AP3976-2015(45632)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Magistrado ponente  

AP3976-2015  

Radicación N° 45632  

(Aprobado  Acta No.  239)   

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil  quince (2015)   

ASUNTO:  

Decide la Corte sobre la admisibilidad de la  demanda  de casación formulada por la agencia del Ministerio Público contra la  sentencia  del  31 de octubre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Superior  Militar  confirmó  la  que en sentido condenatorio, en relación con el soldado  regular  Cesar  Iván Varón Gachancipá y por el delito de deserción dictó el  Juzgado Militar Quinto de Brigada el 14 de agosto de dicho año.   

HECHOS:  

El  22  de marzo de 2013, el soldado regular  del  Ejército  Nacional,  Cesar  Iván  Varón  Gachancipá,  perteneciente  al  Batallón  de  Alta Montaña No. 1, se ausentó sin permiso de sus superiores de  las  instalaciones  de  la Unidad, ubicadas en Fusagasugá-Cundinamarca, sin que  hasta  el  28  siguiente,  cuando se rindió el correspondiente informe, hubiere  retornado.   

ACTUACIÓN PROCESAL:  

1. No obstante la fecha de ocurrencia de los  anteriores  sucesos  y  que  para entonces se hallaba en vigencia la Ley 1407 de  2010,  el  asunto  se  tramitó  bajo  los  cauces de la Ley 522 de 1999 con las  modificaciones introducidas por la Ley 1058 de 2006.   

En  esas  condiciones  se abrió formalmente  instrucción  el  10  de  mayo de 2013, se ordenó la captura del sindicado para  efectos  de  escucharlo  en indagatoria, mas como ésta no se lograra dispuso su  emplazamiento  para finalmente declararlo persona ausente en proveído del 28 de  enero de 2014.   

2.  Tras  culminar la fase investigativa, la  Fiscalía  29  Penal Militar ante el Juzgado Militar Quinto de Brigada calificó  el  mérito  del  sumario  a través de resolución del 14 de marzo de 2014 para  acusar al procesado como probable autor del delito de deserción.   

Luego  de  la  ejecutoria  de  la  anterior  decisión,  lo  cual  sucedió el 4 de abril siguiente, el asunto se remitió al  Juez  Quinto  Militar  de  Brigada,  quien  el  13 de agosto de 2014 celebró la  audiencia  de  corte  marcial  o  de  acusación  y aceptación de cargos a cuyo  término  dictó  sentencia el día siguiente para condenar al acusado a la pena  principal  de  8  meses de prisión como autor responsable del punible objeto de  juicio.   

3. Contra dicho fallo el Ministerio Público  interpuso  el  recurso de apelación, que el Tribunal Superior Militar resolvió  el 31 de octubre de 2014 para confirmar el impugnado.   

Respecto  de  la  decisión  del ad quem, el  mismo sujeto procesal interpuso el recurso de casación.   

LA DEMANDA:  

Con sustento en las leyes 906 de 2004 y 1407  de  2010  plantea  la  Procuradora  Judicial  136 Penal II un reproche contra la  sentencia  impugnada,  el  cual  conduce  por la senda de nulidad en tanto en su  opinión  se  infringió  el  debido  proceso, en su expresión del principio de  legalidad,  por  cuanto  el  juicio  fue  adelantado  cuando la acción penal se  hallaba prescrita.   

Es  que,  sostiene,  de  conformidad  con el  artículo  76  del  nuevo  Código  Penal  Militar (Ley 1407 de 2010) la acción  penal  del  punible  de  deserción  prescribe  en  un  año, a diferencia de lo  señalado  en  el precepto 83 de la Ley 522 de 1999 donde se preveían dos años  para que se concretara ese fenómeno extintivo.   

En este asunto, dice, aplicada aquella norma  por  cuanto  los  hechos sucedieron en su vigencia, ese lapso transcurrió entre  la  fecha de ocurrencia de los hechos y antes de la ejecutoria de la acusación,  luego   en  esas  circunstancias,  concluye,  la  acción  penal  se  encontraba  prescrita cuando se asumió el juicio.   

