AP3655-2015(44062)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

AP3655-2015  

Radicación N°44062  

Aprobado acta N°220  

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de  dos mil quince (2015).   

ASUNTO  

Resuelve la Corte  el  recurso  de  apelación  interpuesto  de  manera  conjunta  por la procesada  GLADYS  MARÍA  DUARTE  CHINCHILLA,  ex Juez  Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla (Atlántico) y su  defensor,  en  contra  de  la sentencia del 29 de abril de 2014, por medio de la  cual  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  esa  ciudad  la  condenó  como  autora     penalmente     responsable     del     delito     de     peculado      por      apropiación  a  favor  de  terceros,  a  la  pena  de  56 meses de  prisión,  multa  de $1.800.000,oo pesos, e inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas por 8 años.   

HECHOS  

         El  16  de marzo de 1992, ante el Juzgado  Tercero  Laboral  del  Circuito  de  Barranquilla,  el señor Jaime de las Salas  Cabarcas,  en su condición  de  ex empleado en el cargo  de  operador  de  equipo,  demandó a la empresa  Puertos de Colombia –  Terminal  Marítimo  y  Fluvial  de  Barranquilla    –para  obtener  mediante  proceso  ordinario  de mayor cuantía, el reconocimiento de las  diferencias  en  el  pago   de  sus prestaciones  sociales   y  el  reajuste  en     la  pensión  de jubilación.   

         Como  soporte  de  su  petición,  allegó  copia  de la sentencia de  fecha  30  de  octubre  de  1989, emitida a  su  favor  dentro  de la audiencia de  juzgamiento  realizada  por  el     Juzgado   Quinto   Laboral  del  Circuito de esa misma ciudad, confirmada por la Sala Laboral del  Tribunal   Superior   del   Distrito   Judicial  de  Barranquilla,  donde  se  condenó  en  aplicación de la Convención Colectiva de  Trabajo  1981-1982,  a  la  empresa  Puertos de Colombia a pagar la suma de $1.800.036,oo por concepto de la  reliquidación  de  prima  de  antigüedad,  vacaciones  y  prima  de vacaciones  dejadas  de percibir entre los años 1981-1984.   

         Con  base  en la citada decisión, GLADYS  MARÍA     DUARTE     CHINCHILLA,     Juez    (e)  Tercera   Laboral   del  Circuito   de   Barranquilla,   el  8  de  julio  de  1994  sentenció  a  la empresa Puertos de Colombia a  cancelar  a  favor de Salas  Cabarcas,     la     suma     de     $94.921.050,87  como diferencia de lo dejado de pagar  a   consecuencia   de   la  reliquidación  de  sus  prestaciones sociales, el reajuste de su pensión de  jubilación, más la sanción moratoria y costas del proceso.   

        En  cumplimiento de la sentencia SU de 962 de 1999, emitida por la  Corte                 Constitucional1,         se  dispuso  por el Consejo Superior de  la  Judicatura, a través de la circular 080 de 12 de  noviembre  de  2002  y  del acuerdo 1795 de 2003, remitir el proceso al Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo para surtir el grado de  jurisdiccional de consulta.   

        Por  sentencia  de  fecha  29  de  septiembre  de  2003,  la  Sala  Civil     Familia  –  Laboral, revocó la  sentencia  emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla y  absolvió     a     la     empresa     Puertos    de    Colombia    –  Terminal  Marítimo  y Fluvial de  Barranquilla     –  del   pago   de   las  acreencias laborales.   

        Como    consecuencia    de   la   decisión   judicial,  el  Ministerio  de  la  Protección  Social  emitió  la  Resolución 000765 de 16 de agosto de 2005, a través de la  cual  ordenó revocar parcialmente las Resoluciones Nos 146 y 835 de 31 de enero  y  24  de  abril  de 1995, referidas a los pagos a favor del señor Jaime de las  Salas  Cabarcas,  en  cumplimiento  de  lo  dispuesto por la referida consulta y  solicitó     a    la    Fiscalía    General    de    la    Nación,   se   investigara   las   posibles  irregularidades  en  que pudo haber incurrido la Juez  (e)  Tercera  Laboral  del  Circuito de Barranquilla,  GLADYS    MARÍA   DUARTE   CHINCHILLA.   

ANTECEDENTES  

        Por  medio  de  la resolución de fecha  13  de  septiembre  de 2005, la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial de Bogotá, dispuso la apertura de investigación previa para  los  fines  del artículo 322 de la Ley 600 de 2000 y  luego   de  practicadas  algunas  pruebas,  mediante  decisión de fecha 11 de  noviembre  de  2005,  ordenó  la apertura de instrucción en contra  de  la  citada  funcionaria, por los  delitos  de  Prevaricato  por  acción  y Peculado por apropiación en favor de terceros.   

        Escuchada  en  indagatoria el día 30 de junio de 2010,   fue   resuelta   su   situación  jurídica absteniéndose,  la  Fiscalía  de  imponer medida de aseguramiento, declaró la prescripción de  la  acción  penal  por  el  delito  de  Prevaricato  por acción y continuó la  instrucción  por  la conducta punible de Peculado por apropiación en   favor   de  terceros agravado.   

            Culminada    la    instrucción,  el   20  de mayo de  2011  se  declaró cerrada la investigación conforme  con  el  artículo 393 de  la  Ley  600  de  2000  y  presentados  los alegatos  conclusivos,               el  22    de    agosto    de    2011,    la  Fiscalía  Treinta y Ocho delegada  ante    el    Tribunal    Superior    de    Bogotá,   acusó   a   GLADYS  MARIA  DUARTE CHINCHILLA, en su  condición  de  Juez  (e)  Tercera  Laboral  del  Circuito de Barranquilla, como  autora   material   del   delito   de  Peculado  por  apropiación   a  favor  de  terceros,  la  cual  cobró  ejecutoria  el 15 de  mayo   de   2012,  al  ser  confirmada  por  la  Fiscalía  Quinta  Delegada  ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia.   

        La   Sala   Penal   del   Tribunal  de  Barranquilla  asumió  por  competencia   la   fase   del  juzgamiento  y  citó  a  audiencia  preparatoria  según  lo  dispone  el  artículo 401 ibídem.   

        Celebrada  la audiencia de juicio el 29 de abril de 2014 se dictó  sentencia   condenatoria  en  la  cual  se  le  impuso  como  pena  56   meses  de  prisión,  multa  por  valor  de  $1.800.000.oo  e  inhabilitación      para     el     ejercicio  de  derechos y funciones públicas por el término de 8  años,  así  como la cancelación de perjuicios por  valor  de  $94.921.050.87  a  favor  de  la  Unidad  Administrativa  Especial de  Gestión  Pensional  y  Contribuciones  Parafiscales  de  la  Protección Social  –  UGPP  -,  con  las  correcciones e indexaciones a que haya lugar.   

              En  aplicación  del artículo  38  de  la Ley 599 de 2000, se valoraron   los   requisitos   objetivos   y  subjetivos  previstos  en  la  norma  y se otorgó a la  procesada  el  mecanismo sustitutivo de la   prisión   domiciliaria,   previa  caución prendaria por la suma de $1.000.000,oo.   

EL FALLO IMPUGNADO  

Inicialmente  aborda  el tema de la nulidad  propuesta  por  la parte impugnante, que considera se violó el debido proceso y  el  derecho a la defensa, por cuanto la segunda instancia de la Fiscalía ubicó  la  actuación  de  la investigada en el artículo 397, inciso 2º de la Ley 599  de  2000,  aspecto  que rechaza el a quo,   al   considerar   que   en  nada  se  afectaron  las  garantías  constitucionales  y  legales,  toda vez que al confirmar  la resolución de  acusación,  se  refrendó   lo  fáctico,  probatorio y jurídico y quedó  claro  que  la  acusación  se  adelantaba por el artículo 133 de la Ley 100 de  1980,  modificado  por  el  artículo  2º de la Ley 43 de 1982, vigente para la  época.   

