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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP3595-2016
Radicación n° 46003
(Aprobado Acta No. 172)
Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Fiscalía General de la Nación, en contra de la decisión proferida el 23 de abril de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio de la cual negó la preclusión de la investigación adelantada en contra de JESÚS HERRERA CORTÉS por la conducta de prevaricato por acción.
ANTECEDENTES
El señor Flaminio Andrade Caballero obtuvo su pensión de vejez mediante Resolución No. 7567 del 5 de marzo de 20041, reliquidada por Resolución 47775 del 13 de septiembre de 2006. Posteriormente, el 25 de julio de 2008, interpuso acción de tutela en contra de La Caja Nacional de Previsión Social, -CAJANAL- en la cual solicitó una correcta reliquidación de su pensión de vejez.
Dicha acción constitucional fue asignada por reparto al Juzgado Primero de Familia de Ibagué, que a través de decisión del 14 de agosto de 2008 resolvió tutelar los derechos a la igualdad, debido proceso y seguridad social del actor y como consecuencia de ello ordenó a la accionada “efectuar la reliquidación del monto de la pensión el (sic) equivalente al 75% del salario mensual más alto devengado en el último año de servicio, así como los siguientes factores: prima especial de servicios en el 100%, doceavas partes de primas de servicios, de navidad, vacacional, de productividad, subsidio de alimentación, de transporte y el reajuste sobre el 2.5% y el pago del retroactivo debidamente indexado a partir de la fecha de su retiro definitivo, especificándose cada uno de los factores sobre los cuales se efectúa la liquidación.2”
El 8 de marzo de 2012 -CAJANAL- en liquidación por medio de apoderado judicial interpuso denuncia penal en contra del Juez Primero de Familia del Circuito de Ibagué Dr. JESÚS HERRERA CORTÉS, por la presunta comisión de la conducta de prevaricato por acción, al considerar que la referida acción constitucional era improcedente, habida cuenta que no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ameritara la protección transitoria de los derechos fundamentales del actor.
El Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, en audiencia del 18 de marzo de 2014 solicitó la preclusión de la investigación con fundamento en la causal de atipicidad del hecho investigado, porque en su opinión el funcionario judicial no actuó dolosamente, solicitud que fue denegada por el Tribunal de primera instancia y posteriormente apelada por el representante del ente acusador.
DECISIÓN IMPUGNADA
El a quo denegó la preclusión solicitada por el delegado de la Fiscalía, al considerar que en el presente caso no se encontraba demostrada en el grado de certeza la causal de preclusión alegada.
Después de exponer el régimen de transición pensional de la Rama Judicial, concluyó que jurisprudencialmente no existía tesis uniforme respecto de la procedencia, bien sea del reconocimiento y pago en doceavas partes o del ciento por ciento de la prima de servicios que ha de incluirse en la mesada pensional.
Si bien reconoció la anterior disparidad de criterios, no hizo lo mismo respecto de la interpretación existente sobre la viabilidad de la acción de tutela, como medio excepcional, sumario y breve para reajustar y reliquidar las mesadas pensionales, pues refirió que existe pacífica y antelada jurisprudencia que enseña que dicha acción constitucional no se concede de manera definitiva en asuntos como el estudiado, y en caso de inferir su procedencia, lo es pero de manera transitoria.
Justificó que si bien existen asuntos en los que la Corte Constitucional3 resolvió conceder la acción de tutela de manera definitiva y no transitoria, ello fue motivado en circunstancias fácticas, administrativas y jurídicas del accionante que hacían procedente la acción comentada frente al caso concreto.
Entonces, atendiendo que el denunciado resolvió la acción constitucional de manera definitiva sin exponer las razones y sin justificación válida que indicaran debía resolverse el caso en ese sentido y no de manera provisional, el a quo consideró que no se despejó la ausencia de dolo en su proceder, por lo que denegó la preclusión por atipicidad del hecho investigado solicitada por el ente acusador.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La decisión de negar la preclusión solicitada fue apelada por el representante de la Fiscalía, quien manifestó que si bien el funcionario denunciado emitió una decisión judicial equivocada ello fue producto de un error en la aplicación de normas sobre la procedencia de la acción de tutela.
Explicó que a pesar de haberse concedido la acción constitucional de forma definitiva y no como medio transitorio, según ha debido hacerse, fue en razón a que el actor en su solicitud de amparo no afirmó de manera expresa que dicha acción de tutela se instauraba en tal condición.
