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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP2508-2016
Radicación 46193
(Aprobado en acta No. 135)
Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del patrullero de la Policía Nacional FREDY ALEXANDER DURÁN JOYA, contra la sentencia de segundo grado de 6 de abril de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de extorsión agravada en la modalidad de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así:
…durante los meses de enero y febrero de 2011, las señoras GLORIA DE JESÚS CARDONA PARRA y MARÍA SANDRA DEVIVERO CASTRO, ambas comerciantes de profesión, a cargo de sus propios negocios, y el joven OSCAR FELIPE BARRERA HERRERA, estudiante universitario, recibieron sendos mensajes de texto a sus teléfonos celulares en los que supuestos miembros de las FARC-EP les exigía a cada uno fuertes sumas de dinero bajo la amenaza de atentar contra sus vidas, las de sus familiares o dinamitar sus empresas.
De acuerdo a ello, las víctimas entraron en contacto con las autoridades, quienes el 22 de febrero de esa anualidad capturaron a FREDY ALEXANDER DURÁN JOYA cuando recibió de manos de una de aquellas un paquete que simulaba la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000).
El 22 de febrero de 2011 ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura del patrullero de la Policía Nacional DURÁN JOYA. En esa diligencia la Fiscalía le formuló imputación como posible coautor1
del delito de extorsión agravada (por tratarse de un miembro de las fuerzas de seguridad del Estado) en el grado de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad solicitada por el ente instructor.
El 24 de marzo de 2011 fue presentado escrito de acusación por referido concurso delictual, incluyendo la circunstancia de mayor punibilidad por razón de la coparticipación criminal contemplada en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal. Luego, al prosperar la impugnación de competencia por razón de la cuantía ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Bogotá —dado que uno de los ilícitos superaba la cuantía de los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes—, correspondió al Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de la misma ciudad adelantar la respectiva audiencia de acusación el 9 de junio de la anualidad en cita.
Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció fallo de carácter condenatorio por los delitos objeto de acusación, por ello, mediante sentencia de 7 de abril de 2014 se declaró la responsabilidad de FREDY ALEXANDER DURÁN JOYA, y marginando la circunstancia de mayor punibilidad por la coparticipación criminal al no haber sido aludida por el fiscal en desarrollo del juicio oral, le fueron impuestas las penas de doce (12) años y seis (6) meses de prisión, multa de seis mil (6.000) s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 6 de abril de 2015 confirmó la condena, por lo cual aquél insiste al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.
DEMANDA
Al amparo de las causales previstas en el artículo 181 de Ley 906 de 2004 formula siete censuras:
Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial
Denuncia la interpretación errónea del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal al asumir el Tribunal que la captura de DURÁN JOYA se dio en flagrancia, porque también pudo tratarse de una entrega vigilada, en los términos del artículo 243 del mismo estatuto adjetivo.
Pone de presente que la señora Gloria de Jesús Cardona colocó la denuncia el 16 de febrero de 2011, esto es, 5 días o 120 horas antes de la captura del procesado, y fue designada la investigadora Johanna García Mateus, quien dispuso el operativo para el cual se instalaron medios de grabación, el paquete simulado, sin que mediara para ello la respectiva orden de la Fiscalía ni del juez de control de garantías.
Que por lo tanto los miembros del Gaula desbordaron las facultades conferidas por el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, pues en desarrollo de los actos urgentes no hubo un informe ejecutivo al fiscal para que asumiera la dirección, coordinación y control de la investigación.
Estima así infringidos los artículos 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales fijan las condiciones en las cuales una persona puede ser transitoriamente privada de la libertad, así como los requisitos y normas de independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales.
Para el defensor, de no haber mediado este yerro el fallo habría sido distinto, pues ante la ilegalidad en la recolección de pruebas, en aplicación del principio in dubio pro reo la decisión habría sido absolutoria y su asistido estaría gozando de la libertad.
Segundo cargo: Nulidad por violación al debido proceso
Denuncia la motivación incompleta del fallo de segundo grado, pues no se dio respuesta a los argumentos expuestos en el recurso de apelación respecto a las nulidades derivadas de la captura de DURÁN JOYA sin mediar orden judicial y por la admisión de pruebas ilegales.