Ratifica  la  postura del ente investigador  por  medio de la cual determina que se configuró una  aplicación indebida  de     la    Convención    Colectiva    de    Trabajo    de    1981­-1982, pues entiende que la llamada a  regular  la divergencia obrero patronal planteada debía ser la que operaba para  el  año  1985,  por  lo  cual  al fundarse la condena laboral en aquel convenio  deviene  ilegal, de donde se deriva el elemento manifiestamente opuesto a la ley  como  requisito de tipicidad del delito de Prevaricato por acción, determinante  de    la    conducta    punible   de   Peculado   por   apropiación.   

Establece que al dictar el fallo la acusada  no  observó  lo  dispuesto  en  los  artículos  31,  54,  61 y 145 del Código  Laboral,  por  cuanto en esa dialéctica que es el proceso laboral, no valoró y  enfrentó  las  pretensiones  de  la  demanda, con las postulaciones de la parte  demandada,  especialmente las referidas a las excepciones de mérito propuestas,  esto  es,  adoptó  una decisión sin llevar a cabo un proceso analítico de las  razones  de hecho y derecho que tuvo para condenar, de modo que surge carente de  motivación.   

Puntualiza   que los mandamientos de pago de 22 de julio de 1994 y  13  de  marzo de 1995 son ilegales, porque se produjeron como consecuencia de la  sentencia  de  8  de  julio  de 2004, que se adoptó de forma irregular y sin la  observancia de las normas jurídicas aplicables al caso debatido.   

Finalmente,  reprocha  haber  dictado  los  mandamientos  de  pago de 22 de julio de 1994 y 13 de marzo de 1995,  sin  que  hubiesen transcurrido los 18  meses  posteriores  a  la  ejecutoria  de  la  sentencia laboral, que dispone el  artículo  177  del  Código Contencioso Administrativo (C.C.A), lo cual permite  que  emerjan  elementos  constitutivos  del Prevaricato por acción determinante  del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros.   

Acorde  con  lo  anotado,  concluye  que la  conducta  de  la  ex  Juez  es  típica,  antijurídica y culpable del delito de  Peculado  por  apropiación  a  favor  de terceros, al haber proferido decisión  manifiestamente  contraria  a  la  ley,  con conocimiento de causa y poniendo su  voluntad   a   disposición   de   intereses  contrapuestos  a  la  normatividad  legal.   

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN  

Se considera por la procesada y su defensor,  que  la  sentencia  emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Barranquilla,  desconoció  el derecho a la defensa componente del  debido  proceso  y  configuró  la  conducta punible de Prevaricato por acción,  sobre   aspectos   de  la  decisión  reprochada  que  no  se  pueden  calificar  manifiestamente contrarios a la ley.   

De  manera  subsidiaria  solicitan  revocar  parcialmente  el  fallo  atacado,  por  haberse  inaplicado  al  momento  de  la  dosificación    punitiva    las    reglas   para   efectuar   el   proceso   de  individualización  de  la  pena previstas en el artículo 61 y 62 de la Ley 599  de  2000,  norma  más  favorable  que  el  artículo 133 del Decreto Ley 100 de  1980.   

1.- De la violación del derecho a la defensa.   

        Expresan   que   la   indagatoria  se  soportó  en  las  supuestas  irregularidades  que  se  mencionaron por el Tribunal  Superior   de  Santa  Rosa  de  Viterbo,  en la sentencia de 29 de septiembre de  2003,    mediante    la   cual   se   revocó   la   emitida   el   8        de        julio       de       1994,  por  el Juzgado Tercero Laboral  del        Circuito        de        Barranquilla        que        condenó  a  la  empresa  Puertos  de  Colombia   –  Terminal  Marítimo  y  Fluvial de Barranquilla –  al  pago  de  las  acreencias  laborales  a  Jaime  de las Salas  Cabarcas.   

        Sin    embargo,    la   resolución  que  calificó  el mérito  del  sumario,  tuvo  en  cuenta  para  el  análisis de las conductas imputadas,  aspectos  fácticos no expuestos en la diligencia de injurada y sobre los cuales  no   se   permitió   el  ejercicio  del  derecho  a  la   defensa   a   saber:   (i)   La   aplicación  indebida de la Convención  Colectiva  de  Trabajo  celebrada  el 16 de julio de  1981,    para    la  liquidación  de  las  acreencias  laborales, cuando debió aplicarse la vigente  para  el  31  de diciembre de 1985. (ii) La carencia de motivación por parte de  la   Juez   Laboral   al  declarar  no  probadas  las  excepciones  de  enriquecimiento  sin  causa,  cobro  de  lo  no debido, pleito  pendiente  y  cosa  juzgada  propuestos  por  el  demandante.  (iii)  La condena  al   pago  de  salarios  moratorios  a  pesar  de  no  prosperar  las reliquidaciones solicitadas en la  demanda  ante la inexistencia de la prueba que según el demandante contenía el  derecho  a su favor, o en el caso de haber prosperado  las    pretensiones    del   demandante,    la  aplicación  de  la  sanción  de  manera automática  sin  examinar  la  conducta  del patrono.   

        Aducen    que    en   la  providencia  que  desató  la  apelación al pliego de cargos, el  Fiscal  ad-quem, varió la  imputación  fáctica  de las conductas por las que se investigaba al considerar  que   los   yerros   cometidos   por   la   sindicada  lo  fueron:  «  i)  lo  concerniente  a  la  inaplicabilidad de la Convención  Colectiva  de  Trabajo 1981-1982, por no ser la vigente al momento de retiro del  trabajador  demandante;  y (ii) en forma subsidiaria, en la improcedencia de las  condenas  por  ella  reconocidas  en  el  fallo  del 8 de julio de 1994, así en  gracia de discusión fuera aplicable dicho convenio.»   

         Por  último,  que la sentencia de primera instancia se soportó en  aspectos  nuevos  como  la motivación incompleta de la providencia dictada el 8  de  julio de 1994, la carencia de fundamento normativo válido para proferir los  mandamientos  de  pago  de  22 de julio de 1994 y 13 de marzo de 1995, sin haber  transcurrido  el  término  de  18  meses  establecido  en  el artículo 177 del  Código  Contenciosos  Administrativo,  hechos  sobre los que no se permitió el  ejercicio del derecho a la defensa.   

         Ante  las  irregularidades  advertidas solicitan la aplicación del  artículo  306  numeral  3º, en armonía con el artículo 310 numeral 1º de la  Ley  600  de  2000, y como consecuencia la nulidad a partir de la resolución de  fecha  20  de  mayo  de  2011,  mediante  la  cual se ordenó el cierre de   investigación.   

2.- De  la  atipicidad  de  la  conducta  punible  de  Prevaricato por  acción.   

         Luego  de  hacer  el  defensor  un  breve recuento de la situación  vivida  durante  el  proceso  de  liquidación  en  COLPUERTOS  y FONCOLPUERTOS,  producto  de  la  alianza  con  fines delictivos entre directivos, trabajadores,  abogados  y  funcionarios  judiciales,  insiste en la disparidad de criterios de  los  funcionarios  que conocieron del asunto en cuanto al carácter «manifiestamente     contrario     a    derecho»    que  se  exige  en  la  descripción  típica  de  la  conducta  de  Prevaricato por acción.   

         Inicia  señalando  cómo  las  consideraciones  que  fundamentaron  la  sentencia  de  fecha  29  de septiembre de 2003,  dictada  por  el  Tribunal Superior de Santa Rosa de  Viterbo,  que  revocó  la  emitida  por  el Juzgado  Tercero  Laboral  del  Circuito de Barranquilla y absolvió a la empresa Puertos  de  Colombia  – Terminal  Marítimo  y  Fluvial de Barranquilla –  al  pago  de  las  acreencias  laborales,  no  se  encaminaron a  reprochar  o  descalificar  el  análisis  de  fondo  soporte  de  la sentencia,  luego    no    fueron    advertidos   manifiestamente   contrarios   a   la  ley, por quienes obraron  en   calidad   de  juez  natural para resolver la controversia.   

