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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP8413-2016
Radicación N° 47438
(Aprobado Acta No. 387)
Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO:
Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado José Reinaldo Herrera Rodríguez contra la sentencia del 26 de octubre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Superior de Armenia confirmó, con algunas modificaciones, la que dictara el Juzgado Cuarto Penal de dicho circuito el 20 de marzo de 2014 condenando al acusado en mención por el punible de cohecho por dar u ofrecer.
ANTECEDENTES:
1. En términos del ad quem “el día 22 de junio del año 2012, en el interior del Palacio de Justicia de Armenia, el señor José Reinaldo Herrera Rodríguez, investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, ofreció a su compañero de trabajo Ricardo Andrés Calderón Aguilera, también investigador de esa institución, ochenta millones de pesos ($80.000.000), a cambio de que éste le diera información confidencial sobre una persona que declararía en el proceso penal adelantado contra Diego Silva Giraldo por el homicidio de Ferney Steven Arias, con el fin de amedrentar a ese testigo para que no concurriera a rendir su testimonio.
El ofrecimiento se repitió el 30 de junio de 2012, en una cafetería aledaña al parque La Constitución de esta ciudad (Armenia), ocasión en la que el investigador Herrera Rodríguez le reiteró a Ricardo Andrés Calderón que se necesitaba esa colaboración por parte de la defensa en ese proceso”.
2. Por tales sucesos la Fiscalía solicitó se ordenare la captura del indiciado, de modo que obtenida ésta el 8 de octubre de 2013 se celebró en la misma fecha audiencia en la cual se legalizó tal aprehensión, se le formuló imputación al privado de libertad por el punible de cohecho por dar u ofrecer, cargo al cual se allanó y se abstuvo el Juzgado de Control de garantías de imponerle medida de aseguramiento.
3. En tales condiciones, durante sesiones del 21 de febrero y 20 de marzo de 2014 se efectuó audiencia de verificación del allanamiento, individualización de pena y sentencia, siendo ésta en sentido condenatorio a la pena principal de 48 meses y 25 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 44 meses y 19 días y multa equivalente a 56,871 salarios mínimos mensuales legales por el delito objeto de imputación y allanamiento.
Contra dicho fallo la defensa del procesado interpuso recurso de apelación en virtud del cual el Tribunal Superior de Armenia dictó el suyo el 26 de octubre de 2015 modificando el impugnado para imponer como pena principal prisión de 2 años y 9 meses, multa por el equivalente a 45 salarios mínimos mensuales e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por tiempo de 44 meses y 19 días. En lo demás lo confirmó.
A su turno la sentencia del ad quem fue objeto del recurso extraordinario de casación que interpuso y sustentó el mismo sujeto procesal.
LA DEMANDA:
Con fundamento en la causal segunda de casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el defensor la sentencia impugnada de haber desconocido el debido proceso y las garantías de su prohijado en tanto se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena con sustento en los requerimientos subjetivos, los cuales no fueron analizados por el a quo.
El juzgado de primera instancia negó dicho subrogado basado únicamente en la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, sin referirse en modo alguno a elementos subjetivos. El Tribunal, por su parte, aunque acogió los fundamentos de la apelación en torno a la inaplicación de la Ley 1709 de 2014, confirmó tal negativa pero para esto examinó las condiciones previstas en el numeral 2º del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, no obstante que a ellos ninguna referencia hizo el a quo.
El ad quem, dice el demandante, no podía pronunciarse por primera vez sobre un tema respecto del cual carecía de facultad toda vez que no fue objeto de reproche por ninguno de los sujetos procesales, mucho menos para desmejorar las condiciones del procesado.
La estructura del proceso penal exige que la decisión negatoria del subrogado sustentada en juicios objetivos, pueda ser objeto de recursos, mas en este evento dicha estructura ha sido quebrantada por haberse efectuado un análisis de requerimientos subjetivos sin posibilidad de que tal posición sea objeto de impugnación, de modo que al acusado se le negó el ejercicio de su defensa frente a las nuevas consideraciones de la segunda instancia que así infringieron además la prohibición de reforma en perjuicio.
