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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP3288-2016
Radicación N°37699
(Aprobado Acta No.160)
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de EZW contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de agosto de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad el 17 de junio de 2011, que condenó a la procesada por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo.
Hechos
En el mes de enero de 2009, la menor K.A.M.Z., de 16 años de edad para entonces, contó que cuando tenía once años y medio, en una de las visitas que periódicamente le hacía a su mamá EZW, en el barrio Kennedy de esta ciudad, la sorprendió manteniendo relaciones sexuales con su compañero marital IDDF. Que la pareja, al darse cuenta, salió de la habitación, pero regresaron, y que su mamá, después de preguntarle si no sentía curiosidad por el sexo, la persuadió de que se acostara y se dejara tocar y acceder de su pareja, mientras ella observaba, argumentando que era mejor que perdiera la virginidad con una persona conocida que no la iba a embarazar. Aseguró que esa noche su padrastro la accedió y que esta situación se repitió por espacio de un año, en la misma habitación, la que compartía con ellos porque sus hermanos dormían en el otro cuarto. Contó también que en las relaciones siguientes, su padrastro regularmente empezaba con ella y acababa con su mamá. Estos hechos fueron denunciados el 20 de enero de 2004 por MEMN, papá de la menor.
Actuación procesal relevante
1. El 18 de mayo de 2009, la fiscalía la imputó cargos a la señora EZW por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo, en condición de cómplice, y pidió y obtuvo medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra.
2. El 17 de junio de 2009, la fiscalía radicó escrito de acusación, y el 6 de agosto siguiente acusó formalmente a EZW en audiencia, por el referido delito, agravado, en concurso homogéneo sucesivo, en condición de autora, precisando que los hechos habían ocurrido entre noviembre de 2003 y mayo de 2005.
3. Rituado el juicio, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia fechada el 17 de junio de 2011, condenó a EZW a la pena principal de 95.3 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autora responsable de los delitos imputados en el escrito de acusación.
4. Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 24 de agosto de 2011, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó, con la precisión que la declaración de responsabilidad de la señora E se hacía “a título de coautora, en comisión por omisión, del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad”.
La demanda
Con fundamento en la causal prevista en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, plantea un cargo de nulidad contra la sentencia impugnada, por inobservancia del debido proceso.
Sostiene que la fiscalía acusó a la señora EZW por hechos ocurridos entre los meses de agosto de 2003 y mayo de 2005, y que los juzgadores la condenaron teniendo en cuenta este marco temporal, pero que sus conclusiones, en este punto, fueron desvirtuadas por pruebas legalmente incorporadas al juicio, que indican que los hechos tuvieron lugar entre agosto de 2003 y noviembre o diciembre de 2004.
Asegura que así lo sostuvo en forma reiterativa la menor K.A.M.Z., y que en sentido similar se pronunciaron su hermano JMMZ, su papá MEMN y la sicóloga TATIANA ALVEAR ARACÓN, sin que aparezca que el paso del tiempo haya afectado su capacidad de recordación, al punto de incidir en la determinación de la época en que ocurrieron los hechos, como lo trata de justificar el tribunal.
Siendo este el marco temporal de los hechos, de agosto de 2003 a noviembre o diciembre de 2004, el procedimiento aplicable al caso era el consagrado en la Ley 600 de 2000, sin los aumentos punitivos previstos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y no el previsto en la Ley 906 de 2004, que terminó acogiéndose, con violación manifiesta del debido proceso y las garantías fundamentales, lo cual conlleva la declaratoria de la nulidad de todo lo actuado.
En la labor de sustentación del cargo, sostiene que en virtud del principio de inmediación, el juez solo puede tener en cuenta como pruebas las practicadas y controvertidas en su presencia, pero que los juzgadores, el proferir el fallo, hacen referencia a pruebas que no fueron incorporadas por el ente acusador, entre ellas, el contenido de la denuncia criminal formulada por MEMN, y el informe de la entrevista sicológica rendida por la sicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN.