        En  consonancia,  el  ente acusador reconoció intrascendente para  la  realización  de  la  conducta  prevaricadora  los motivos que originaron la  revocación   de  la  sentencia  motivo  de  consulta.  Sin  embargo,    se  arrogó:   

         Con abierto  desconocimiento  del principio legal de limitación y  la   prohibición  superior  de  la  reforma  en  peor,  el  instructor  ad-quem  emprendió  el análisis  de  aspectos  fácticos no cuestionados hasta ese momento, y se adentró, aunque  en  forma  subsidiaria, en el estudio del acierto o no del reconocimiento de las  pretensiones debatidas en  el  proceso  laboral, asumiendo inapropiadamente el rol de juez natural de estos  temas,  ejercicio  en  el  que  incurrió,      aunque      sobra      decirlo,      en      una  infiel  y distorsionada valoración  del problema y de las pruebas.   

Tal     desafuero     fue  corregido  por  el  fallador,  quien  no  tuvo  en  cuenta lo  expuesto  por el instructor en tal sentido para la estructuración del delito de  Prevaricato   por   acción,   lo   cual           hizo  que  fundara  la sentencia en tres  aspectos      de     los     que     tan  sólo  el  primero  se  discutió  desde   el  momento  en  que  se  resolvió  la  situación  jurídica:  (i)  La  aplicación  indebida  de  la  Convención  Colectiva  de  Trabajo  de  1981-1982. (ii) La motivación incompleta del fallo laboral en  lo    concerniente   a   las   excepciones   propuestas   en   la   contestación  de  la demanda. (iii) La  emisión  de  los  mandamientos  de  pago  sin  fundamento  normativo  válido y  con  desconocimiento  del  plazo     señalado     en     el     artículo     177     del     C.C.A,  uno  de  los  cuales  no  fue  suscrito   por   la   acusada   sino  por  el  doctor  José  de  Jesús  López  Álvarez.    

        Previo  a  establecer  a  través  de  cita  jurisprudencial de la  Sala   de   Casación  Penal de la Corte Suprema  de   Justicia2   los   supuestos  para  la  configuración  de  la  conducta  de  Prevaricato   por   acción,   afirma   que   la  aplicación  de  la Convención Colectiva al caso, es fruto de un criterio legal  y   doctrinal   válido  tal  y  como  lo  ha  expresado  la  Sala  de   Casación  Laboral  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,3  el  cual  se acogió por el  Magistrado  disidente  en  el salvamiento de voto que acompañó la sentencia de  primera instancia.   

        En  lo  concerniente  a la carencia de motivación de la decisión  que  se  señala  prevaricadora,  por no haberse dado  respuesta  a  las  excepciones  de  mérito  propuestas  por la parte demandada,  advierte  que  es  carga  del  demandado  manifestar  los  fundamentos  de  hecho y de derecho  y solicitar las pruebas que   los  soportan  conforme  lo  dispone  el artículo 31 del  Código       de      Procedimiento      Laboral  (C.P.L.), labor que no fue cumplida por el apoderado  de FONCOLPUERTOS.   

        Concluyen  afirmando la atipicidad objetiva de la conducta punible  de   prevaricato   por  acción,   por  ausencia  del  elemento  normativo,  toda vez que ninguno de los argumentos que sirvieron  para  emitir  sentencia  condenatoria permiten afirmar que se está frente a una  decisión       manifiestamente       contraria      a      la      ley.   

3.- Inaplicación  del principio de favorabilidad.   

        Con  carácter subsidiario, solicitan revocar parcialmente el fallo  atacado  en  cuanto  a la dosificación de la pena y aplicar para tal efecto las  previstas  en  la Ley 599 de 2000, por ser más favorables, por lo cual deprecan  la  imposición de mínimo punitivo previsto en el artículo 133 del Decreto Ley  100 de 1980.   

Además,  como consecuencia de lo anterior,  dado  que  la  sanción  de  prisión  no superaría los 48 meses, puesto que no  concurren  circunstancias  de  agravación  y sí de atenuación (buena conducta  anterior),   se   debe  conceder  el  subrogado  de  la  condena  de  ejecución  condicional  de  la pena, conforme con las exigencias del artículo 63 de la Ley  599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.-   De  la  competencia.   

        La   Sala  de  Casación  Penal  de  la Corte Suprema de Justicia es competente por  mandato  del  artículo 75 numeral 3º de la Ley 600 de 2000,  para  resolver  el recurso de apelación interpuesto  contra  la  sentencia  de fecha 29 de abril de 2014,  proferida por la Sala  Penal  del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, como quiera  que  la  acción  penal  es  ejercida  contra  GLADYS  MARÍA   DUARTE  CHINCHILLA,  en  su  condición  de  ex        Juez        Tercera          Laboral del  Circuito      de  Barranquilla  y por actos realizados en ejercicio de  sus funciones.   

        Conforme         con   lo  establecido  en  el  artículo  204  ibídem,  la  Sala  se  concretará  a  examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad,  incluyendo  como lo autoriza la norma, los temas inescindiblemente vinculados al  objeto de censura.   

2.-   De  la  nulidad por violación del derecho a la defensa.   

La solicitud de nulidad por violación del  derecho  a  la  defensa,  la  sustentan  los impugnantes en haberse analizado al  momento  de  calificar el mérito del sumario y luego  en  la  sentencia  de  primera  instancia,  aspectos  diversos  a  los  preguntados  en la diligencia de indagatoria, la cual se basó  exclusivamente  en  las supuestas irregularidades que  se  mencionaron  por  el  Tribunal Superior de Santa  Rosa  de Viterbo, en la sentencia de 29 de septiembre  de  2003,  que  absolvió  por vía de consulta a la empresa Puertos de Colombia  – Terminal Marítimo y  Fluvial     de     Barranquilla    –  al  pago  de  las  acreencias  laborales  a  Jaime  de  las Sala  Cabarcas.   

Cierto      es      según  lo advierten los apelantes que  en   la    diligencia  de  indagatoria  no  se  dio   a   conocer   a   la   sindicada  todos  y cada una de las  yerros                  advertidos  por   el  funcionario  instructor  en  la  sentencia  cuestionada     y    luego    plasmados  tanto  en  la  resolución  que  calificó   el   mérito  del  sumario  como  en  la  decisión  que  resolvió  el  recurso de apelación,  situación  que  no debe confundirse con la omisión  en  el  deber  de  dar a conocer el núcleo fáctico  y   jurídico   de  la  imputación.   

La  indagatoria  como    medio    de    vinculación   y   de   defensa,  tiene  el   principal   propósito   que  el  sindicado  conozca  los  hechos  por los cuales se le investiga y frente a ellos  presente      sus  explicaciones,  de  ahí que conforme lo dispone el  artículo   338   inciso  3º  de  la  Ley  600  de  2000, se debe interrogar  sobre    «los    hechos    que    originaron   su  vinculación»,   luego  como  para  ese  momento  procesal no son conocidos todos los supuestos de hecho  que  en  forma  más  detallada  se  irán  develando  con  el transcurrir de la  investigación,    no   constituye   irregularidad   alguna   que   en       aquella      no  se  haga  alusión  a  todos  los  aspectos  que  servirán de  referente     para    la    acusación    y    la  sentencia.   

En  consecuencia,  aun  en  el  evento  de  presentarse  algunas  deficiencias en la imputación fáctica provisional puesta  en  conocimiento  del  procesado  al  momento  de  la  indagatoria, según lo ha  sostenido  esta  Corporación,  tal  eventualidad  no constituye un vicio con la  fuerza  necesaria  para  invalidar  la actuación, porque la trascendencia de la  omisión  radica  en  que  el  sindicado  ignore  absolutamente  cuáles son las  conductas  por  las  que  se le investiga y se le impida ejercer su derecho a la  defensa4.   