Pone de presente que el Tribunal sólo argumentó que las posibles irregularidades habían quedado saneadas a la luz del artículo 339 de la Ley 906 de 2004 por no haber sido invocadas en la audiencia de formulación de acusación, pero no tuvo en cuenta que en la audiencia de juicio oral fueron planteadas por la defensa, aspecto que le fue diferido para la sentencia.
Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial
Postula un error de derecho por falso juicio de legalidad en la recolección de elementos materiales probatorios, porque tanto el computador, como el teléfono celular incautados a su asistido fueron alterados de su estado original sin acatar las formalidades de la cadena de custodia.
Expone que al comparar el experticio de la Unidad de Informática del CTI de 25 de abril de 2011, en relación con el teléfono número 3124858006 en el cual se encontraron cuatro fragmentos de información de mensajes enviados desde la página www.comcel.com, con lo manifestado por la denunciante Gloria de Jesús Cardona Parra, se entendería que aquellos fueron creados un día después de haber sido recibidos por la «supuesta víctima».
Que además en las imágenes que hay del computador, aparece un papel con «el número de la clave del computador en letra que no era del suscrito —sic—, lo cual genera irregularidad porque el computador fue incautado por el Gaula el 21 de febrero de 2011 y fue entregado al almacén de evidencias hasta el 9 de marzo de 2011», lo que explicaría que después de la captura, aparecieron nuevos mensajes enviados desde el mismo aparato.
En cuanto al teléfono que corresponde a la línea celular 3102323044 asegura que le fue incautado al procesado a las 15:30 horas del día 21 de febrero de 2011 cuando fue capturado, el cual según la cadena de custodia fue inmediatamente embalado y rotulado, sin embargo, en la búsqueda selectiva en base de datos presenta una llamada al *123 el mismo día a las 20:06:51 es decir, que fue manipulado.
Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
En esta oportunidad postula un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de los mensajes de texto, «pues no obran en su totalidad en el expediente».
Señala que en ese asunto se les creyó a los testigos en la audiencia de juicio oral, porque los mensajes no fueron aportados al juicio, y los únicos allegados son los «supuestamente» contenidos en el disco duro del computador marca Acer incautado al procesado, «los cuales también resultan seriamente afectados en su validez como prueba».
Expresa que el Tribunal también le otorgó total credibilidad al informe presentado por la Ingeniera de Sistemas Fabiola Aldana Mora, pero debió analizar la existencia real de dichos mensajes, máxime que según los mismos testigos de cargo fueron entregados al GAULA, sin que obren en el diligenciamiento.
Finalmente, afirma que el Tribunal «en contra de la sana crítica» supuso la existencia de dichos mensajes, sin tener en cuenta que en la entrevista a la víctima Oscar Felipe Herrera mencionó haber recibido del 20 al 24 de enero de 2011 mensajes de texto extorsivos procedentes del número celular 3007350570, pero en el oficio del 24 de marzo de 2011 suscrito por Ángela Correa Garzón, funcionaria de la compañía TIGO, informó que el aludido número celular no estaba registrado en el inventario de esa empresa, de lo cual, en criterio del censor, significa que esa línea no existía al momento de los hechos, porque para esa época no había la posibilidad de cambiar de operador manteniendo el número.
Quinto Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Pregona un error de hecho por falso juicio de existencia ante la suposición de la actitud que adoptó el procesado al momento de su captura por darle credibilidad al testimonio de Gloria de Jesús Cardona Parra cuando afirmó que era el sujeto que estaba esperándola en el lugar concertado para la entrega y fue quien recibió el producto de ilícito, pero no se estudió tanto el audio como del video aportados por la Fiscalía, porque «si bien es cierto la señora Cardona sostuvo una conversación con mi representado instantes previos a su captura, también lo es que no tuvo la trascendencia señalada por el juez ad quem, al contrario, desarrolla por parte de mi representado su estado de preocupación por el hecho mismo, por ello su interés de conversar en otro lado, no en la calle».
Sexto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Señala que el Tribunal incurrió en «error de hecho-falso juicio de identidad por distorsión o conocido igualmente como error de hecho por falso raciocinio» —sic— al tergiversar las declaraciones de las víctimas, porque ninguna de ellas señaló al enjuiciado como autor de las conductas, lo cual denota que sólo fue en el afán de buscar un culpable adicional al ya condenado Diego Alejandro Galeano Vargas.
Séptimo cargo: Violación directa de la ley sustancial
Discrepa en la fijación de la pena ante la aplicación indebida de los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal, sin considerar el artículo 55 del mismo ordenamiento.
Indica que la pena para el delito de extorsión se sitúa entre 192 a 288 meses, y como se agrava por el numeral 2° del artículo 245 del Código Penal al incrementarse en una tercera parte y ante la modalidad de tentativa, el primer cuarto punitivo queda de 96 meses a 152 meses, de ahí que la sanción debió ser fijada en 98 meses de prisión y no en 12 años y 6 meses.
Por último, expresa que no se debió determinar la multa en 6.000 s.m.l.m.v., porque su asistido carece de la capacidad económica para cubrir tal monto.
En consecuencia, solicita casar en su totalidad el fallo a fin de absolver a su representado de los cargos imputados, y de ser necesario, dar aplicación al artículo 184 de la Ley 906 de 2004 al superar los defectos de la demanda para decidir de fondo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En primer lugar se advierte que el demandante no expone el carácter teleológico del recurso extraordinario para denotar así que con los cargos formulados propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos o la unificación de la jurisprudencia, sin que tampoco se detenga a explicar la necesidad de fallo de casación.
Además, aunque de manera independiente formula las censuras por violación de la ley —tanto de manera directa, como mediada por errores de carácter probatorio—, y otra por nulidad, la presentación de las mismas en modo alguno responde al principio de prioridad de obligatorio acatamiento en esta sede casacional.
Debió proponer en primer lugar la situación que conllevaría la anulación procesal de la actuación y luego las que devienen de las otras causales de casación, y no postular, como lo hizo, de segundo el cargo por nulidad, pues en caso de prosperar haría inocuo el análisis de las restantes censuras.
Es que la ineludible presentación jerarquizada de los reproches responde a criterios lógicos, toda vez que los vicios in procedendo conducen claramente a cuestionar la validez del proceso y generalmente impiden un fallo de sustitución, en tanto que los formulados por yerros de juicio del fallador, han de partir de tener y aceptar el trámite judicial como legítimo.
Por ello, la Sala en primer lugar hará el análisis de la censura que formula el recurrente al amparo de la causal segunda de casación.
1. Segundo cargo: Nulidad por infracción al debido proceso
Para la denuncia por la motivación incompleta o deficiente del fallo, en cuanto no se dio respuesta a las nulidades planteadas en el recurso de apelación, el defensor no acata la disciplina de la causal escogida, pues no dedica espacio a demostrar las falencias que le impidieron comprender los razonamientos que llevaron al Tribunal a negar tales peticiones de invalidez procesal.
En una refutación aparente asegura que no se abordaron cabalmente los tópicos expuestos en la impugnación ordinaria, porque contrariamente, es claro que el juez plural escindió para su análisis los temas de las eventuales irregularidades al momento de aprehensión del incriminado, de los relacionados con la práctica o aducción probatoria.
Para los primeros, se criticó al recurrente por no cumplir con los principios de transcendencia, acreditación y residualidad, propios cuando se invocan nulidades, quedando así sin fundamentación la transgresión de los derechos al debido proceso y al derecho de defensa enarbolada.
A su vez, se destacó que la posible irregularidad por no haber mediado orden judicial previa para capturar a DURÁN JOYA no había sido propuesta en la audiencia de legalización de tal aprehensión, en la cual el defensor se mostró conforme, ni en la audiencia de formulación de acusación, escenario éste propicio para sanear la actuación, en clara desatención del principio de preclusión, máxime que el mismo profesional había representado los intereses del procesado desde el inicio de la actuación.