Excluidas estas pruebas, el debate se centra en el testimonio rendido por la menor K.A.M.Z. en el juicio, de cuyo contenido se infiere sin temor a equívocos que los hechos sucedieron entre agosto de 2003 y diciembre de 2004, como lo muestra el contenido de las siguientes respuestas:
PREGUNTADA POR LA FISCAL: Qué edad tenía para ese momento? CONTESTÓ: Para esa época, era el dos mil tres, tenía once años. PREGUNTADA: Cuándo fue la última vez que ocurrió este hecho? CONTESTÓ: No recuerdo, pero aproximadamente durante un año los hechos, y fue para noviembre o diciembre de 2004. PREGUNTADA: En anterior entrevista recepcionada el 16 de febrero de 2009, a folios tres afirma que la última vez que ocurrió el hecho fue en mayo de 2005, y que recuerda que la hermanita estaba cumpliendo años, recuerda haberle manifestado eso a la fiscalía? CONTESTÓ: Yo recuerdo esa fecha más o menos, eso finalizó cuando yo terminaba estudios, salimos a vacaciones más o menos para el 15 de noviembre, fue cuando eso sucedió. PREGUNTADA: Lo que manifestó en la fiscalía corresponde a la realidad? CONTESTO: La verdad, yo recordé que a finales de que cursé sexto fue que sucedió eso. PREGUNTADA: Ocurrió (sic) el último hecho? CONTESTO: Pues noviembre, bien, pero más o menos como a finales de 2004. Ese día tocaba como poner una fecha más o menos también y como no recordaba. PREGUNTADA: El último hecho sucedió en una fecha cercana al cumpleaños de su hermana? CONTESTÓ: A finales del 2004. PREGUNTADA: Qué manifestó el médico? CONTESTO: No pues ese día mi papá me acompañó, me llevó allá, pues me dijo que era algo necesario pero no tan importante. PREGUNTADA: Por qué tú accediste a tener relaciones con I? CONTESTO: No sé por qué razón fue, pero yo tenía once años y estaba con mi mamá, y confiaba en ella y tenía once años, aunque no la veía muy confiada de lo que estaba haciendo y tenía once años. PREGUNTADA: Sabe cuánto tiempo ha transcurrido desde lo ocurrido del último hecho a esta fecha? CONTESTÓ: Seis años.
CONTRAINTERROGATORIO DE LA DEFENSA: PREGUNTADA: Nos puede recordar su fecha de nacimiento? CONTESTÓ: Cinco de agosto de mil novecientos noventa y dos. PREGUNTADA: El iniciar el interrogatorio indicó que los hechos comenzaron a partir de que tenía once años, eso es verdad? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Indicó que eso duró aproximadamente un año, es verdad? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Por eso es que afirma, que de agosto de dos mil tres a finales de dos mil cuatro, eso es cierto? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Cuántos años tenía en el 2004? Doce.
De los apartes transcritos se establece, en criterio del casacionista, que la menor recordaba con exactitud la fecha o período dentro del cual tuvieron lugar los hechos, y por tanto, que no le asiste razón al tribunal cuando da a entender que por el paso del tiempo puede estar equivocada en este punto. La joven fue reiterativa en responder que recordaba bien los hechos, al igual que el día que rindió la entrevista, al punto que cuando se le va a poner de presente su texto, la juez indicó que no era necesario hacerlo porque la declarante manifestaba recordar muy bien lo allí afirmado en esa oportunidad. De donde no se entiende por qué el tribunal pretende desconocer una manifestación “clara, precisa y determinante” de la testigo.
Agrega que en el curso del testimonio de la sicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, a ésta no le quedó alternativa que admitir que la menor en la entrevista le manifestó que los hechos tuvieron ocurrencia durante un año, es decir, cuando K.A.M.Z. tenía entre once y doce años de edad, corroborando de esta manera sus afirmaciones, quien así lo sostuvo. Luego, no es cierto, como lo deja ver el tribunal, que la entrevista sicológica haya sido introducida, y menos aún que de ella se infiera (por la lectura que de ella se hizo) que los hechos se suscitaron en el 2005.
Después de esta testigo, la fiscalía llamó a declarar a MEMN, padre de la menor, quien se limitó a corroborar que los hechos objeto de investigación ocurrieron durante un año, según se lo había manifestado su hija, esto es, cuando la menor tenía los once años y hasta los doce, con lo cual corrobora su dicho. También declaró JMMZ, hermano de la menor, testigo excepcional, pues es claro en señalar que los hechos ocurrieron antes del 2005, señalando puntos de referencia que le permitieron ubicarse en el tiempo, como la pretensión de su progenitora de cambiarlos de colegio y de residencia.