Observa  la  Sala  que  el  supuesto  fáctico  de  las  conductas  objeto de reproche siempre  han  sido  la  sentencia  de fecha 8 de julio de 1994 y el mandamiento de pago  de  22 de julio de 1994, a través de los cuales se ordenó a la empresa Puertos  de     Colombia     cancelar     a    favor    del  demandante,   la   suma   de   $94.921.050,87  como  diferencia  de  lo  dejado  de  pagar a consecuencia de la reliquidación de sus  prestaciones  sociales,  el  reajuste  de  su  pensión  de jubilación, más la  sanción  moratoria  y costas del proceso, decisiones  cuya  legalidad  fue  debatida  por  las  partes  en  garantía del principio de  contradicción,  sin  que  pueda  afirmarse  que  la defensa fue sorprendida con  hechos     nuevos     que     variaran    el    sustrato    fáctico.   

Lo  que  se observa por el contrario es un  arduo   debate  por  la  defensa     en    relación    con    la  adecuación  de  las  conductas  a los tipos penales objeto de  reproche,   no  sólo  a  través  de  los  medios de prueba aportados, sino con los argumentos que en sus  distintos  momentos  ha presentado en apoyo de su tesis, que denota el  respeto  a  la  defensa  que  como  derecho   fundamental   contempla   el   artículo   29   de   la  Constitución  Política.   

Luego,         pasan  por  alto  los  recurrentes  que  el  proceso  penal  se estructura sobre la base del  principio  de  progresividad que lleva necesariamente  a  que  en  cada  una  de  las  fases  se  logre  alcanzar  mayores grados en el  conocimiento    del    objeto    de    la    investigación,   lo   cual  hace  posible  que al momento de  formular  la  acusación  se  cuenta  con  mayores  detalles  sobre los hechos o  se   ausculte   de   mejor   manera  la  prueba  ya  recaudada,  se itera, sin que puede afirmarse que se  afectó el núcleo fáctico de la imputación.   

Como  corolario la solicitud de anulación  deprecada  habrá  de  despacharse  negativamente  al  no observarse nulidad por  violación  del  derecho  a la defensa.   

3.-   De  la  conducta      punible      de      Prevaricato por acción.   

        No  obstante que la acción penal por el delito de prevaricato fue  declarada  prescrita,  es  necesario determinar si las decisiones proferidas por  la  juez  condenada  resultan  contrarias  al  ordenamiento  jurídico de manera  ostensible,  pues  es  claro  que  sólo  estableciéndose  tal  aspecto  podrá  concluirse  si  se  configuró  o  no  el  delito de  peculado por apropiación en beneficio de terceros.   

En    sentir   de   los   apelantes  ninguno  de  los argumentos  que  sirvieron  para  emitir  la  sentencia condenatoria permiten afirmar que se  está  frente  a  una  decisión  manifiestamente  contraria  a  la ley,  razón  que  los lleva a afirmar  la  atipicidad  objetiva  de            la          conducta  por ausencia del ingrediente  normativo del tipo.   

        Previo           a             responder   lo  manifestado  por  los  impugnantes,    se  considera                necesario         hacer    énfasis   en   cada  uno de los aspectos que   en   el   curso   del  proceso  fueron  cuestionados  de  la  providencia  en relación  con  este  tipo  penal  y  lo  argüido para     afirmar     que     la    decisión    emitida        por        GLADYS  MARIA  DUARTE CHINCHILLA, en su  condición  de  Juez  (e)  Tercero  Laboral  del  Circuito  de Barranquilla, fue  manifiestamente             ilegal, por  lo  cual  realizó  la  conducta  de  Prevaricato  por  acción prevista en el artículo 413 del Código  Penal.   

        Los  iniciales cuestionamientos surgen de la sentencia de fecha 29  de  septiembre  de  2003,  emitida  por  el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Santa  Rosa  de  Viterbo,  que revocó la  sentencia    de    8    de   julio   de   1994,   proferida   por   la   para  aquella         época         Juez  Tercero  Laboral  del  Circuito de  Barranquilla por considerar que:   

     

i. La  copia  de  la  sentencia  de  fecha 30 de octubre de  1989,  emitida  por  el  Juzgado  Quinto Laboral del  Circuito  de  Barranquilla  a favor del demandante y  confirmada  por  la  Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Barranquilla,  donde  se  condenó en aplicación de la Convención Colectiva de  Trabajo   1981-1982   a   la  empresa  Puertos  de  Colombia  a  pagar   la  suma  de  $1.800.036,oo  por  concepto  de  la  reliquidación  de prima de antigüedad, vacaciones y prima de  vacaciones   dejadas   de   percibir   entre   los   años   1981   –       1984,      así  como  el  mandamiento  de  pago de fecha 6 de marzo de 1991,  carecían   de  valor  probatorio  por  no  haberse  ordenado   su   expedición   por   el   Juez   a  través  de  auto  y  autenticado  por  el  secretario conforme lo dispuesto por el  artículo  11  numeral  7º  y  254  numeral 1º del  Código       de      Procedimiento      Civil5.     

     

i. La    copia   de   la   Convención  Colectiva  de Trabajo allegada al proceso  no se aportó con la constancia de su  depósito    ante   el   Departamento   Nacional   del   Trabajo,   acto   solemne   prescrito   por   el   artículo  4696 del Código  Sustantivo    del   Trabajo,   cuyo   cumplimiento  sólo podía certificarse  por dicha entidad, único  medio probatorio de su existencia legal.     

Se  adicionaron luego los esbozados por la  Fiscalía  Treinta  y  Ocho delegada ante el Tribunal  Superior     de    Bogotá,    en    resolución   de   fecha   30   de   julio  de  2010,  mediante   la   cual  resolvió  la  situación  jurídica  de  la  sindicada, en donde se dijo que:   

     

i. Se  omitió  el  grado  jurisdiccional  de consulta de obligatorio  cumplimiento    por    mandato    del    artículo    69    del    C.P.L.7, toda vez que el pago de las  acreencias  reconocidas estaba a cargo de la Nación, responsable directa de las  obligaciones  laborales  y  del  pasivo laboral de COLPUERTOS y FONCOLPUERTOS,  según  lo  dispuso la Ley  1ª de 1991 y el Decreto-Ley 036 de 1992.     

     

i. La     Convención     Colectiva     de    Trabajo    1981–1982,  que  fundamentó  la condena en  contra  de FONCOLPUERTOS, no podía aplicarse al caso  motivo  de  litigio,  toda vez que no se demostró su vigencia para la época en  que  se produjo el retiro del empleado por no haberse  probado  su            prórroga   o  la  inexistencia  de  un  acuerdo convencional posterior.     

     

i. Con  posterioridad en la resolución de  acusación de fecha 22 de  agosto  de  2011,  emitida  por  la  Fiscalía  Treinta  y Ocho delegada ante el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá  se  adicionaron nuevos  argumentos    para    reforzar    la   posición    del    ente    acusador    en   cuanto   a      la      ilegalidad      de     la     sentencia:     

     

i. El      empleador     al     momento    de    efectuar    la    liquidación,    examinó   cuál   era        la       Convención        Colectiva  de  Trabajo aplicable al  caso,  según se observa  del     contenido  de   las   Resoluciones  037148   (sin  fecha)  y  039597   de   22  de  febrero  de  1988,    emanadas    de    la           empresa  Puertos  de  Colombia,  documentos públicos que gozan de  presunción  de legalidad y no fueron tachados de falsos por el demandante en el  proceso   laboral,   labor   no  ejecutada  por  la  Juez.       Tal      omisión      viola  el  artículo  60  del Código Procesal Laboral que demanda del Juez un análisis de  la prueba.   

ii. Ante   la   improcedencia   de   las  peticiones  de la demanda,  el  pago  oportuno  de  las  prestaciones  sociales  (7 de febrero de 1986) y el  reconocimiento  de  la pensión de jubilación (22 de  febrero  de  1988),  era  improcedente  condenar  al  demandante al pago de salarios moratorios.     