Así mismo, adujo que otro motivo por el cual se concedió la referida acción de forma definitiva fue que el actor ya se encontraba pensionado, y ante el abrupto incumplimiento del pago correcto de sus mesadas pensionales derivadas del Régimen Pensional Especial de la Rama Judicial, era procedente conceder la reliquidación.
También argumentó que el funcionario investigado resolvió el asunto en el mismo sentido que otros funcionarios judiciales de similar categoría, de suerte que tenía el firme convencimiento que se encontraba actuando en derecho y que su decisión era acertada.
De lo anterior, el ente acusador concluyó que en dicho contexto el Juez no actuó dolosamente, de modo que al no cumplirse dicho elemento característico de la conducta de prevaricato por acción, se justifica la solicitud de preclusión por atipicidad de la misma.
Por su parte, el apoderado judicial de la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales, entidad que reemplazó a CAJANAL en Liquidación, en su calidad de no recurrente expresó que fue evidente que el indiciado se apartó de las normas legales con la finalidad de conceder un derecho pensional ilegal, no siendo solo esta acción de tutela sino 50 más en el mismo sentido, en las cuales fundamentó su decisión en antecedentes jurisprudenciales respecto de regímenes especiales diferentes a los de la Rama Judicial y que no aplicaban al caso estudiado, aunado a que no se demostró que el reclamante se encontraba afectado en su mínimo vital puesto que estaba recibiendo una mesada pensional.
El Representante del Ministerio Público coadyuvó la petición de la Fiscalía y expuso que la simple equivocación en la valoración de las pruebas o la interpretación errada de las normas estudiadas no hace prevaricador al funcionario judicial. Agregó que en el presente asunto no se advierte dolo en el sindicado, en razón a que existen varias decisiones de diferentes Tribunales del país que resolvieron de idéntica forma a como éste lo hizo.
Por último, el abogado defensor aseveró que compartía los argumentos esbozados por la Fiscalía y reiteró que de las pruebas obrantes en la investigación se extrae que no existió intensión dolosa encaminada en favorecer a la persona que presentó la acción de tutela, en el asunto objeto de denuncia.
CONSIDERACIONES
1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Superiores que deciden sobre las solicitudes de preclusión realizadas por las Fiscalías Delegadas ante esas Corporaciones, conforme se dispone en los artículos 32, numeral 3, 176 y 177, numeral 2 de la Ley 906 de 2004.
2. Atendiendo a los postulados del artículo 250 de la Carta Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, es claro que corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, en cuyo cometido ha de ejecutar los actos propios de indagación e investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento y revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.
De igual manera, el artículo 114, numeral 1º, del mencionado Estatuto Procesal, establece como atribución de la Fiscalía la de “Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito”.
Sin embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la Ley Procesal Penal, el trámite relacionado con la preclusión, acorde con el cual es factible que en cualquier etapa de la actuación el Fiscal con las limitaciones establecidas en la normativa solicite al juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser aceptada conducirá al archivo de la actuación con efectos de cosa juzgada.
En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal corresponde al Juez de conocimiento decretar la preclusión.
Esto por cuanto constituye una figura según la cual el Estado declara o reconoce que no existe mérito para ejercitar la acción penal contra el indiciado, imputado o acusado, siempre que la causal invocada se encuentre debidamente acreditada y motivada, tal como lo dispone el artículo 333 de la misma normativa.
De ahí que el análisis y argumentación que presente el fiscal para soportar su petición debe ser específico y detallado, puntualizando no solo los elementos que requiere la causal invocada para su estructuración sino los que hacen parte del tipo penal que se pretende precluir, los cuales al ser evaluados de forma armónica permiten colegir la necesidad de extinguir la acción penal.
3. El delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal, comporta, en su estructura objetiva, el proferir o dictar una resolución, dictamen o concepto –sentencia en esta ocasión- manifiestamente contrario a la ley. De manera que no cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público constituye conducta punible, tan solo lo será en la medida que sea ostensible, cuya oposición con el ordenamiento jurídico sea patente y grave.
Por consiguiente, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario judicial, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad.
4. Desde ya anuncia la Sala que confirmará el auto apelado, por cuanto se observa una acertada disertación por el a quo, aunado a que los argumentos expuestos por el recurrente no son lo suficientemente fuertes para revocar la providencia estudiada.