También se recepcionó el testimonio de la sicóloga clínica LUZ MARINA RINCÓN, quien estuvo a cargo del tratamiento sicológico de la menor, cuyo contenido no incide en los hechos que sustentan el cargo. Y finalmente el testimonio del médico WILFRÁN PALACIO CASTILLO, con quien se introdujo el informe sexológico, en cuya ANAMNESIS la menor presuntamente afirmó que los hechos se extendieron hasta el 2005, “pero que como tal, y dado que el médico no es investigador, no corroboró, no confrontó esas manifestaciones, y en su pericia al practicar la valoración correspondiente no encontró cómo corroborar esa manifestación, limitándose a señalar, que los hallazgos encontrados no descartan lo relatado”.
Insiste en acudir al principio de inmediación para señalar que la juez, al tomar la decisión, trajo a colación la noticia criminal, que no fue objeto de controversia en el juicio, y también la entrevista de la menor, que no fue incorporada. Destaca también que el fiscal fue reiterativo en precisar que la menor se había retractado, para lo cual trajo a colación apartes de la entrevista, dando lectura solo a lo que respaldaba sus intereses, saliéndose del contexto, cuando es en la misma entrevista que la joven indica que los hechos ocurrieron dentro de un año, de donde se infiere que terminaron a los doce años.
Con fundamento en las pruebas relacionadas, la defensa ha pedido la nulidad de lo actuado, por violación de los principios de legalidad y debido proceso, teniendo en cuenta que los hechos investigados ocurrieron entre los años 2003 y 2004, es decir, en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero sus peticiones no fueron atendidas por los juzgadores de instancia.
Realiza citas de jurisprudencia sobre el debido proceso y se refiere nuevamente a los testimonios de la menor, de su hermano JMMZ, su padre MEMN, la sicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN y del médico WILFRÁN PALACIO CASTILLO, para reiterar que del contenido de sus dichos, analizados en conjunto, aparece claro que los hechos se iniciaron cuando la menor tenía once años, en el 2003, y terminaron un año después, es decir, en el 2004.
Afirma que la irregularidad denunciada es trascendente porque vicia de nulidad la actuación y porque la aplicación del procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 implicó la imposición de los incrementos punitivos introducidos por la Ley 890 de 2004 y una pena significativamente mayor a la que eventualmente le hubiera correspondido si su conducta se hubiera aparejado a la regulación contenida en la Ley 599 de 2000.
Pone de presente que el fiscal, después de haber sido escuchado el testimonio de la joven K.A.M.Z., dispuso expedir copias para que se investigara por separado a IDDF y EZW por los abusos sexuales ocurridos durante los años 2003 y 2004, y que la fiscalía 227 de la unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, el 16 de noviembre de 2010, resolvió su situación jurídica, y el 2 de febrero de 2011 profirió resolución de acusación en su contra, siendo el proceso asignado para su conocimiento al Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá.
Esto, para denunciar que su representada está siendo juzgada dos veces por los mismos hechos, con violación del principio non bis in ídem, pues pese a que la fiscalía en la imputación, en el escrito de acusación y en su teoría del caso aludió a que EZW estaba siendo juzgada por hechos ocurridos entre el 2003 y 2005, dispuso la compulsación de copias para investigar los hechos anteriores al 2005, consciente de que éstos habían ocurrido en el 2003 y 2004, con el propósito de que cuando se profiriera el fallo en este asunto, ya se hubiera resuelto en el otro proceso la situación jurídica y se le hubiera impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva.
Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del acto de formulación de la imputación, ordenando que el juzgamiento continué dentro del proceso que actualmente adelanta el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá en su contra y en contra de IDDF, por los hechos ocurridos entre los años 2003 y 2004.
SE CONSIDERA
La Sala inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir las exigencias mínimas de orden formal requeridas para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.