El  delito  objeto  de este proceso, agrega,  ocurrió  en vigencia de la Ley 1407, por ende han de aplicarse sus previsiones,  de  lo contrario, como lo hicieron los juzgadores de instancia, implica vulnerar  el axioma de legalidad.   

La  situación  no varía, afirma, aun si se  aplicara  el  principio de favorabilidad, porque es apenas evidente que la nueva  norma  resulta  menos  restrictiva  en  tanto prevé un lapso prescriptivo de un  año frente a los dos que señalaba la anterior codificación.   

Solicita  por  tanto,  se  case la sentencia  impugnada   y   en   su   lugar   se   declare  prescrita  la  acción  penal  y  consecuentemente  se  cese todo procedimiento que se adelante en contra de Cesar  Iván Varón Gachancipá.   

CONSIDERACIONES:  

1. Ninguna discusión admite el hecho de que  la  Ley  1407 de 2010 se encuentra vigente desde su promulgación, esto es desde  el  17  de  agosto  de  ese año, ni que en principio como la misma lo prevé en  varias   de   sus  normas  (arts.  177  y  628,  éste  bajo  la  condición  de  exequibilidad  expresada  en la sentencia C-444 de 2011), se aplica a los hechos  ocurridos con posterioridad a la fecha citada.   

En  esos  términos por tanto, la demanda de  casación  que se examina se evidenciaría absolutamente fundada como que en ese  orden  debería  tenerse  en cuenta que la nueva codificación señaló un lapso  prescriptivo de un año para el punible de deserción.   

2. Empero, la problemática que surge de ese  planteamiento no es de la sencillez o superficialidad expuesta.   

En efecto, si bien la Ley 1407 de 2010 entró  en  vigencia  el 17 de agosto de dicho año, su eficacia o efectiva aplicación,  en  tanto  se hable del sistema oral acusatorio que en ella se diseñó también  para  la  Justicia  Penal  Militar, quedó condicionada, como se hizo con la Ley  906  de  2004  en su momento y lo indicó la Sala en su decisión del 7 de marzo  de  2012,  Rad.  No. 38401, a un proceso de implementación territorial, de modo  que  ésta  sólo  resultaba  realmente aplicable a partir de ciertas fechas, no  obstante  regir  para  hechos  cometidos  desde  el  1º  de  enero de 2005 y en  determinados  distritos  judiciales,  lo  cual  implicó  que a pesar de que los  sucesos  ocurrieran  después  del  1º  de  enero  de  2005,  el  sistema  oral  acusatorio  se  aplicara  solamente  en  aquellos  territorios  donde se hubiere  implantado  de conformidad con el proceso que al efecto estableció el artículo  530 de dicho ordenamiento.   

En la Ley 1407 acontece algo similar, porque  aunque  entró  a  regir el 17 de agosto de 2010 la aplicación del sistema oral  acusatorio  y  obviamente  de  las  normas  que lo regulan, depende de que en el  respectivo  territorio  se  haya  implementado;  así se previó en su artículo  627:  “El  Ministerio de  Defensa  Nacional  en  coordinación  con  el  Ministerio de Hacienda y Crédito  Público,  a  más  tardar  dentro  del año siguiente de la promulgación de la  presente  ley  establecerá un plan de implementación del Sistema Acusatorio en  la  justicia  penal  militar  acorde  con  el  Marco Fiscal de mediano plazo del  Sector   Defensa   y   el   Marco   de   Gasto   de   mediano  plazo  del  mismo  sector”.   

En tal virtud se expidió en primer término  el  Decreto  2960  del  17  de  agosto  de 2011; en él se establecieron 4 fases  territoriales  en  las  que progresiva y sucesivamente, año a año desde 2012 a  2015  y  desde  el  1º  de enero de aquella anualidad, se aplicaría el sistema  penal acusatorio en la Justicia Penal Militar.   

Pero, como la introducción de dicho sistema  también  se  hizo  depender de otras condiciones, especialmente presupuestales,  de  logística y de personal que fueron puestas a la consideración del Congreso  de  la  República,  sin  que  se  hubiere  expedido  la correspondiente ley, el  Gobierno  Nacional dictó entonces el Decreto 4977 del 30 de diciembre de 2011 a  través   del   cual   modificó  el  2960  para  determinar  que  las  4  fases  territoriales   de  desarrollo  anual,  de 2013 a 2016, para implementar la  operatividad  y  aplicación  del  sistema penal acusatorio en la Justicia Penal  Militar comenzarían a partir del 1º de enero de 2013.   

