde a una regla absoluta, sino que sólo resulta aplicable para el caso concreto atendiendo las particularidades del mismo, toda vez que las apreciaciones de los referidos testigos sobre la apariencia física de la joven al momento del embarazo resultan acomodadas y excesivas, atendiendo no solamente la edad real de la menor sino el conocimiento previo que el acusado tenía de ella, y que las manifestaciones sobre la apariencia física fueron realizadas después de haber dado a luz, incluso cuatro años después en la sala de audiencias con ocasión del juicio oral.
Entonces, so pretexto de denunciar la violación indirecta de la ley debido a yerros de identidad o de raciocinio en la apreciación de la prueba, lo que en realidad presenta el censor son particulares consideraciones sobre el alcance y mérito de la prueba practicada, pero sin demostrar que el sentenciador hubiere tergiversado la prueba o que en su apreciación hubiere transgredido las reglas de la sana crìtica, cuya configuración ni siquiera ensaya.
Es tanto esto, que por parte alguna el libelista indica cuál habría de ser el correcto entendimiento de cada uno de los medios que menciona, de qué modo se estructuraría el error de tipo que dice haberse configurado, ni cómo ésta errada apreciación de la realidad resultaría siendo de tal entidad que llegaría a comprometer seriamente el fundamento fáctico del fallo, nada de lo cual el libelista intenta acreditar, si es que su pretensión era desquiciar el andamiaje que soporta la sentencia.
Como quiera, entonces que la totalidad de las consideraciones del Tribunal no son rebatidas por el impugnante, resulta claro que permanecen incólumes en el fallo sin que la Corte pueda oficiosamente atribuir un mérito persuasivo distinto a los medios que le sirvieron de sustento, a menos que se llegase entender que el recurso extraordinario corresponde a una instancia adicional, no sometido a parámetro lógico o normativo alguno, al mejor estilo de la desaparecida consulta, todo lo cual repugna a la naturaleza y fines que delimitan y dotan de sentido al instrumento de la casación.
9.- Para la Corte, la inconformidad de la casacionista, radica tan sólo en suponer que en el juicio oral la Fiscalía no allegó la prueba requerida para condenar, pero en realidad apenas deja sus asertos en el sólo enunciado, en cuanto no les da el desarrollo y demostración con el rigor requerido en sede extraordinaria.
El libelista olvidó demostrar cómo el Tribunal, con apoyo en la prueba practicada en el juicio oral, se equivocó al declarar establecido, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito jurídicamente denominado acto sexual con menor de catorce años -agravado, así como la responsabilidad penal del acusado como autor en la realización de dicha conducta delictiva, y no la pregonada existencia del error de tipo en la realización de la conducta o de la responsabilidad penal del acusado, como corresponde proceder cuando se denuncia la aplicación indebida y la consecuente falta de aplicación de preceptos sustanciales por incurrir en errores de hecho o de derecho en la apreciación en los medios de convicción.
En lugar de comprobar la objetiva configuración de los yerros probatorios que dice noticiar, así como la eventual trascendencia de unos tales desaciertos en el sentido del fallo, se dedica a presentar particulares consideraciones fácticas, para anteponerlas al criterio del Tribunal expresado en la sentencia de segunda instancia, lo cual escapa a la lógica del recurso extraordinario.
10.- Bajo el supuesto de haberse incurrido en violación indirecta de la ley a causa de la existencia de errores de apreciación probatoria cuya configuración no logra poner de presente, el demandante tampoco ofrece un panorama fáctico distinto del declarado en el fallo, en el que se corrijan los desaciertos que pregona, dejando así sus reparos en solos enunciados generales, toda vez que no les da ningún desarrollo ni demostración con el rigor exigible en sede extraordinaria.