     

i. Las   excepciones   propuestas   por   parte   del   demandado  de  enriquecimiento  sin  causa,  cobro  de  lo  no  debido, pleito pendiente y cosa  juzgada,  no  fueron  objeto  de   análisis  en  la  parte  motiva  de  la  sentencia, sólo  se  expresó su improcedencia en  la resolutiva.     

     

i. No  se  observó  lo dispuesto por el artículo 177 del Código de  Procedimiento  Administrativo,  que  establece  para  hacer   efectivo   el  mandamiento   de   pago  un  término  de  18  meses  a partir de la ejecutoria  de   la   decisión   por  tratarse  de  acreencias  cuyo    pago   corresponde   a   la   Nación  según  se  dispuso  por  el  artículo   35   de   la  Ley  1ª  de  19918.     

Apelada la decisión correspondió desatar  el   recurso   a   la   Fiscalía  Quinta  delegada  ante  la  Corte      Suprema      de     Justicia,  quien    se    pronunció    sobre    los      argumentos      expuestos     en     la     resolución  de  acusación  y  los  reparos que a la misma hizo la  defensa,     apartándose     de    las         conclusiones       del       a-quo  en  cuanto  a  la  validez de  los      documentos      provenientes     del     Juzgado    Quinto    Laboral    del    Circuito    de  Barranquilla  y  de  la  Convención  Colectiva  de  Trabajo                1981–1982          aportada  como base de la demanda, pues en uno y otro evento deben  presumirse   auténticos  por  haberse  expedido, en  su     orden,    por  el  secretario   del    juzgado,    autoridad    judicial    revestida    de   la   facultad   de  autorizarlos y  por el Secretario General del Ministerio de Trabajo y Seguridad  Social   de   la   región  Atlántico,  funcionario  público con facultad para dar fe de la veracidad del documento.   

Sin embargo, si bien otorgó validez a los  documentos  aportados  por  el  demandante, consideró ajustada la decisión del  Fiscal  de  primera  instancia  en  relación  con  la  ilegalidad manifiesta de  la  sentencia cuestionada  por  haberse aplicado una Convención no vigente para  la  época  de  retiro  del empleado, no haberse      pronunciado   frente   a   las  excepciones  y  pagarse     lo     no     debido,    agregando  además      las     consideraciones siguientes:   

     

i. La     liquidación    de   las  prestaciones  sociales  y  las  cesantías  definitivas  de  Jaime  de las Salas  Cabarcas,    fueron   canceladas  acorde  con la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha  de  su  retiro  (1985), como se deduce del certificado de liquidación elaborado  el   7   de  febrero  de  1986  y  la  resolución  No 037148 de fecha 22 de febrero de 1988, expedida por  el   Gerente   (e)  del  terminal marítimo de Barranquilla.     

     

i. Si  la  liquidación  de las prestaciones sociales, las cesantías  definitivas  y  la pensión de jubilación se cancelaron acorde con lo dispuesto  por       la       Convención      Colectiva  del  Trabajo  vigente  para el año 1985, los       mandamientos   de   pago   de  22  de  julio  de  1994   y   13   de   marzo   de   1995,      que      ordenan        cancelar        al        demandante        las           sumas   de   $86.622.521,89  y         $8.298.528        respectivamente        son,  al igual  que    la   sentencia,  contrarios    a   la  ley  por  exigir  a  la  empresa Puertos de Colombia el pago de lo no debido.     

     

i. Si   de  manera      hipotética      la     Convención     aplicable           fuese   la   aportada   al  proceso,  la  reliquidación  y  el  reajuste  de  la  pensión, fueron decretadas por la Juez  Tercero      Laboral     del     Circuito     de  Barranquilla,      con      absoluto  desconocimiento  de  sus artículos  77,  87  y  121 porque las  condenas  del  Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla: «  incluyeron  desde el año 1981 hasta el año 1984 y por tanto,  no  podían  constituir factor de salario porque no fueron devengadas durante el  último  año  de  vinculación,  entre  el 1º de enero y el 31 de diciembre de  1985,  por el extrabajador  De      las     Salsas     Cabarcas».  Luego  la  reliquidación  de  las  prestaciones  sociales  ordenadas  por  el  Juzgado  Quinto Laboral del   Circuito   de  Barranquilla,  no  correspondieron al último año laborado por el trabajador.     

Precisados  los  aspectos  que  de  manera  progresiva  fueron  advertidos  en  las resoluciones  emitidas  por  el  ente  acusador  y  que  llevaron a  considerar  realizada la  conducta   punible   de   Prevaricato  por  acción,  aborda  ahora la Sala los  aspectos  que se atacan de  la  sentencia  de primera  instancia  y  que  llevan a afirmar por los apelantes  la   ausencia   de  tipicidad  objetiva    por    carencia    del    ingrediente    normativo.   

En lo referente a la Convención Colectiva  de   Trabajo  1981-1982,  cuya      aplicación      consideran  ajustada  a  derecho  por  mandato  del artículo 478       del       C.S        del        T.9   

, ante  la  ausencia de oposición de la parte demandada,    razón   que   le   impedía       a      la  Juez     desconocer  su   vigencia,   considera   la   Sala   que  dicha  apreciación         es        incorrecta          pues  fue demostrado en el proceso que  la  aducida  no  era  la  aplicable   al   caso   objeto   de   litigio,   hecho   verificable  dada  la  facultad oficiosa otorgada  por    el    artículo    54   del   C.P.del           T.   Luego  devenía    necesario  la    verificación   de   la   vigencia   de   la  convención,   sin  que  fuera      exigible     la     oposición     del  demandante, para   entenderse   que  la  aportada  no    se   encontraba  rigiendo.   

Se  adiciona,  que  resultaba  evidente la  existencia     de    una    posterior,     vigente    para    los    años  1985-1986,  hecho     probado     del     examen     de    las    resoluciones  números  037148  (sin  fecha)  y 039597 de 22 de  febrero  de  1988,  emitidas  por el Puerto Terminal  Marito     y     Fluvial     de     Barranquilla10,        que     como    se    expresara    en    la    acusación,     su     contenido     no     fue     examinado,   pues  de  haberse  hecho  hubiera  llegado a tal conclusión.   

Acertada  resultó  la valoración  efectuada  por el a-quo en  cuanto    al   elemento   normativo   “manifiestamente     contrario     a    la    ley”    del    tipo    penal    que   se  analiza,    pues    no   sólo   cotejó  la  sentencia  con la ley   en   aras   de   establecer  su  contradicción,  sino  también verificó que esa disonancia era de tal magnitud  que  revelaba el capricho o el interés particular, con desprecio por el derecho  aplicable.    

4.- De     la    motivación    de    la  sentencia.   

El  segundo aspecto que se discute por los  apelantes hace relación  a   la   “motivación  incompleta”  de la sentencia, frente a  las  excepciones  de  mérito  propuestas por el demandado, circunstancia que no  evidencia   su   oposición   a   la   ley,  toda  vez   que   conforme  al  artículo  31        del        C.P.   del  T.,    “es   carga   del  demandado,  no  solo  la  expresión  de  los  fundamentos  de hecho y de derecho en los que se apoya su oposición, si la hay,  sino   también   solicitar   las  pruebas  que  pretenda  hacer  valer  en  sus  pretensiones”,  actividad   probatoria  que  no  está  llamada  a  suplir  el  Juez, a través de la práctica oficiosa de pruebas.   

Desconocen   los  apelantes  que  uno  de  los  caracteres   esenciales   del   Estado,  es  su  compromiso  con  la  defensa  de  contenidos  jurídicos  materiales,  uno  de  cuyos  instrumentos  para  su  realización  es  el proceso judicial en tanto que a  través  del  mismo  se  garantiza  la efectividad de los principios, derechos y  deberes  consagrados  en  la  Constitución, máxime  cuando   lo   que   se   discute   son   derechos   sociales  como  en     el    caso    del    proceso  laboral.   

De allí que el  artículo      54  del  C.P.  del T, faculte  al  Juez  para  la práctica oficiosa de pruebas cuando sean indispensables para  el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos.   