Como en esas condiciones y en torno al examen de las exigencias subjetivas del subrogado penal se pretermitió una instancia, solicita se case parcialmente la sentencia recurrida, se revoque su numeral segundo de la parte resolutiva y en su lugar se conceda al acusado el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CONSIDERACIONES:
1. Aunque la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, según lo tiene establecido la Sala.
Lo anterior tiene por demás razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones.
Bajo tales premisas entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración y a los inescindiblemente ligados a ellos, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que no guardan relación con el eje de la inconformidad.
2. En este proceso si bien el a quo no examinó ciertamente aspectos cualitativos que hicieran viable el subrogado penal reclamado, de modo que lo negó simplemente bajo el argumento de que su concesión se hallaba prohibida por el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el 13 de la Ley 1474 de 2011 que contenía precisamente esa veda, que a su vez fue reiterada y ampliada luego en la Ley 1709 de 2014, no significa ello que el ad quem limitara su competencia exclusivamente a ese aspecto cuando, franqueada la limitante, encontró que al aplicar aquella norma era imperativo el estudio de elementos subjetivos que hicieran viable la suspensión condicional de la ejecución de la pena, vale decir que en el contexto de su discurso se trataba de un tema inescindible, pues en términos de la disposición original de la Ley 599 el subrogado se hacía viable en concurrencia de un elemento cuantitativo y otros de naturaleza cualitativa.
El censor, sin embargo, no examina la correlación entre el examen de los condicionamientos subjetivos y el tema de impugnación, luego en ese orden su reproche se evidencia incompleto, pues le correspondía acreditar que el asunto tratado como nuevo por el Tribunal no se hallaba inescindiblemente ligado al objeto de apelación.
3. Más deficiente se presenta el reparo cuando en manera alguna el demandante examina el desarrollo jurisprudencial que se le ha impreso al tema y en especial a la interpretación del artículo 68 A del Código Penal y las leyes que lo modifican, lo cual revela que la sustentación no desarrolla realmente un cargo susceptible de casación, ni se advierte a través de la misma la necesidad de un fallo para cumplir cualquiera de las finalidades del recurso, como la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de agravios, o la unificación de la jurisprudencia.
En efecto, el juez de primera instancia negó el subrogado por entender que entratándose de un delito contra la administración pública se hallaba prohibida su concesión por disposición del artículo 68 A, modificado por el 13 de la Ley 1474 de 2011, vigente para la época de los hechos.
El Tribunal a su turno halló que tal prohibición resultaba inaplicable por cuanto la norma invocada por el a quo debía interpretarse en el sentido de que mediaran antecedentes penales por alguno de los delitos señalados en ella.
La Corte, comprendiendo la existencia de esas dos interpretaciones, ha venido sosteniendo, desde junio 17 de 2015 (AP3358-15 Rad. No. 46031, reiterada el 26 de agosto del mismo año en providencia SP11235-15, Rad. No. 45927), esto es antes de que se profiriera la sentencia cuestionada, que:
“…es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria (art. 38B-2 C.P.), para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, por las razones que se expondrán luego de trascribir las disposiciones legales involucradas en las partes pertinentes.
ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.
2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.
3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
(…).
ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública…
PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.
Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles… De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal.
Además, desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado. Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso.
La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional.
El artículo 68A original sobre “Exclusión de beneficios y subrogados” fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014.
…
Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez”.
4. Incumple en esas condiciones el censor la carga de satisfacer las exigencias técnicas y argumentales que demandan la sustentación del recurso extraordinario, por eso se impone el rechazo del libelo examinado, más aun cuando, se reitera, no encuentra la Sala finalidad alguna que de la casación pueda ser satisfecha con la emisión de un fallo de fondo, ni situación que amerite su oficiosa intervención.
5. Finalmente, contra la determinación de inadmisión que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Reinaldo Herrera Rodríguez.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria