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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado ponente
AP3583-2015
Radicación n° 44491
(Aprobado Acta No.220)
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla contra la decisión adoptada en la audiencia preparatoria llevada a cabo en el proceso adelantado contra CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES -por prevaricato por acción-, mediante la cual la Sala Penal ídem admitió como prueba el “oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”.
ANTECEDENTES
1. Descripción fáctica.
Señala la acusación que CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES es autor material de prevaricato por acción, por cuanto, en calidad de “Juez Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla”, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del fallo de primera instancia proferido en el proceso de tutela promovido por “OLGA GONZÁLEZ DONADO y otras –personas- (10 en total)” contra la Fundación Hospital Infantil San Francisco de Paula en liquidación, “ordenando (…) la notificación a la parte accionada del mismo”, no obstante que la decisión se hallaba ejecutoriada.
La sentencia por la cual se resolvió la acción de tutela atrás mencionada, la profirió el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla el 9 de noviembre de 2009, cuyo contenido fue el de (i) amparar los derechos “al mínimo vital en conexidad con la salud y la vida” relacionado con el pago de mesadas pensionales a partir de marzo del mismo año, y (ii) ordenar al Hospital Infantil San Francisco de Paula en liquidación que en el término de 48 horas proceda a “cancelar” las mesadas “de manera puntual y completa” de las que “se vayan causando a las accionantes”. Impugnada la sentencia, fue confirmada mediante providencia proferida el 27 de enero de 2010 y excluida de revisión por la Corte Constitucional el 22 de julio ídem.
Precisó la Fiscalía que la decisión de nulidad que motivó el señalamiento de prevaricato por acción, fue emitida el 20 de septiembre de 2010 por solicitud del Hospital a través de “abogado”, al momento en que el juez OCHOA TORRES debía resolver el incidente de desacato instaurado por la accionante “NURYS CASSIANI ESCORCIA”.
2. Actuación relevante.
En la audiencia preparatoria llevada a cabo en el proceso adelantado contra CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES, el defensor al momento que le correspondió descubrir los elementos de convicción enunció el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, sin embargo no lo exhibió con la excusa de que si bien su investigadora lo solicitó al Juez Coordinador de los Juzgados Penales Municipales con funciones de control de garantías de Barranquilla de manera oportuna –es decir, dentro de los tres días siguientes al descubrimiento material de las pruebas recaudadas por el ente acusador y de cuyo examen lo advirtió necesario para la defensa-, aún no había sido suministrado por la autoridad judicial requerida.
El defensor solicitó como prueba el citado oficio, señalando que con el mismo fue remitido el cuaderno original del proceso de tutela objeto de la investigación -radicado con el número 196-2009- al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de Garantías de Barranquilla, lo cual demuestra que el juez procesado no contaba con el expediente de tutela al momento de proferir la decisión cuestionada, es decir, corrobora su manifestación que en ese mismo sentido rindió en interrogatorio.
Frente a esta petición probatoria la Fiscalía se opuso por cuanto: (i) no fue materialmente descubierto el documento y (ii) de cualquier manera el mismo es impertinente, toda vez que la defensa, de una parte, intenta acreditar el dicho del acusado, sin que hubiese solicitado su declaración como prueba y, de otra, pretende señalar que el juez OCHOA TORRES no contaba con el proceso original, cuando las pruebas pedidas por la Fiscalía apuntan a demostrar que éste disponía del cuaderno de copias y tenía conocimiento de que la decisión constitucional se hallaba ejecutoriada, por lo cual resulta irrelevante que el dossier original del proceso de tutela hubiese arribado a su despacho después de haber adoptado la decisión por la cual se le acusa.
DECISIÓN IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla decretó, entre otras pruebas, la práctica del oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”.
Indico que si el libelo existe, sería entonces un documento público legal, que al ser “conteste con el expediente de tutela, (…) guarda pertinencia y conducencia”.
De otra parte, al no observar el Tribunal alguna norma que prevea la situación expuesta por el defensor en el sentido de no poseer el oficio que requiere como prueba, por cuanto la autoridad judicial que lo conserva aún no se lo ha suministrado -lo cual estimó no imputable a la parte-, optó por aplicar lo dispuesto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal -para la audiencia de formulación de acusación- “en donde dice que si se tuviese conocimiento de un elemento material o evidencia física de interés para alguna de las partes, (…) a la otra, para buscar el equilibrio, se le otorgará el término –de tres días hábiles- a quien la pretende introducir”, con el fin de que, en este caso, la defensa haga la entrega material al delegado de la Fiscalía y le comunique al Tribunal respecto del cumplimiento de lo ordenado.