Como  se  señaló  con  posterioridad, el  decreto  oficioso  de  pruebas, no es una atribución o facultad potestativa del  juez   sino  un  verdadero  deber  legal,  el  cual,  en  materia  laboral  y  de  la seguridad social, se  enmarca  dentro  de  un  sistema de procedimiento de tendencia inquisitiva en el  que  la  búsqueda  de  la  igualdad, la justicia material, y la verdad real son  fines  esenciales del proceso. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia  constitucional  ha  señalado  que  el  funcionario  deberá     decretar    pruebas    oficiosas    siempre    que,    (i)  surja  la  necesidad de esclarecer  espacios  oscuros  de  la  controversia;  (ii)  cuando la ley le marque un claro  derrotero  a  seguir; o (iii) cuando existan fundadas  razones  para  considerar  que  su  inactividad  pueda  apartar su decisión del  sendero     de     la     justicia     material.11         (Subrayado fuera de texto)   

Luego         propuestas     las    excepciones  de  mérito  por  el  demandado,  el deber legal era  procurar  la  búsqueda  de  la  verdad a través de la práctica de las pruebas  solicitadas  por éste,  que  lo  hizo  tal  y como consta en la contestación de la demanda,         o        mediante  su  decreto  oficioso, para  luego,      previa     motivación,   declararlas   probadas   o   no.   

Es entonces la inactividad del funcionario  judicial   cuyo   deber,  se  reitera,  era  buscar  la  verdad  de  los  hechos  puestos  en      su      conocimiento  lo  que generó  la  imposibilidad  de motivar su  decisión   en   lo  relativo  a  las  excepciones  propuestas,               comportamiento       contrario      a      lo      previsto     por     el     artículo    61    del    C.P.       del       T.,  lo  que  tornó   la   decisión   manifiestamente  opuesta    a    la  ley y generó profundos  efectos  económicos a  la Nación dado el monto cancelado.   

No debe olvidarse, como lo ha señalado la  Corte                Constitucional12,       que     en     un    Estado  social  y  democrático  de derecho, la motivación de los  actos  jurisdiccionales  constituye  una barrera a la arbitrariedad judicial que  contribuye  a  garantizar  la  sujeción del Juez al ordenamiento jurídico y el  posterior   control  sobre  la  razonabilidad  de  las  providencias,  aspecto  que  fue  abiertamente desconocido por la funcionaria  judicial.   

Con   lo  analizado  en  los  acápites  precedentes,   puede  aseverarse  que  efectivamente  la  sentencia  cuestionada  adolece     de     falta     de     motivación  en  cuanto  al porqué del rechazo a las excepciones  de  mérito propuestas, no bastando para ello la simple afirmación en   la   parte   resolutiva   de   la   decisión   de  la  carencia  de  respaldo  probatorio  para  declararlas  no  probadas,   lo   cual   permite   afirmar   el   acierto   en   el  estudio   de   tal  aspecto  en  la  sentencia de primera instancia.   

5.-  La  aplicación  del  artículo  177  del  Código  Contencioso Administrativo.   

Bajo   la  legalidad     que    se    otorga    por       los      apelantes  a  la sentencia  de  8  de  julio  de  1994,  igual afirmación hacen    de    los   mandamientos   de  pago  de fecha 22 de julio de 1994 y de 13 de marzo  de  1995, el primero de ellos efectivamente librado  por  la  procesada,  no  así  el  segundo  emitido  por  José de Jesús López  Álvarez,  como  se  aclara en la sustentación del  recurso  y  sobre  el  cual  ningún reproche puede  hacerse a la acusada.   

Frente   a   tal   afirmación,  basta señalar que probada la  manifiesta   oposición   de  la  sentencia  a  la  ley,  los  mandamientos  de  pago  que surgen de su  ejecución  carecen  de sustento jurídico, pues nacen de fuente ilegal y por lo  tanto  no  puede  predicarse la existencia de   obligación exigible al demandado.   

El último aspecto que se cuestiona de lo  decidido  por  el a-quo,  es  lo  atinente  a  la ejecución de la sentencia sin el cumplimiento del plazo  previsto  en  el  artículo  177  del C.C.A,  aspecto   que   sirvió   de   igual   forma  como  fundamento  para  pregonar  la  conducta punible de  Prevaricato    por  acción.   

Para refutar tal argumento, se manifiesta  la   existencia   de   diversas   posiciones   de   la   jurisprudencia   y   la  doctrina13,  que  hacen  necesaria   la   aplicación  del  principio  in  dubio pro operario.   

Frente    a   lo   planteado,   debe  señalarse  que para la  Sala  el artículo 177  del   C.C.A  y  su  aplicación  frente a las  acreencias laborales a cargo de la Nación, obligan  al  cumplimiento del plazo establecido en la norma, sin que exista disonancia en  su  literalidad que deba hacerse uso de la hermenéutica jurídica para comprenderlo.   

La Corte ha señalado:  

Éste  tema ya fue ampliamente analizado  por   la  Corte  en  caso  similar  –CSJ  SP, 6 jul 2011, Rad. 35415-, en el que reprochó la ligereza  en  el actuar del juez investigado, quien procedió a librar los mandamientos de  pago  sin  que  hubiese  vencido  el  término  de 18 meses previsto en la norma  contencioso administrativa.   

En  efecto,  así  se  pronunció en esa  oportunidad:   

«Dispone el artículo 100 del Código de  Procedimiento  Laboral  que  “Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de  toda  obligación  originada  en  una relación de trabajo, que conste en acto o  documento  que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión  judicial o arbitral firme.”   

(…)  

Sin embargo, el artículo 177 del Código  Contencioso  Administrativo  claramente advierte que “Tales condenas, además,  serán  ejecutables  ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de  su ejecutoria.”   

La ejecución comienza con el mandamiento  de  pago,  es decir, con esa providencia se le da inicio al proceso ejecutivo o,  lo  que  es  lo  mismo,  a  la  ejecución  del  deudor  y  consiste en la orden  perentoria de extinguir la obligación.   

Asunto  bien  diferente  es  que  para  garantizar  el  pago  se  pueda  solicitar  el embargo y secuestro de bienes del  ejecutado  (la  medida  cautelar),  mismos  que en un momento determinado pueden  someterse a remate o adjudicarse al acreedor.   

Sin   embargo,   la  ejecución  puede  adelantarse  sin  medida  cautelar y en caso de que el deudor no pretenda evadir  el  cumplimiento  de sus deberes, bien puede ocurrir que acate la orden judicial  y cancele la deuda.   

El mandamiento de pago en consecuencia es  eso:  la  orden  de  pagar.  No  es  una  simple  invitación como lo imagina la  impugnante,  porque se refiere a la ejecución o cumplimiento de una obligación  clara, expresa y actualmente exigible.   

Como  ocurre  en  este  tipo de eventos,  primero  se  adelanta un proceso ordinario que es de conocimiento por oposición  al   ejecutivo,  empero  una  vez  se  ha  proferido  la  sentencia  de  condena  declarativa  o  constitutiva  de  un  derecho  sustancial  y subjetivo, ésta ya  contiene  un  título que permite ejecutar al deudor. En los primeros, entonces,  se  discute  la  existencia  del  derecho  y en los otros, ante la certeza de la  prerrogativa, lo que se plantea es su pago o cancelación.   

No cabe la menor duda de que en este caso  se  adelantó  la  ejecución  contra  el  Fondo  de Pasivo Social de la Empresa  Puertos  de  Colombia  y ese trámite se llevó a cabo contraviniendo el mandato  que  consagra  el  último  inciso,  parte  final, del artículo 177 del Código  Contencioso  Administrativo,  vigente  para  la  época,  puesto  que no habían  transcurrido  sino  13  días desde el proferimiento del fallo, cuando se libró  el  mandamiento  de  pago.  Situación  de  la  que era consciente la procesada,  porque  tuvo  en  cuenta  esa disposición para negar la medida cautelar, empero  tal  circunstancia  no  fue un obstáculo para ordenarle a la empresa que pagara  antes  de  que  trascurrieran  18 meses desde que el fallo alcanzara firmeza. De  esa  forma  desconoció  de  nuevo  sin  ninguna  justificación el ordenamiento  jurídico.   