Pero además, el Ad quem conforme con la línea jurisprudencial, determinó que aun en el evento de mediar algún vicio en la captura del procesado, ello no afectaba la validez del diligenciamiento, dado que la aprehensión no se constituye en un requisito para el trámite subsiguiente.
Ahora, también mediante una falacia el censor señala no fueron respondidos cabalmente por el Tribunal los desafueros de orden probatorio denunciados, porque en el fallo se indicó que el remedio de la nulidad procesal no era el apropiado para ello y que el recurrente debió en la audiencia preparatoria plantear la exclusión de las pruebas.
Además de advertir que en la citada audiencia el defensor en manera alguna tildó de ilícita o ilegal alguna prueba, se evidenció que para la producción o aducción de las mismas se había cumplido con el debido proceso probatorio, con su práctica no se afectaron las garantías del procesado, ni menos fueron producto de la vulneración de la dignidad humana, tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial como para que ameritara la nulidad del proceso.
Por lo tanto, deviene diáfano que el casacionista se limita a enunciar lo que en su criterio estima como irregularidad sustancial, pero no procede a demostrar que en verdad se haya quebrantado el debido proceso, omisión que no se sujeta a las exigencias dispuestas por el legislador para acceder a este medio impugnaticio extraordinario cuando se opta por la causal de nulidad.
2. Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial
La precariedad demostrativa en la postulación de la interpretación errónea del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 por haber asumido el Tribunal que se trató de una captura en flagrancia, cuando pudo tratarse de una entrega vigilada, motivan la no admisión del reparo.
En efecto, a manera de epígrafe el defensor siembra la posibilidad que el operativo desplegado por los miembros de la policía judicial del Gaula, en el cual se simuló un paquete con la cantidad de dinero exigido y que permitió la captura de DURÁN JOYA obedeciera a una entrega vigilada, sin señalar cómo fueron pretermitidas las formas de tal figura o sus finalidades.
También sofísticamente aduce que los funcionarios del Gaula desbordaron su órbita de competencia, porque claramente en desarrollo de la audiencia de legalización de la captura del patrullero DURAN JOYA. cumplida el 22 de febrero de 2011 ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el fiscal narró los pormenores de las pesquisas que adelantó en asocio con los miembros de la policía judicial del Gaula a raíz de la denuncia formulada por la señora Gloria de Jesús Cardona, y la implementación de un programa metodológico para «asegurar la integridad y bienes de la denunciante y procurar según su información y experiencia un plan entrega para cuando se presentara el extorsionista a retirar el objetivo de la extorsión a fin de capturarlo en situación de flagrancia».
Pasa por alto el defensor que al cumplirse esta audiencia preliminar no objetó tal procedimiento y que la juez de control de garantías encontró que en efecto se había ajustado a los cánones constitucionales y legales y que en manera alguna se habían vulnerado los derechos fundamentales de DURÁN JOYA, decisión con la cual también el apoderado del imputado mostró su conformidad.
Tampoco el demandante cuestiona las consideraciones judiciales que ubicaron la captura del policial en flagrancia, cumpliéndose así con las previsiones de los artículos 301 y 303 de la Ley 906 de 2004, dado que se presentó al lugar previamente acordado para recoger la suma de $50.000.000,oo exigida a la señora Gloria de Jesús Cardona para no atentar contra su vida y contra su familia, presencia que no fue circunstancial pues le preguntó a la víctima por la cifra de dinero y si había denunciado ante las autoridades, lo cual denotaba que tenía conocimiento del suceso.
Para la eficacia del cargo debió impugnar los fundamentos del fallador, ejercicio que no acometió y que la Corte no puede subsanar.
3. Tercer cargo: violación indirecta de la ley sustancial
Por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad el impugnante repara en temas relacionados con la cadena de custodia del teléfono celular y el computador hallados en poder de su asistido al momento de su captura, no obstante, de acuerdo con el criterio jurisprudencial tal tópico debió encauzarlo bajo el yerro fáctico por falso raciocinio.