Ante  una nueva imposibilidad de concretarse  la  aplicabilidad  del  sistema oral acusatorio, ésta se aplazó para el 1º de  enero  de  2014  según el Decreto 2787 del 28 de diciembre de 2012 y finalmente  para  el  1º  de  enero  de  2015  de  conformidad con el Decreto 314 del 10 de  febrero de 2014.   

Es decir, a pesar de que la Ley 1407 de 2010  entró  en  vigencia el 17 de agosto de ese año, no ha sido viable aplicarla en  cuanto  hace  al  sistema  penal  acusatorio  por  cuanto simplemente no ha sido  posible  su  implementación,  luego  los  procesos,  así  se  trate  de hechos  ocurridos  con  posterioridad  al  17  de  agosto  de  2010, se han tramitado de  conformidad  con  los ritos contenidos en la Ley 522 de 1999, lo cual por demás  patentiza  este  asunto, haciendo de paso evidente que en ese sentido la demanda  carece de fundamento al pretender vulnerado el axioma de legalidad.   

En torno al tema dijo la Corte en providencia  del 11 de diciembre de 2013:   

“Cabe precisar que no obstante la fecha de  comisión  de los hechos, febrero de 2011, la norma procesal aplicable para este  caso  resulta  ser la Ley 522 de 1999, toda vez que si bien la Ley 1407 de 2010,  según  la  sentencia  C-444  de  2011,  sólo rige para sucesos acontecidos con  posterioridad  al  17  de  agosto  de 2010 por ser esta la fecha en la que dicha  norma  entró  en  vigencia,…  la procedencia del recurso de casación para el  presente  asunto, corresponde ser analizada bajo los artículos 368 y siguientes  de la Ley 522 de 1999, primera normativa mencionada”.   

Y en decisión del 13 de agosto de 2014, Rad.  No. 41600:   

“Pese  a que los hechos que originaron el  proceso  penal  …  ocurrieron el 26 de enero de 2012, el procedimiento atiende  los  lineamentos  del  Código  Penal  Militar  de  1999,  debido a que la nueva  legislación  –Ley 1704 de  2010-  a  la  fecha  no  cuenta  con  un  régimen de  implementación,  como  lo  ordena  el  artículo  623  de  la  última norma en  mención, a fin de aplicar el sistema con tendencia acusatoria”.   

Y  más  recientemente,  proveído del 25 de  febrero de 2015, Rad, No. 42960:   

“…   todas  aquellas  actuaciones  cuyo trámite haya iniciado con la Ley 522 de 1999, deben  someterse  a  este  Estatuto  -incluyendo,  por  supuesto, lo concerniente a los  términos  o a la oportunidad para interponer los recursos de ley-; … solo las  rituadas  bajo  la  Ley  1407  de  2010  deben  acatar las reglas y presupuestos  procesales  en  ella  descritos,  en  particular,  tratándose  del  recurso  de  casación, los artículos 343 a 354.   

Al  respecto, ha reiterado la Sala que para  identificar  la  norma  aplicable  a  cada  caso,  se debe verificar el estatuto  adjetivo  punitivo  castrense  que  rige cada asunto, es decir, cuál ha sido el  procedimiento  legal  aplicado  a las diligencias por las autoridades judiciales  encargadas de tramitar la instrucción y el juicio”.   

3.  En  consecuencia,  si  los  procesos  se  tramitan  bajo  las  formas  previstas  en  el  anterior  Código  Penal Militar  mientras  no  se implemente el sistema penal acusatorio, por exclusión devienen  inaplicables  las  contenidas en el nuevo ordenamiento, a no ser que se trate de  disposiciones  favorables  al  procesado y en tanto no correspondan a la esencia  del  esquema oral, tal como lo tiene decantado la Corte en torno a las leyes 600  de 2000 y 906 de 2004.   