De  tal actitud solo puede predicarse la  manifiesta  intención  de  favorecer  al  demandante, la que se evidencia en el  comportamiento   acucioso   desplegado   para  librar  el  mandamiento  de  pago  consecuencial a la sentencia laboral que acogió las pretensiones.   

Se itera, conforme lo impone el artículo  177  del  Código  Contencioso  Administrativo,  no era posible que la procesada  librase   el   correspondiente  mandamiento  ejecutivo  con  antelación  a  ese  perentorio  plazo.  No obstante, en contra de lo que la ley contempla, extendió  la  orden apenas 13 días después de dictada la sentencia respectiva, como así  se  hizo constar por el A quo en la decisión que aquí se revisa».14   

Luego no resulta acertado lo afirmado por  los  apelantes  en  torno  a  la aplicación del artículo 177 del C.C.A,   y   por   el   contrario   no  sólo   refuerza   los   demás  argumentos  expuestos  en  primera  instancia, sino que permite  allanar      el      camino      para      considerar      ejecutado,   como   delito   fin,        el       Peculado  por  apropiación de favor  de terceros.   

Demostrado   con  suficiencia  que  la  decisión  adoptada  por  la  entonces  Juez  Tercero  Laboral  del  Circuito de  Barranquilla,  fue  manifiestamente  contraria a la  ley,                  exclusivo   aspecto   debatido         en        la  apelación,  y  toda  vez  que  no  se  presentaron  argumentos  tendientes a  desvirtuar  la  conducta  punible  de Peculado   por   apropiación  a  favor  de  terceros,  surgida  como  consecuencia, única  por   la  cual  se  profirió  la  condena  de  primera  instancia,  se  confirmará  la  sentencia  emitida  en  contra  de la ex Juez Tercera Laboral del Circuito de Barranquilla,  toda    vez    que    se   colman   las   exigencias   para   dictar   sentencia  condenatoria  y se  abordará por la Sala el último aspecto de inconformidad.   

6.-  Dosificación de la Pena. Aplicación del principio  de favorabilidad.   

       Con     carácter    subsidiario,    se    solicita    por    los  recurrentes  se revoque  parcialmente  el  fallo  en  cuanto  a  la dosificación de la pena por resultar  menos  favorable  la  aplicación    del  artículo  67  de  la  Ley  100  de  1980,  que los  artículos   61   y   62   de   la   Ley     600     de     2000,    los  cuales  establecen  para la tasación de la pena el  sistema      de      cuartos,      debiéndose   aplicar   el  mínimo,  ante  la  presencia  de  circunstancias  de  menor  punibilidad    –  carencia    de    antecedentes    –  y la ausencia de las de   mayor   punibilidad.   

El principio  de      favorabilidad      hace     parte   el  debido  proceso  penal15,  es principio rector del  derecho  punitivo  y  se erige como derecho fundamental de aplicación inmediata  por  estar  previsto  en  el  artículo  85 ibídem,  razón  por  la  cual  debe  ser  aplicado  frente a la sucesión de leyes en el  tiempo   o   su   existencia  coetánea,  sin  hacer  distinción  entre  normas  sustantivas o procesales.   

       Sin  embargo,  pese a hacer parte del artículo 29 de la C.P., su  aplicación  exige  algunos  requisitos  como  la   existencia  de  supuestos  de  hecho  similares  pero que reciben en las  normas     que     se     confrontan,     soluciones     de     derecho    diferentes,    aspecto    que    debe   ser   valorado   por   el   Juez frente a la situación fáctica  y  jurídica  concreta,  para  establecer  cuál  la benignidad de la norma cuya  aplicación  se  demanda  y  si  aquella  exige ser evaluada con otros valores y  principios  de  igual  o  similar  jerarquía  que  puedan  ser afectados por su  aplicación.   

       En       el       presente       caso       las      disposiciones      se     relacionan     en    cuanto    determinan    el ámbito de movilidad en el proceso  de  dosificación  de  la  pena,  con  soluciones  de  derecho  diferentes, pues  en tanto el Decreto Ley  100  de  1980,  establecía  en el artículo 67 la aplicación de los mínimos y  máximos,  fijando  como  única regla a     imponer:     «el   máximo   cuando  concurran  únicamente  circunstancias  de  agravación   punitiva   y   el  mínimo,  cuando  concurran  exclusivamente  de  atenuación,  sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 61.», la       Ley       599   de   2000,   dispone  en  sus  artículos  61  y 62, un sistema más estricto en su  tasación,  que  hace  más  homogénea  su  aplicación  y  le  impone al  Juez  unos parámetros  predefinidos,   que  limitan  su  margen de  apreciación  y  lo  sujetan  en  la determinación  cuantitativa   a  la  única  posibilidad  de  fijar  la  condena dentro de los estrictos ámbitos que  allí  se  fijan,  luego bajo ese entendido resulta  más     favorable    la    codificación    últimamente    citada.   

       En  cuanto  a  los pasos para dosificar la pena, recientemente se  ha dicho por la Corte:   

Oportuno  es  recordar  que  el  proceso  dosimétrico  comprende  cuatro  fases,  claramente  diferenciadas  por  el  código,  que se cumplen progresivamente. La primera, de  determinación  de los extremos o límites punitivos del delito, reglamentada en  el  artículo  60  del  Código Penal, en la que el juez debe establecer la pena  mínima   y   máxima  aplicable,  teniendo  en  cuenta  las  circunstancias  de  agravación   o   atenuación   concurrentes,  que  modifiquen estos límites.   

La  segunda,  de  división  del ámbito  punitivo   de   movilidad   en   cuartos,   proceso   que  reglamenta el inciso primero del artículo 61  ejusdem  y  que implica dividir la pena comprendida entre los límites mínimo y  máximo  en  cuatro  partes iguales, llamados cuartos (uno mínimo, dos medios y  uno  máximo), y en fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de  ellos.   

La tercera,  de  selección  del cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena,  labor  que  el  juez  debe  realizar  siguiendo las  directrices  establecidas  en  el  inciso  segundo  esjudem  que  ordena hacerlo  teniendo   en   cuenta   las   circunstancias   de   atenuación  o  agravación  concurrentes,  entendidas  por  tales las de menos o mayor punibilidad previstas  en los artículos 55 y 58 del Código.   

Y la cuarta, de determinación de la pena  en  concreto,  dentro  de los límites de movilidad del cuarto seleccionado, que  reglamentan  en el inciso del precepto, en la que deben ponderarse factores como  la  gravedad  de  la  conducta,  el  daño  real  o potencial creado,  la  naturaleza de las causales que agravan  o atenúan la  punibilidad,   la   intensidad   del   dolo,  la  preterintención  o  la  culpa  concurrentes,  la  necesidad de la pena, la función que cumple el mayor o menor  grado  de  aproximación  al momento consumativo del  delito  en  las  acciones  tentadas  y  el mayor o menor grado de eficacia de la  contribución    o    ayuda   en   los   eventos   de   complicidad.16      

       Por    las    razones    expuestas    la    Corte    procederá  a  dosificar la pena  de   multa,  con  la  salvedad  de  que  mantendrá  incólume  la  de  prisión  por  cuanto  fue fijada dentro del primer cuarto de  movilidad  y se considera debidamente ponderados los  aspectos  señalados  por el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.   

       En   atención  a  los  extremos  dispuesto  por  el  tipo  penal  en cuanto a la pena de multa se tiene:   

PRIMER  CUARTO             

CUARTOS  MEDIOS             

ÚLTIMO  CUARTO  

$20.000   a  $515.000             

$515.000 a $1.505.000             

$1.505.000   a  $2.000.000  

       

       En   correspondencia   con   el   incremento   punitivo   que  se  hizo se impondrá como  multa    la    suma    de   veintidós  mil ochocientos pesos ($22.800,oo),  que  deberá  cancelar a  favor  del Consejo Superior de la Judicatura conforme lo dispone el artículo 42  del Código Penal.   