El demandante, como se dejó visto, plantea un cargo de nulidad porque considera que la prueba allegada al proceso acreditó que los hechos investigados sucedieron entre los años 2003 y 2004, y no entre los años 2003 y 2005, como equivocadamente lo concluyeron los juzgadores de instancia, y que ante esta realidad el procedimiento aplicable era el previsto en la Ley 600 de 2000, y no el implementado por la Ley 906, que terminó acogiéndose.
Este planteamiento deja en claro que el fundamento del ataque es de carácter probatorio, puesto que se construye sobre el supuesto de que los juzgadores incurrieron en errores al apreciar la prueba que informa de la época en que sucedieron los hechos, y que al incursionar en este desacierto terminaron aplicando un procedimiento distinto al que correspondía, con violación de los principios de legalidad y el debido proceso.
Esta premisa argumentativa imponía al casacionista la carga de acreditar el error de apreciación probatoria que estaba denunciando, en aplicación de la regla de lógica casacional que enseña que toda afirmación que se haga en contravía o con desconocimiento de las conclusiones probatorias del fallo de segunda instancia debe demostrarse, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad de que se encuentra amparado.
Esto implicaba, (i) señalar con precisión la clase de error de apreciación probatoria cometido (si de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falsos raciocinios; o de derecho por falsos juicios de legalidad o falsos juicios de convicción), (ii) identificar la prueba sobre la cual recayó el error, (iii) demostrar su existencia, y (iv) acreditar su trascendencia en la conclusión cuestionada, para después, con fundamento en la nueva premisa fáctica debidamente acreditada, plantear la nulidad. Pero el casacionista no se ocupa de agotar esa primera fase demostrativa.
Un vistazo a las argumentaciones de la demanda basta para establecer que no identifica la clase de error de apreciación probatoria cometido, y que tampoco se esfuerza en precisar siquiera si el desacierto provino del desconocimiento de la existencia de la prueba, o de la distorsión de su contenido fáctico, o de la inobservancia de las reglas de la sana crítica en la valoración de su mérito o en la construcción de inferencias lógicas, o del apartamiento de las normas que regulan su producción, valoración, o eficacia probatoria.
Sus alegaciones se circunscriben a la descalificación de las conclusiones probatorias de los juzgadores de instancia, por estimar que son erradas, a partir de la presentación de una valoración personal de la prueba que opone a la del Tribunal por considerar que es de mejor recibo, lo cual resulta infructuoso en esta sede porque los errores demandables en casación no se prueban anteponiendo al criterio del juzgador uno distinto, sino demostrando que los supuestos fácticos o normativos de los errores de hecho o de derecho alcanzaron actualidad en el caso concreto.
Además de estas inconsistencias argumentativas, de suyo suficiente para inadmitir a estudio la demanda, la Sala encuentra que las afirmaciones del casacionista, referidas a que los hechos investigados sucedieron entre los años 2003 y 2004, responden, como ya se indicó, a una apreciación personal de la prueba, desprovista de objetividad, que desconoce afirmaciones de la menor víctima en sentido distinto, y hechos debidamente establecidos que ubican la conducta más allá del año 2004.
Cierto es que la menor K.A.M.Z. en su testimonio rendido en el juicio oral terminó corroborando la tesis de la defensa, al sostener que la última vez que su padrastro la accedió carnalmente fue en los meses de noviembre o diciembre de 2004. Pero esto no coincide con lo dicho por la ella en las entrevistas realizadas un año antes, ni de lo que surge de relacionar sus afirmaciones con las de su hermano JMMZ.
En el relato entregado el 20 de enero de 2009 al perito WILFRÁN PALACIO CASTILLO, encargado de realizar el reconocimiento médico legal sexológico, precisó que los hechos empezaron cuando tenía once años y medio y que se prolongaron hasta mediados del 2005. Y en la entrevista sicológica, realizada por la perito TATIANA ALVEAR ARAGÓN el 5 de febrero de 2009, reiteró que los hechos se iniciaron cuando tenía once años y medio y que la situación duró aproximadamente un año, entre los once años y medio y los doce años y medio.
Tanto el informe técnico médico legal sexológico de 20 de enero de 2009, suscrito por el médico WILFRÁN PALACIO CASTILLO, como el informe de la entrevista sicológica de 5 de febrero de 2009, suscrito por la sicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, fueron reconocidos, debatidos e incorporados como evidencia en el juicio oral, no siendo cierto, por tanto, como lo insinúa el casacionista, que esta condición de legalidad no se cumplió en relación con dichas pericias.