Luego  la  aplicación  del  artículo  76 y  siguientes  de  la  Ley 1407 de 2010, norma que ciertamente es más favorable en  la  medida  en  que establece un lapso prescriptivo para el delito de deserción  de  un  año  mientras  que  la Ley 522 lo determinaba en dos, resulta posible a  condición,  se  reitera,  de  que  no  contenga una regulación típica o de la  esencia  del  sistema oral acusatorio que se pretende implementar también en la  Justicia Penal Militar.   

4. Ciertamente ambos ordenamientos regulan lo  relativo  a  la  extinción de la acción penal por prescripción, pero no menos  cierto   es  que  lo  hacen  de  forma  diferente  y  atendidas  obviamente  las  incidencias  procesales  de cada sistema de modo que el lapso prescriptivo de un  año  para la deserción sí resulta de la esencia del sistema acusatorio y a la  vez  incompatible  con  los términos procesales en que se desarrolla el proceso  previsto en la Ley 522.   

Así  lo  ha  entendido  la  Sala  desde  su  decisión del 6 de julio de 2011, Rad. No. 35517:   

“Con  la  expedición  de  la Ley 1407 de  2010,  Nuevo Código Penal Militar, y la vigencia de la Ley 522 de 1999 (antigua  codificación)  se  presenta  el fenómeno denominado coexistencia de normas, de  manera  que  para  aplicar  una  u otra normatividad por virtud del principio de  favorabilidad   es   necesario  revisar  detenidamente  los  dos  sistemas  para  establecer  si  los  institutos  de los que se peticiona su aplicación en una y  otra   codificación   son   equivalentes.   Como  lo  tiene  sentado  la  Sala:   

‘…el concepto  amplio  que  siempre  ha manejado esta Corte Suprema frente a la aplicación del  principio  de favorabilidad, no puede conllevar a que, con su pretexto, se pueda  invocar,  por  ejemplo,  la aplicación íntegra del nuevo sistema procesal a un  caso   no  cobijado  por  su  vigencia,  pues,  de  un  lado,  el  principio  de  favorabilidad  es  predicable  de  cara  a  institutos  contenidos en uno u otro  método     de     juzgamiento     –los  contenidos  en  las  Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004- en tanto  discurran  coetáneamente,  y, de otro, la igualdad sólo es predicable frente a  individuos  que  se encuentran en condiciones similares, o mejor expresado, como  el  fin  último  de  cualquier  sistema  procesal es el de servir de ámbito de  garantía  a los derechos del individuo, es claro que cada sistema por sí mismo  contiene   una  estructura  interna  propia  que  materializa  y  desarrolla  el  catálogo    de    garantías    fundamentales    consagradas    en   la   Carta  Política.     

(…)  

De   allí   que  la  aplicación  de  la  favorabilidad  respecto  de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos  regulados  por  la  Ley  600,  depende  de  la  equivalencia  de los respectivos  institutos…’   

2.  En  este  evento,  la  Ley  522 de 1999  difiere  de  la  1407  de  2010,  en  cuanto  cada  una contiene distintas fases  procesales  y  por  tanto se modifica el procedimiento para administrar justicia  militar,  pues  entre  otras,  las  autoridades  cambian  sus roles, los sujetos  procesales  asumen  distintas  formas  de  participación,  varía el sistema de  aducción  de pruebas, se modifican los términos en cada estadio procesal y por  consiguiente   los  institutos  jurídicos  que  las  gobiernan  se  transforman  sustancialmente.   

3. Dentro de la nueva dinámica procesal de  la  Ley  1407  de  2010,  al  existir  una  fase  pre  procesal  en  la  que los  intervinientes  se  encuentran habilitados para recaudar elementos materiales de  prueba  con  miras  a  esclarecer  la  noticia criminal, es claro que la fase de  investigación  sufre  serias modificaciones, entre ellas la forma de contar los  términos con los que cuentan para adelantar la investigación.   

En  tal  sentido el artículo 444 del nuevo  estatuto   procesal   consagra   la   formulación   de  imputación  como   ‘el  acto  a través del  cual  la  Fiscalía  General  Penal Militar comunica a una persona su calidad de  imputado…’,  es decir,  lo  vincula  a  la  investigación, siendo por tal razón que es a partir de tal  momento  que  el término prescriptivo se interrumpe; situación que no se puede  equiparar  con  la  interrupción de la prescripción que opera en la Ley 522 de  1999, en los términos pretendidos por la defensa.   