5. La Corte comparte la postura asumida en el auto objeto de impugnación, pues en verdad según se arguye, la atipicidad de la conducta por ausencia de dolo en el funcionario que emitió la decisión que se reprocha, no fue sustentada con sólidos argumentos por parte de la fiscalía, de modo que si bien esa puede ser una posibilidad que a la postre logre consolidarse, es claro que cuando se invoca como sustento de una preclusión debe estar acreditada sin lugar a ningún tipo de duda, o por lo menos luego de agotar todos los medios para superarla.
El cuestionamiento se concreta en el carácter definitivo que se dio a la liquidación ordenada por medio de la tutela, acerca de lo cual es evidente que el indiciado no adujo mayores razones para acceder al amparo en tales condiciones, sino que simplemente manifestó que lo hizo de esa manera dado que el actor no interpuso la tutela como mecanismo transitorio, argumento que en principio emerge relativamente frágil para aceptar en este momento la ausencia de dolo.
Tan es así que el Representante de la Fiscalía, tanto en la sustentación de la solicitud de preclusión e igualmente del recurso, reconoce la falencia argumentativa antes anotada, y justifica el proceder del denunciado en que otros funcionarios judiciales, en asuntos similares ordenaron la pretendida reliquidación.
Es que bien lo aduce el Tribunal, la Corte Constitucional ha aceptado que es factible a través de la tutela otorgar una protección definitiva a los derechos fundamentales que resulten vulnerados, concretamente en el caso de pensiones, pero supedita esa eventualidad a la acreditación de diversos aspectos como por ejemplo una situación de indefensión, progresivo deterioro de la forma de vida con incidencia en el mínimo vital, condición de persona de la tercera edad etc.
Y la Corte Suprema ha sostenido acerca del tema lo siguiente:
«En ese orden, la protección del mínimo vital, la existencia de una enfermedad grave, o el hecho de que el peticionario pertenezca a la tercera edad, son situaciones que hacen posible el amparo, incluso ante la existencia de otro medio de defensa. Por consiguiente, corresponderá al juez constitucional estudiar con absoluto detenimiento la cuestión puesta a su consideración para determinar si, por las circunstancias en que se encuentra el peticionario, se hace necesaria su intervención inmediata y/o definitiva para restablecer los derechos conculcados». (CSJ AP2661-2014 21 mayo, Rad.42368)
El juez no hizo alusión a ninguno de estos aspectos según se anotó en precedencia, de modo que ha de aoscultarse con mayor rigor cuál fue en el fondo la razón que lo indujo a decidir tal cual lo hizo, en aras de establecer si se trata simplemente de un error de carácter judicial que no cabría dentro del prevaricato, o que obró de manera maliciosa, arbitraria o amañada, que podría actualizar el delito que se le atribuye.
Si se afirma que en el pasado había adoptado similares decisiones, es importante evaluarlas, con el propósito de determinar a ciencia cierta si se dan las mismas circunstancias, de donde pudiera colegirse un patrón de conducta del funcionario frente a este tipo de asuntos. Este aspecto entre otras cosas lo trajo a colación el Tribunal, e inclusive llamó la atención al fiscal del caso, pues si dentro del programa metodológico dispuso que se recaudaran los fallos de tutela respectivos, apenas aportó un listado de los mismos como consta a los folios 62 a 64 de la carpeta investigativa.
Por manera que, es obvio que de esa simple relación no puede conocerse si el criterio ha sido reiterado, si la situación fáctica es la misma en todos los eventos, e inclusive si tales decisiones fueron objeto de impugnación y qué observaciones pudieron haberse hecho, que de pronto el juez haya ignorado o acogido, todo lo cual en últimas permitirá definir este asunto con mayores y mejores elementos de juicio.
Así las cosas, por el momento la preclusión estuvo bien denegada por el Tribunal, ya que todavía hay aspectos que en un futuro permitirán definir si hubo o no dolo en la conducta del juez y por ende dar lugar a precluir la actuación por atipicidad de la misma según el caso.
D E C I S I Ó N
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Confirmar el auto proferido el 23 de abril de 2015 por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual negó la preclusión de la indagación seguida contra JESÚS HERRERA CORTÉS por el delito de Prevaricato por acción.
Contra esa decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Fls. 3-7 Cuaderno anexos No. 1.
2 Fl. 109 Cuaderno anexos # 1.
3 C.C. T-571-02.