LA APELACIÓN
Fue promovida por el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, indicando que el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, por cuyo medio fue remitido el expediente original del proceso de tutela objeto de la investigación, es impertinente, por cuanto lo que pretende demostrar el defensor es que el juez OCHOA TORRES desconocía que en el proceso de tutela se había tramitado impugnación, sin embargo ello no se verifica con aquel, pues cuando los entonces accionantes promovieron el incidente de desacato le informaron al juez respecto de la decisión de segunda instancia, por tanto la circunstancia de que el expediente original hubiese arribado al despacho en el 2012, no tiene incidencia alguna en los hechos como tampoco hace menos probable la responsabilidad del acusado.
Agregó que incluso la prueba el Tribunal debió rechazarla, por cuanto no fue exhibida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
1. El defensor indicó no haber omitido el descubrimiento probatorio, por cuanto el mismo hace referencia a la identificación precisa de cada uno de los “elementos materiales de prueba que por actos investigativos tiene una de las partes, en este caso la defensa”, lo cual tuvo ocurrencia en su oportunidad, sin que se deba confundir con “la entrega material que es la que echa de menos” la Fiscalía.
Al respecto señaló que el ente acusador le hizo entrega del expediente de tutela contentivo de más de 600 folios el “5 de agosto”, para que los fotocopiara, a lo cual procedió y terminó a las 5 de la tarde. El día 6 se ocupó de su estudio por el que verificó que no se hallaba el oficio 344 del 10 de abril de 2012, por ello el día hábil siguiente, a través de su investigadora, formuló la solicitud del documento ante la autoridad judicial correspondiente; sin embargo a la fecha de realización de la audiencia preparatoria, llevada a cabo 3 días hábiles después, no le ha sido suministrado, situación que no le es atribuible y por lo mismo, debe contar con un término razonable para su obtención y exhibición, en salvaguarda del derecho a la igualdad de armas frente a la Fiscalía, de acuerdo con jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
De otra parte, indicó que la afirmación de la Fiscalía en el sentido de que el cuaderno original del proceso de tutela no fue el que le dio a conocer al acusado el trámite surtido, sino los mismos accionantes, está alejada de la verdad que se deriva de los elementos materiales probatorios. En consecuencia solicitó la confirmación de la decisión apelada.
2. El representante de la víctima manifestó coadyuvar los argumentos expresados por la Fiscalía.
CONSIDERACIONES
1. La Corte es competente para pronunciarse en este asunto, conforme con lo establecido en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la providencia impugnada fue proferida por un Tribunal Superior.
2. Corresponde resolver a la Sala la apelación promovida por el defensor de CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES contra la decisión adoptada en la audiencia preparatoria por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por la cual admitió para práctica de prueba el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, por cuyo medio envió con destino al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla, el expediente original del proceso de tutela promovido por “OLGA GONZÁLEZ DONADO y otras –personas- (10 en total)” contra la Fundación Hospital Infantil San Francisco de Paula en liquidación.
Del deber del descubrimiento probatorio y sus excepciones.
De acuerdo con la Ley 906 de 2004, corresponde a las partes adelantar la actividad investigativa que estimen conveniente para obtener los elementos de conocimiento, respecto de los cuales solicitarán su admisión con el fin de probar en juicio oral su teoría del caso.
No obstante, para evitar sorprender al opositor y garantizar, entre otros, los principios de igualdad, contradicción y lealtad, las partes tienen el deber de descubrir los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida que hubiesen recaudado y que pretendan hacer valer en el juicio; obligación que en el caso de la Fiscalía comprende incluso “aquellos elementos favorables al acusado” que estén en su poder, tal como lo establece el literal f) del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, todo lo cual debe procurarse en las precisas oportunidades que la normativa mencionada señala, es decir, en el escrito de acusación, en la audiencia de formulación de acusación y hasta la audiencia preparatoria, de acuerdo con los artículos 337, 344 y 356 -numeral 2º- ídem, so pena de su rechazo.
En este orden de ideas, los elementos de convicción que no sean oportunamente descubiertos “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio”; más aún, el juez está “obligado a rechazarlos”, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”. (Artículo 346 ídem).
Del mismo modo la Sala1 tiene precisado que el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado.
También ha dado cuenta la jurisprudencia de las excepciones a la regla precitada, derivadas tanto del último inciso del artículo 344, como de la proposición final del artículo 346 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Al respecto en sentencia proferida el 30 de marzo de 2006, Rad. 24468, la Sala de Casación Penal2 señaló:
“Existe, (…) la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.
En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.
No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.
Por sentencia dictada el 21 de febrero de 2007, también precisó la Corte que excepcionalmente el juez tiene la facultad de “autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario”. Por ejemplo:
i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem).
ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.
iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba” (inciso final del artículo 344 ibídem).
Adicionalmente en auto proferido el 26 de octubre de 2011, radicado 36788, específicamente respecto de la excepción contenida en el artículo 346, reiteró la Corte que la misma se configura “(…) cuando se acredita que su incumplimiento obedece a causa no imputable a la parte obligada verbi gracia, cuando ante quien se debe exhibir la evidencia no acude al sitio indicado para tal fin, o cuando la dificultad para develar el elemento probatorio o la evidencia no es imputable a quien la presenta.
Análisis del caso concreto.
Consonante con las cuestiones objeto de la censura formulada por la Fiscalía, la Sala debe dilucidar (i) si debe rechazarse el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito” -por cuyo medio este servidor público envió con destino al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla, el expediente original del proceso de tutela promovido por “OLGA GONZÁLEZ DONADO y otras –personas- (10 en total)” contra la Fundación Hospital Infantil San Francisco de Paula en liquidación- pedido como prueba por el defensor, toda vez que éste no lo exhibió materialmente, no obstante haberlo enunciado al momento del descubrimiento; y, en caso negativo, (ii) si el mismo es o no admisible en razón de su pertinencia.
1. En relación con el primer problema a resolver, ciertamente al momento que le correspondió a la defensa revelar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, enunció el documento atrás mencionado sin exhibir o entregar al fiscal copia alguna del mismo, sin embargo justificó esta omisión en que pese haberlo pedido al Juez Coordinador de los Juzgados Penales Municipales con funciones de control de garantías de Barranquilla -en el tercer día hábil contado a partir del momento en el cual la Fiscalía descubrió materialmente el expediente del proceso de tutela que éste recaudó para sustentar la acusación- aún no le ha sido suministrado.
Como soporte de esa manifestación el defensor proporcionó al delegado de la Fiscalía copia de (i) la orden de trabajo que emitió a su investigadora para que requiriera el oficio 344, (ii) la solicitud que ésta formuló al juez coordinador y (iii) el informe de la misma en el cual dio cuenta al defensor que aún el oficio no le ha sido entregado.
Al respecto el Tribunal aceptó que se trata de un evento excepcional en el cual la exhibición material del documento no es imputable a la parte, al considerar que si la defensa habiendo adelantado las gestiones necesarias para obtener el citado documento público, aún no le ha sido provisto, esas “son cuestiones que se escapan de -sus- manos”.
Obsérvese que el argumento de la impugnación según el cual el documento requerido por la defensa debió ser rechazado en cuanto no fue exhibido, es desatinado, en tanto el Tribunal no desconoció que la falta de descubrimiento impone -por regla general- el rechazo de la prueba (artículo 346 del Código de Procedimiento Penal de 2004), ni que a solicitud de las partes, los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia preparatoria con el único fin de ser conocidos y estudiados (artículo 358 ídem), pues precisamente aplicó la regla que exceptúa lo anterior, contenida en la parte final del artículo 3463, en el sentido de que el rechazo del elemento probatorio o la evidencia física no tiene cabida, cuando su falta de descubrimiento no es imputable a la parte que lo requiere, en cuanto consideró justificada la explicación ofrecida por la defensa por la cual no pudo exhibir el oficio 344.
Ahora, como este motivo del Tribunal (en su aspecto fáctico) no fue discutido por el delegado de la Fiscalía y ciertamente el Código de Procedimiento Penal consagra la excepción aplicada para el evento en cual se encuentra justificada la falta de descubrimiento –material en este caso-, la consecuencia, ciertamente, no podía ser otra que la acogida por el Tribunal, es decir, la de abstenerse de rechazar el medio de convicción pese a no haber sido exhibido.
Sin embargo, cabe precisar, que si bien -con base en lo indicado en el artículo 8º -literal i)- del Código de Procedimiento Penal, en cuanto señala que el imputado tiene derecho a “disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa”- lo ideal hubiese sido conceder al defensor un término prudente para la exhibición del documento que requirió la Fiscalía, antes de correr traslado a las partes para que formularan las solicitudes probatorias y proferir el correspondiente decreto, la solución adoptada por el Tribunal -la de aplicar por razones de igualdad lo dispuesto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, es decir, conceder 3 días hábiles a la defensa para que haga la entrega material al Delegado de la Fiscalía y le comunique al Tribunal respecto del cumplimiento de lo ordenado-, no se advierte contraria al fin del descubrimiento probatorio -cual es que las partes no sean sorprendidas en perjuicio de los principios de lealtad, igualdad y contradicción-, ni violatoria del debido proceso, toda vez que en este caso particular, dada la descripción concreta que hizo el defensor del documento, fue posible verificar su pertinencia, conducencia y utilidad, para proceder a decidir respecto de su admisibilidad, tanto que incluso el punto central de disenso de la Fiscalía es precisamente que el oficio 344 no satisface uno de estos requisitos, el cual pasa la Sala a examinar.