6. Nótese cómo las decisiones que en uno y  otro  sistema  fijan  los  límites para la interrupción de la prescripción no  guardan  identidad,  toda  vez  que en la Ley 522 de 1999, (artículo 86) aquél  término  se  cuenta  a  partir de la ejecutoria de la resolución de acusación  (actuación  con  la  que termina la instrucción, y se da inicio al juicio), en  tanto  que  con  la  Ley  1047 de 2010, es con la formulación de la imputación  (como  forma  de  vinculación  a  la  averiguación penal) que se interrumpe el  termino de prescripción de la acción.   

7.  De ahí que esté llamada al fracaso la  solicitud  de  la  apoderada,  pues  para  apoyar  su  pretensión equiparó dos  institutos  jurídicos  disímiles en cuanto que la audiencia de formulación de  imputación  que  consagra  la  nueva  normatividad,  no  puede  parearse  a  la  resolución  de  acusación  del sistema procesal anterior, sencillamente porque  el  nuevo  sistema también establece en sus artículos 481 y ss la audiencia de  formulación  de  acusación,  con lo cual no resulta posible la aplicación del  principio  de  favorabilidad,  en  la  medida  en  que el artículo 78 del nuevo  Código   Penal  Militar  no  guarda  similitud  con  ningún  instituto  de  la  estructura  procesal que consagra la Ley 522 de 1999, que es la normatividad que  regula este proceso.   

5.  Se  trata,  a no dudarlo y guardadas las  proporciones,  del  mismo  criterio  que  ha  decantado  la  Sala  en torno a la  problemática  del  término prescriptivo previsto en la Ley 599 de 2000 y en el  artículo  292  de  la Ley 906 de 2004, en providencias del 23 de marzo de 2006,  Rad.  No.  24300;  31  de  marzo de 2008, Rad. No. 28890; 23 de febrero de 2011,  Rad.  No.  35838;  del  19  de  marzo de 2014, Rad. No. AP1326(43398); del 30 de  abril  de  2014,  Rad.  No.  AP2300(43425) y del 11 de febrero de 2015, Rad. No.  AP528(43335), entre otras:   

“El nuevo sistema, de marcada orientación  acusatoria,  no  es  similar  al anterior, cuando menos en relación con el tema  propuesto  por  el  demandante.  Baste precisar algunas de sus características,  para resaltar las divergencias de fondo:   

*  La policía judicial está a cargo de la  investigación,  para  lo  cual cuenta con un tiempo indefinido porque, al menos  hasta  el  momento,  solo  está limitado por el término de prescripción de la  acción penal.   

*   Institutos   como   el  principio  de  oportunidad,  los  allanamientos, los preacuerdos y las negociaciones, apuntan a  que la acción penal se reserve para ciertos casos.   

*  El fiscal, por regla general, no tiene  potestades  judiciales.  Solamente  coordina las tareas de la policía judicial,  no  practica  pruebas y todas sus actividades debe someterlas a control previo o  posterior de un juez de garantías.   

*  Ante el juez de conocimiento se adelanta  el  juicio,  que  debe ser oral, concentrado, básicamente de partes, continuo y  público,   previa  presentación de un escrito de acusación por parte del  fiscal.   

*  El debate probatorio se concentra en ese  juicio oral, con inmediación del juez, y debe ser ininterrumpido.   

Esas  particularidades,  entre otras, hacen  que  los  términos  consagrados  por la ley sean en extremo breves, de donde se  explica,  a  partir  de  la  sistemática,  que el periodo de prescripción, por  ejemplo,  sea  de  solo  tres  años  contados  desde  cuando  la imputación es  formulada.   

…  

Así  el asunto, una de las excepciones que  se  impone  a  esa  regla,  esto es, el principio de favorabilidad, no puede ser  valorada  ni  aplicada a partir de la simple y escueta lectura y comparación de  nombres  de  normas, por ejemplo, prescripción y acusación. Como es elemental,  el  ejercicio  exige  que el análisis tome en consideración el sistema del que  ellas  forman  parte  y  los  presupuestos,  trámites y finalidades que debían  cumplir  en  cada uno de esos regímenes, y solo desde ese estudio global, luego  de  concluir  en  la  similitud  de  los  institutos,  escoger  la  disposición  benéfica.   