       Bajo  los mismos criterios se fijará la pena de interdicción de  derecho y funciones públicas así:   

PRIMER  CUARTO             

CUARTOS  MEDIOS             

ÚLTIMO  CUARTO  

2   A   4  AÑOS             

4    A    8  AÑOS             

8    A   10  AÑOS  

Se  impondrá entonces como pena      2      años,      3      meses      y     3 días.   

Con  respecto  al  otorgamiento  de  la  suspensión  de la ejecución de la pena, por no haber sufrido variación alguna  la pena de prisión se torna inviable su otorgamiento.   

7.- Otras  consideraciones.   

       Al  verificar  la  Sala lo afirmado por los apelantes en cuanto a  la  decisión  de  fecha  13  de  marzo de 1995, que  ordenó    la    reliquidación    del   mandamiento   de   pago   de   fecha  22  de  julio  de  1994,  determinación  que  fue  adoptada  por  José  de  Jesús López Álvarez en su  condición  de  Juez  Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, se ordenará  la  expedición  de  copias  para  que la autoridad  competente  decida  si  es  del caso, investigar si incurrió en alguna conducta  punible.   

En  mérito  de  lo  expuesto, la Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema de Justicia  administrado  justicia en nombre de la República y  por autoridad de la Ley.   

RESUELVE  

       PRIMERO:         Abstenerse  de  decretar la nulidad solicitada por los apelantes,  por    los   motivos   expresados   en   el   acápite   pertinente   de   ésta  providencia.   

       SEGUNDO:   MODIFICAR   el   numeral  segundo  de  la  parte resolutiva de la sentencia  de  fecha 29 de abril de 2014, para fijar como pena de  multa  la  suma  de  $22.800,oo  pesos  e  interdicción  de derecho y funciones  públicas por un periodo de 2 años, 3 meses y 3 días.   

         

TERCERO:    CONFIRMAR   en  lo  demás,  la  sentencia  de fecha 29 de abril de 2014, por  medio  de  la  cual  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de  Barranquilla  condenó  a GLADYS MARIA  DUARTE  CHINCHILLA,  como  autora  responsable  del  delito  de  Peculado por  apropiación a favor de terceros.   

       CUARTO:   COMPULSAR   las    copias    indicadas   en   la   parte   motiva.   

       Contra éste fallo no procede recurso alguno.   

       CÓPIESE,        NOTIFÍQUESE       Y       CÚMPLASE.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ      LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ   

FERNANDO      ALBERTO     CASTRO  CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO      ENRIQUE      MALO  FERNÁNDEZ   

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1  .  Estimó  la  Corte  Constitucional  al  revisar  la  acción  de  tutela  T-205189 presentada por el ciudadano Luis Antonio Quiñonez  Vidal  en  contra de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Buga,  que  del  análisis  de  la  Ley 1ª de 1991, los Decretos 036 de 1992 y 1689 de  1997,  surgía  “La  obligatoria  aplicación  del  artículo  69  del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta  de  las  sentencias  de  primera  instancia  total  o  parcialmente  adversas  a  FONCOLPUERTOS,  toda  vez  que  el pago de las acreencias reconocidas estaría a  cargo  de  la  Nación,  responsable directa de las obligaciones laborales y del  pasivo  laboral  de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS”,  como  requisito  indispensable para que la decisión quedara ejecutoriada, hecho  que  generó  se  surtiera  el  grado jurisdiccional de la consulta en todas las  decisiones emitidas.   

2  . – CSJ SP, 23 En. 2013, Rad. 33797.   

3 . –  CSJ SL, 20 Oct. 2006, Rad. 28466   

4  CSJ  SP,  22  Jul.  Rad.  27852.   

5  .    –    Art.   115.  Copias   de  Actuaciones  Judiciales.  (Derogado  por  el  literal c) del artículo 626 de la Ley 1154 de  2012.)  7.-  Las  copias  auténticas requerirán auto que las ordene y la firma  del secretario.   

Art. 254. Valor  probatorio  de  las  copias. (Derogado por el literal  c)  del artículo 626 de la Ley 1154 de 2012.) 1.- Cuando hayan sido autorizadas  por  notario,  director de oficina administrativa o de policía, o secretario de  oficina  judicial,  previa  orden del juez, donde se encuentra el original o una  copia auténtica.   

6 .-  Art.   469.   Forma.  La  convención  colectiva  debe  celebrarse  por  escrito  y se extenderá en tanto  ejemplares   cuantas   sean   las   partes   y  uno  más,  que  se  depositará  necesariamente  en  el Departamento Nacional de Trabajo, a más tardar dentro de  los  quince  (15)  días siguientes al de su firma. Sin el cumplimiento de todos  estos requisitos la convención no produce efecto alguno.   

7  .-  Art. 69.- Procedencia  de  la  Consulta. Además de estos recursos existirá  un grado de jurisdicción denominado de “consulta”.   

Las sentencias de primera instancia cuando  fueren  totalmente  adversas  a  las  pretensiones  del  trabajador,  afiliado o  beneficiario  serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no  fueren apeladas.   

También serán consultadas las sentencias  de  primera  instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al  Municipio  o  a  aquellas  entidades  descentralizadas en las que la Nación sea  garante.  En  éste último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo  y  al  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público  sobre  la  remisión del  expediente al superior.   

8  .-  Ley  1ª de 1991. Art. 35º. Asunción de pasivos de  Puertos  de Colombia; aportes de Puertos de Colombia a las sociedades portuarias  regionales.  La  Nación  asumirá  el  pago  de las pensiones de jubilación de  cualquier   naturaleza,   de   las   demás   prestaciones  sociales  y  de  las  indemnizaciones  y  sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutoríen  a   cargo   de   Puertos   de   Colombia,   así   como   su   deuda  interna  y  externa.   

9  Art. 478.- A menos que se  hayan  pactado  normas  diferentes en la convención colectiva, si dentro de los  sesenta  (60)  días  inmediatamente anteriores a la expiración de su término,  las  partes  no  hubieren hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de  darla  por  terminada,  la  convención  se  entiende  prorrogada  por  periodos  sucesivos  de seis en seis meses, que se contarán desde la fecha señalada para  su terminación.   

10 .-  Folios  123  y  124  del  Proceso  adelantado  en el  Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla.   

11 .-  CC  ST  363,  26 Jul. 2013.   

12 .-  CC ST 1049, 3 dic. 2012.   

13  .-    (i)    de    la    ejecución   diferida,  que  obliga al cumplimiento  del  plazo  previsto  el  en  artículo  177  del  C.C.A  (ii)  de la ejecución  relativa, que afirma que  si  bien  es  posible iniciar la ejecución, no se podrán decretar ni practicar  medidas  de  embargo  y  secuestro  sino  una  vez  transcurridos  los  18 meses  indicados  en la norma y (iii) de la ejecución plena  que   diferencia   la   aplicación  de  la  norma,  cumpliendo  lo  establecido  en  ella  en el caso de acreencias laborales de los  servidores  públicos,  porque  tratándose de trabajadores oficiales las normas  llamadas  a  regular  la ejecución de la sentencia son los artículos 2º y 100  del CPL.   

14 .-  CSJ SP, 26 feb. 2014, Rad. 42556   

15 .-  Art.  29.-  El  debido  proceso  se aplicará a toda  clase  de  actuaciones  judiciales  y  administrativas. Nadie podrá ser juzgado  sino  conforme  a  las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o  tribunal  competente  y con observancia de la plenitud de las formas propias del  juicio.   

En  materia  penal,  la  ley  permisiva  o  favorable,   aun  cuando  sea  posterior,  se  aplicará  de  preferencia  a  la  restrictiva o desfavorable…   

16 .-  CSJ SP, 23 en. 2013, Rad. 35350.     

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