2. Para resolver el problema relacionado con la admisión de la prueba en el aspecto concreto objeto de censura –pertinencia-, cabe recordar que el Tribunal consideró pertinente el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, por tratarse de un documento público que guarda relación con el proceso de tutela en el cual se profirió la decisión de nulidad acusada de prevaricadora.
La Fiscalía señaló en la apelación que el oficio es “impertinente”, por cuanto lo que pretende demostrar el defensor es que el juez OCHOA TORRES desconocía que en el proceso de tutela se había tramitado impugnación, sin embargo ello no se verifica con el mismo, pues cuando los entonces accionantes promovieron el incidente de desacato le informaron al juez sobre la decisión de segunda instancia; por tanto la circunstancia de que el expediente original hubiese arribado al despacho en el 2012, no tiene incidencia alguna en los hechos, como tampoco hace menos probable la responsabilidad del acusado.
2.1. Al respecto cabe precisar, que el eventual conocimiento que puedan aportar las pruebas solicitadas por el ente acusador, por muy sólido que éste lo considere, no constituye parámetro para determinar la pertinencia de los medios de convicción pedidos por la defensa, pues este principio hace referencia a su relación con los hechos que corresponde examinar al juzgador, no a su conformidad con la teoría de la Fiscalía, máxime cuando precisamente el real alcance de las pruebas de cargo –y de descargo- sólo se determina cuando sean practicadas en un juicio público -adelantado con el respeto de los principios que lo rigen- y debidamente valoradas por el juez.
Es por ello que la Corte tiene dicho que “(…) son pruebas pertinentes las orientadas a constatar el thema probandum, es decir, aquello que importa demostrar directa o indirectamente en el proceso penal, lo cual generalmente se encuentra emparentado con la validez de la acción, la verificación de la conducta punible, la responsabilidad del vinculado y la existencia de los perjuicios; (…)”4. -Resaltado y subrayado fuera de texto-.
En este sentido, el objeto de la actividad probatoria no se reduce exclusivamente a corroborar las descripciones fácticas que componen la teoría de la acusación, el thema probandum incluye también las proposiciones de la defensa encaminadas a demostrar que el acusado no participó en la conducta, o actuó en circunstancia que le significa menor responsabilidad o lo exime de la misma, o que el soporte probatorio de la Fiscalía no proporciona el conocimiento necesario para condenar, pues de otra manera no podría satisfacerse de manera real y efectiva los principios de contradicción, defensa e igualdad entre las partes.
2.2. En el presente caso la defensa pretende demostrar con el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por la Secretaría del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, que el expediente de tutela original arribó al despacho del juez –acusado- en el 2012, es decir, después de haber adoptado la decisión señalada de prevaricadora, situación que se advierte pertinente, pues hace parte de las circunstancias en las que éste se hallaba cuando, de acuerdo con la acusación, adoptó la providencia que se le reprocha, realidad de la cual estribará su responsabilidad o el grado de la misma, sin que se pueda valorar a priori cuál será su incidencia en la declaración fáctica, una vez practicadas y valoradas integralmente las pruebas.
Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la confirmación del fallo apelado.
En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero.- Confirmar la decisión adoptada en la audiencia preparatoria por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por cuyo medio decretó como prueba el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, condicionado a que dentro de los tres días hábiles siguientes la defensa haga la exhibición material al delegado de la Fiscalía y le comunique al Tribunal respecto del cumplimiento de lo ordenado (artículo 344 del Código de Procedimiento Penal de 2004).
Segundo.- Advertir que contra esta determinación no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
Devuélvase el proceso al tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 AP 21 noviembre 2012, Rad. No. 39948, entre otras decisiones.
2 Criterio reiterado en CSJ. SP. 16 may. 2007, rad. 26186; AP. 4 ago. 2010, rad. 33997; AP. 1 dic. 2010, rad. 35373; AP. 21 nov. 2012, rad. 39948, entre otras providencias.
3 ARTÍCULO 346. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.
4 CSJ AP 9 de agosto de 2011, rad. 36786; AP 13 de septiembre del mismo año, rad. 37013; AP 18 de abril de 2012, rad. 37683; AP 27 de junio ídem, rad. 38820; AP 27 de junio de 2012, rad. 38617; 8 de agosto de 2012, rad. 39345, entre otras providencias.