En  lo  atinente  a  la  prescripción,  es  evidente  que ha sido reglamentada en el anterior sistema y en el nuevo sistema,  como  una sanción a la inactividad punitiva del Estado que, debido a su inercia  por    cualquier    motivo,    pierde    toda    potestad    de   investigar   y  castigar.   

Pero en torno a la interrupción del lapso  prescriptivo,  la diferencia entre las dos estructuras es total, pues uno y otro  se  originan  en  causas  bien  diversas y, por ende, cumplen objetivos también  disímiles.   

En  el  nuevo  sistema,  una vez el fiscal  formula  imputación,  cuenta con el inexorable lapso de 30 días para presentar  el  escrito  de acusación (artículo 175). Si no lo hace, aparte de que incurre  en  causal  de  mala  conducta,  pierde  competencia  y  el  asunto  pasa a otro  delegado,  que  cuenta  con  un plazo igual. En esta hipótesis, si no acusa, el  Ministerio   Público   o   la  Defensa  quedan  habilitados  para  reclamar  la  preclusión de la investigación.   

Es  claro, entonces, que en el peor de los  casos,  a  partir  de la imputación, no puede transcurrir un periodo superior a  60 días sin que la acusación sea presentada.   

En  esas condiciones, que el artículo 292  de  la  Ley  906  del  2004,  en armonía con el artículo 6° de la Ley 890 del  mismo  año,  hubiera  señalado un lapso de tres años, contados a partir de la  imputación,  como  límite  para  que  la  acción  penal prescriba, se muestra  apenas     razonable,     suficiente,     dentro     de     ese    esquema    de  procesamiento.   

No sucede lo mismo con el sistema que sirve  de   apoyo   a  la  Ley  600  del  2000,  cuyo  artículo  325  permite  que  la  investigación  previa  se  prolongue  hasta  por  6  meses, lapso que puede ser  adicionado  en  otros  dos  meses,  en  el caso de revocatoria de la resolución  inhibitoria.  Su  artículo  329  habilita  una fase de instrucción de hasta 24  meses.  Por  lógica, unos términos así de elásticos y amplios justifican que  la  acción  penal  prescriba  en  un mínimo de 5 años, de conformidad con los  artículos 83 y 86 del Decreto 100 de 1980.   

…  

A  lo  anterior se debe agregar otro punto  elemental:  no  existe  parámetro  legal  alguno  que  conduzca a pensar que la  formulación  de  imputación  prevista  en  la  Ley 906 del 2004 equivalga a la  resolución  acusatoria  reglada en la Ley 600 del 2000 y en el artículo 86 del  Código  Penal.  Y  no  solo  no  existe, sino que todo indica que incluso en el  sistema  y  esquema  de  la  nueva  normatividad  son actos procesales diversos,  porque  en  éste  son  diferentes  la  formulación  de  la  imputación  y  la  formulación  de la acusación, en tanto que en la Ley 600 del 2000 no existe la  primera,     aunque     sí    la    segunda,    pero    con    características  diferentes”.   

Por   tanto,  “Cotejando  entonces  que en la disparidad de ambos  sistemas,  que  en  el  propio  de  la  Ley 906 una vez interrumpido el término  prescriptivo  por  la  formulación  de  la  imputación, corre por la mitad del  lapso  señalado en el art. 83 del C.P., -en ningún caso puede ser inferior a 3  años-,  en  tanto que en las previsiones de la Ley 599 de 2000, en ningún caso  lo  será  por un término inferior a cinco años, carece por ende en la postura  reiterada  de  la  Corte  de  asidero  cualquier pretensión de favorabilidad en  torno  al  término  prescriptivo  en  la acción penal, sobre la base de buscar  articular  la  regulación  de  la  Ley  906  de  2004,  a casos no reglados por  ella”, (Providencia del 23  de febrero de 2011, Rad. No. 35838).   