La menor, de acuerdo con la información allegada el proceso, nació el 5 de agosto de 1992. Si a partir de esta fecha se cuentan los once años y medio de que habla la menor, la conclusión que se sigue es que los hechos se iniciaron aproximadamente en el mes de febrero de 2004, y que se prolongaron hasta febrero de 2005 (cuando tenía doce años y medio), e inclusive más allá, pues la menor, en la anamnesis del reconocimiento sexológico los ubica hasta mediados del 2005, y en la entrevista en la fiscalía los ubicó en el mes de mayo de 2005. Y si bien es cierto esta última evidencia no fue incorporada al proceso, sí se utilizó para refrescar memoria, y para hacerle ver a la menor que ella había dado como referente el cumpleaños de su hermana, quien efectivamente cumplía años en el mes de mayo.
El testimonio de JMMZ, hermano de la menor K.A.M.Z., tampoco respalda la tesis del casacionista, pues aunque acabó afirmando que su hermana le contó que los hechos se iniciaron a finales del 2003 y se prolongaron hasta finales del 2004, de su relato se establece que se extendieron varios meses después, pues asegura que los hechos más graves sucedieron cuando su mamá se pasó a vivir al barrio las Ferias, donde solo contaban con dos piezas, y este traslado, de acuerdo con lo afirmado por el mismo testigo, se realizó a finales del 2004, por lo que resulta razonable concluir, como lo hace el tribunal en el fallo impugnado, que abarcaron también el año 2005.
Siendo este el marco temporal en que ocurrieron los hechos, el cargo de nulidad por falta de aplicación del procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000 pierde sentido, porque habiéndose establecido que parte de las conductas concursales se cometieron hallándose en rigor la Ley 906 de 2004, y que las actividades investigativas se iniciaron también durante su vigencia, el procedimiento a seguir era el implementado por la nueva normatividad, en aplicación de la tesis de la razón objetiva que la Sala acogió en decisión CSJ AP, 9 de junio de 2008 (radicación 29586), para la solución de esta clase de controversias.
También decae el cuestionamiento por aplicación indebida del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, porque la Sala tiene dicho que cuando se procede por conductas concursales cobijadas por las dos normatividades, debe distinguirse entre las cometidas antes y las cometidas después, y aplicar para cada grupo la pena vigente al momento de su realización, lo cual habilitaba a los juzgadores de instancia para imputar en el presente caso el referido incremento (CSJ AP, 12 de mayo de 2010, radicación 32773).
Decisión
Visto, entonces, que la demanda no cumple los requisitos mínimos de orden formal ni sustancial exigidos para su selección a estudio, se la inadmitirá a trámite y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que la Sala esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
Insistencia
Contra esta decisión procede la insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en jurisprudencia reiterada (CSJ, SP, 12 de diciembre de 2005, radicado 24322; CSJ, SP, 28 de septiembre 2011, radicado 33181; CSJ, SP, 17 de octubre 2012, radicado número 34946).
Precisión final
De las afirmaciones realizadas por la defensa y de la información que el expediente contiene, se establece que la fiscalía, hallándose este asunto en la fase del juicio, promovió la iniciación de un nuevo proceso penal contra la señora EZW por los accesos carnales abusivos ocurridos antes del primero de enero de 2005, dando lugar al adelantamiento irregular de una nueva actuación procesal por hechos que ya estaban siendo juzgados en este asunto.1
Con el fin de conjurar una eventual violación al principio non bis in ídem, el Juez de Primera Instancia informará de esta situación al Juzgado que adelanta dicha actuación procesal, acompañando copia de las sentencias, para que adopte los correctivos a que haya lugar, de no haber sido éstos tomados, pues hasta donde se sabe esta situación irregular ya había sido advertida por la defensa y por el Tribunal Superior de Bogotá al confirmar la sentencia de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EZW.
Contra esta decisión procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En el proceso que ocupa la atención de la Sala se investigaron y juzgaron la totalidad de los accesos carnales de que fue víctima la menor K.A.M.Z., incluidos los ocurridos con anterioridad al año 2005.