Ciertamente, se ha precisado que una cosa es la legalidad de la prueba y otra muy diferente su autenticidad. La primera versa con los requisitos establecidos por el legislador para la formación, producción e incorporación del elemento de convicción tendientes a que tenga validez jurídica, en tanto que la segunda se relaciona con el acatamiento de los procedimientos normativos concernientes a su protección y conservación: si no se acatan los primeros, acarreará la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los segundos afectará su aptitud demostrativa.
Bajo esa óptica, las irregularidades en la cadena de custodia de una evidencia o de un elemento probatorio pueden incidir en la credibilidad o asignación de mérito suasorio, en tanto que la autenticación de la evidencia no es requisito de legalidad para la admisión de la prueba que con base en ella se practicará en el juicio oral.
Por ello el defensor equivoca la vía al propender por la exclusión probatoria con miras a que no sea considerado judicialmente el informe de la perito Fabiola Aldana Mora, aducido con su testimonio al juicio oral determinante que a las 04:48’25 pm del 12 de febrero de 2011 del computador marca Acer-Aspire N° 4551-2522 incautado al procesado, fueron enviados mensajes amenazantes a la señora Gloria de Jesús Cardona, provenientes específicamente de la página Comcel al número 3124858006, además, de encontrar que el 11 de febrero de 2011 se hicieron búsquedas en las páginas www.gooogle.com y Facebook con los nombres de las víctimas Gloria Cardona y Felipe Barrera Herrera.
El censor de manera etérea afirma que el protocolo de la cadena de custodia no se cumplió, sin precisar en qué estadio se presentó su rompimiento y qué implicaciones tuvo en los resultados de los análisis técnicos hechos al celular y al computador, menos aun cuestiona la valoración que los juzgadores hicieron del informe y testimonio de la perito, lo cual le resta al cargo la aptitud necesaria para su admisión.
4. Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Del mismo planteamiento del defensor acerca de que el Tribunal supuso la existencia de los mensajes de texto «pues no obran en su totalidad en el expediente» se advierte que el cargo carece de la contundencia necesaria y de contera, de trascendencia para demostrar el yerro.
Si bien no obra el listado o transliteración de los mensajes de texto recibidos en las líneas celulares de María Sandra de Vivero Castro y Oscar Felipe Barrera Herrera, el defensor no ataca el testimonio que de los mismos se recepcionó en desarrollo de la audiencia de juicio oral, cuando dieron cuenta de la exigencia dineraria y frases amenazantes hacia ellos y sus núcleos familiares y de la forma como tales comunicaciones se dieron días después de conocer a los policiales Diego Galeano y FREDY ALEXANDER DURÁN JOYA, quienes extrañamente les habían indagado por los miembros que componían su grupo familiar.
En este sentido, olvida que si se trata de demostrar errores fácticos en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del reproche es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente fuerza para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad.
También desdeña la ligazón que con los delitos se hizo con el testimonio de la perito, Ingeniera de Sistemas Fabiola Aldana Mora, cuando explicó que al analizar el disco duro del computador Acer-Aspire encontrado en poder del procesado, se encontró la búsqueda que se había realizado el 11 de febrero de 2011 en las páginas www.google.com y Facebook con los nombres y Oscar Felipe Barrera Herrera y Gloria Cardona, además, de los mensajes enviados el 12 de febrero de 2011 de tal aparato al 3124858006 de propiedad de ésta última amenazándola.
En tales condiciones el reparo no será admitido.
5. Quinto cargo: violación indirecta de la ley sustancial
En esta oportunidad el defensor opta por un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, respecto de la actitud que adoptó el procesado al momento de su captura por otorgarle crédito al testimonio de Gloria de Jesús Cardona Parra cuando dijo que fue el sujeto que estaba esperándola en el lugar concertado para la entrega y que en efecto recibió el paquete que simulaba la suma exigida.
Tal planteamiento se advierte que no corresponde a una invención probatoria por parte del Tribunal, sino a una elaboración inferencial que lo llevó a sostener que DURÁN JOYA tenía compromiso directo con el constreñimiento de la voluntad de la víctima Gloria de Jesús Cardona encaminado a obtener una gruesa suma dineraria, por eso, el defensor debió estructurar el embate bajo un falso raciocinio.