En lugar de proceder a demostrar el error que dice haberse configurado, el libelista, a la manera de un alegato más propio de las instancias que de la casación, se dedica a sostener sin acreditarlo, que la prueba practicada en el juicio resulta insuficiente para edificar en ella una declaración de condena, pero no indica en concreto en qué consistió el error de apreciación, ni cuáles pruebas sustentan sus asertos, todo lo cual resulta inaceptable en tratándose de un instrumento extraordinario de impugnación, sometido a rigurosos requisitos de forma y contenido que en este caso lejos se encuentran de resultar satisfechos.
El libelista no se percata que a más de enunciar el yerro, tenía por deber realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos, según sea el caso particular.
Al no proceder de este modo, obviamente no podía tomar en cuenta que dicha labor demostrativa debía realizarla de manera conjunta respecto de la totalidad de los medios discutidos, en confrontación con lo acreditado por las pruebas debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, nada de lo cual siquiera ensaya.
Es de tal entidad la precaria formulación del reparo, que no indica de qué manera habría de corregirse en sede extraordinaria cada uno de los yerros que pretende noticiar, y cómo la correcta apreciación de los medios, en conjunto con los demás sobre los cuales no concurre ningún tipo de desacierto, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto al que es objeto de censura, nada de lo cual demuestra pese a que tenía el deber de hacerlo, si es que su intención era desquiciar el andamiaje fáctico en que se sustentó el fallo ameritado.
11.- En últimas, lo observado en la demanda presentada por la defensa, es una discrepancia de criterios en torno a la valoración que en el fallo de segundo grado se hizo de la prueba, propendiendo por la prevalencia de sus personales deducciones sobre el criterio del fallador y no una objetiva transgresión a reglas que rigen la aducción de los medios o a los postulados que gobiernan la sana crítica en la apreciación probatoria, como corresponde acreditar cuando se acude en sede extraordinaria en orden a denotar la ilegalidad de la sentencia impugnada, con lo cual se pierde de vista que en tratándose de errores de apreciación probatoria, éstos deben ser manifiestos y objetivos, es decir, de tal entidad que den lugar a la intervención de la Corte para corregir la violación indirecta de la ley por el fallo, y no simplemente para terciar en las discrepancias de las partes con el juzgador de segunda instancia, tan sólo porque no compartió los planteamientos de aquellas.
Lo que se ofrece en la demanda, no es entonces la intención de demostrar la existencia de un error demandable en casación, sino la exposición de un criterio particular sobre cómo ha debido proferirse la sentencia respecto del cual no se está de acuerdo con el juzgador, tan sólo porque no se le dio la razón cuando la Fiscalía y la víctima acudieron en apelación contra el fallo absolutorio de primer gtrado, lo que de suyo resulta inadmisible en sede extraordinaria.
Esto es lo que se establece cuando formula una crítica general al mérito persuasivo conferido por el juzgador a la prueba testimonial practicada en el juicio, y, tal vez pretendiendo que la Corte supla las deficiencias argumentativas que presenta y desentrañe la finalidad que se persigue con la interposición del recurso, afirma tan sólo, sin llegar a demostrarlo en los precisos términos que han sido señalados en el cuerpo de este proveído, que contrariando las disposiciones de procedimiento que gobiernan la actividad judicial de apreciación de los medios de convicción, el juzgador prefirió las pruebas de cargo frente a las de descargo.
12.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
13.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte CSJ AP 12 Dic 2005, Rad. 24322.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado VAG, por las razones expuestas en la motivación de este proveído.
Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En las decisiones de la Sala se omite el nombre completo de los menores en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006
2 Fls. 301 y ss. cno. Original.
3 CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653
4 Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
“Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”.
5 Cfr. Sentencia de única instancia de 4 de septiembre de 2002. Rad. 15884.
6 “CD contentiva de la declaración de la menor. 1 hora, 53 minutos: “Mi primera relación con él fue cuando tenía 12 años”.
7 “CD No. 7, video No. 2, a partir de 1 hora y 48 minutos de record”.