6.  Así las cosas, inaplicable en la etapa  sumarial  prevista  en  la  Ley 522 de 1999 el lapso prescriptivo de un año que  para  el delito de deserción establece el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010 y  en  su  lugar  procedente el período de dos años que señala el precepto 83 de  aquella  codificación,  es  incuestionable  que  la  demanda  que se examina se  presenta  infundada,  como  que  en  las  circunstancias  descritas  la  aducida  infracción  al  debido  proceso  se  evidencia intrascendente, por ello deviene  imperativa su inadmisión.   

7.  No  obsta  lo anterior para analizar la  prescripción  de  la  acción  en  este  asunto,  durante el juicio, sobre todo  porque,  sentado  el  supuesto  de que la Ley 1407 de 2010 no le es aplicable en  tanto  el  sistema  penal  acusatorio  no  se implementó, salvo que se trate de  normas  favorables  a  la  situación  del  sindicado  y  por  lo mismo síguese  inaplicable  la  previsión  de  su  artículo  352  esto  es  que  “proferida  la  sentencia  de segunda instancia se suspenderá el  término  de  prescripción,  el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda  ser  superior  a  cinco  (5)  años”, ha transcurrido  desde  la  ejecutoria de la acusación, 4 de abril de 2014, un lapso no inferior  a  un año, esto es la mitad de aquél legalmente previsto como de prescripción  del punible de deserción.   

Lo anterior porque si en términos de la Ley  522  de 1999 el lapso de prescripción para la acción penal derivada del delito  de  deserción  es  de  dos  años,  que  se  interrumpe  en  el  sumario con la  ejecutoria  de  la  acusación  y en el juicio con la de la sentencia, significa  que  en  esta  etapa  la de segunda instancia no tiene la virtud de suspender la  prescripción  por  ser  inaplicable el citado precepto 352 dado precisamente el  criterio hermenéutico acá adoptado, sino sólo su ejecutoria.   

En  este  asunto,  como ya quedó visto, el  período  previsto en fase de instrucción de dos años no se concretó, de ahí  lo  infundado  del reparo propuesto, toda vez que los hechos acaecieron en marzo  de 2013 y la acusación quedó en firme el 4 de abril de 2014.   

8.  Pero sí en fase de juzgamiento, porque  él  se  reduce  a  la  mitad del previsto para la etapa sumarial, es decir que,  siendo  en  este evento de dos años en la instrucción, en la causa corresponde  a  uno,  tal  como lo ha sostenido la sala en auto penal del 11 de abril de 2012  radicado  N°  19002,  el cual efectivamente ya transcurrió desde la ejecutoria  de  la  resolución  acusatoria sin que, de otro lado, la sentencia haya cobrado  firmeza.   

Es  que  si  bien en términos generales la  acción  penal prescribe por el transcurso de un tiempo igual al máximo de pena  privativa  de  libertad  señalado  en la respectiva disposición, sin que en el  sumario  sea inferior a cinco años y en el juicio por un lapso igual a la mitad  de  aquél  sin que tampoco sea inferior a un lustro, es innegable que la propia  ley,  en  este  caso la 522 de 1999, ha establecido una excepción al señalarle  al  delito  de  deserción un término especial de dos años durante la etapa de  investigación.   

Luego,  por  razón  del artículo 86 de la  citada  ley,  en  el  juicio  el  período  prescriptivo se reduce a un año por  manera  que en esas condiciones tal fenómeno se concretó en tanto, se reitera,  la  acusación  cobró  ejecutoria  el  4  de  abril  de 2014 y a la fecha no ha  ocurrido lo mismo con la sentencia.   

Se  impone,  en  consecuencia,  declarar la  ocurrencia  de  dicho  fenómeno  jurídico  y por ende decretar la cesación de  todo  procedimiento que por estos hechos se siga en contra de Cesar Iván Varón  Gachancipá.   

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE:  

1.  Inadmitir  la  demanda  de  casación  formulada por la agencia del Ministerio Público.   

2.  Declarar  extinguida  por prescripción  durante  el  juicio,  la  acción penal derivada del delito de deserción por el  cual se acusó a Cesar Iván Varón Gachancipá.   

3.  Cesar  todo procedimiento que por tales  hechos se adelantó contra Cesar Iván Varón Gachancipá.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase   y  devuélvase al Tribunal de origen,   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

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