En tal sentido, debió dirigir el embate contra los argumentos judiciales extraídos por haberse presentado el procesado al lugar y sitio acordado para la entrega del dinero y en efecto recibir el paquete que simulaba $50.000.000,oo denotaba que tenía conocimiento del delito, a lo cual se sumó las preguntas que le hizo a la víctima acerca de si había denunciado ante las autoridades ese hecho, y al decirle que ese día le exigían los $50.000.000, pero luego le exigirían más.
Contrario a la afirmación del defensor, no sólo se tuvo en cuenta el relato de la víctima, porque también se sopesó lo narrado por los testigos miembros del Gaula: Jersson Gilmer Briceño, quien filmó el suceso y expresó la forma como un sujeto que tenía una chaqueta negra encima del uniforme arribó al sitio y tomó el paquete, y Johana Marcela García Mateus acerca de que llegó un hombre con uniforme de policía para recibir el dinero, pruebas que tampoco refuta el censor.
6. Sexto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Al proponer el casacionista un «error de hecho-falso juicio de identidad por distorsión o conocido igualmente como error de hecho por falso raciocinio» —sic— incurre en una aporía que torne el cargo en inasible.
Así confunde dos especies de error fáctico, el falso juicio de identidad de estirpe objetiva y contemplativa, con el falso raciocinio de carácter valorativo y apreciativo, circunstancia que le impide desarrollar en debida forma la demostración de su reparo.
Y al igual que el anterior cargo, muestra su inconformidad con las consideraciones judiciales al decir que ninguna de las víctimas señaló al enjuiciado como autor de las conductas, pero debió denotar el desafuero intelectivo del juez colegiado en la valoración en conjunto de las mismas, las cuales sumada a la evidencia que se constituyó la captura en flagrancia del procesado y el recuento que aquellas hicieron de la forma como días antes de recibir los mensajes extorsivos fueron abordadas por los policiales Diego Alejandro Galeano Vargas y FREDY ALEXANDER DURÁN JOYA, quienes les extrañamente les hicieron preguntas de sus actividades y de los miembros de sus familias, denotaban el compromiso directo del uniformado en los delitos.
7. Séptimo cargo: Violación directa de la ley sustancial
El disenso acerca de la fijación de la pena ante la aplicación indebida de los artículos 59, 60 y 61, sin considerar el artículo 55 de la Ley 599 de 2000, además de no consultar la realidad, no responde al sendero de violación elegido, en cuanto el defensor no precisa el yerro de los juzgadores sobre la normatividad.
Aunque tras las cómputos punitivos indica que a su asistido no debió imponérsele la pena de doce (12) años y seis (6) meses de prisión, sino 96 meses, pasa por alto que se está ante un concurso delictual, específicamente tres delitos de extorsión.
Precisamente el a quo para un delito de extorsión en el ámbito de movilidad se ubicó en el primer cuarto punitivo, porque si bien en la acusación se había incluido una circunstancia de mayor punibilidad, el fiscal no había hecho mención a ella en el juicio, y al considerar que según el artículo 55 concurría la causal genérica ante la carencia de antecedentes del procesado partió del mínimo, pero adicionó cuatro (4) meses más para quedar en cien (100) meses de prisión por tratarse de una conducta grave ya que aprovechándose de «su condición de miembro de la Policía, propició el acercamiento a sus víctimas, de quienes consideró dada su solvencia económica podrían cumplir con sus exigencias extorsivas y bajo amenazas de muerte las compelió para que entregaran la suma de dinero».
Y luego de analizar las otras conductas delictivas similares aumentó veinticinco (25) meses por cada una de ellas, para un total de 150 meses de prisión, sumatoria en la cual el censor no decanta algún yerro.
Finalmente, la queja que basa el impugnante en la fijación de la multa en 6.000 s.m.l.m.v., porque su asistido carece de la capacidad económica para sufragarla tampoco se ajusta a la disciplina propia para denotar un yerro judicial.
Además de que no desarrolla tal postulado, pasa por alto que en este caso, la sanción pecuniaria acompaña la pena aflictiva de la libertad al aparecer contemplada específicamente entre rangos mínimo y máximo, de manera que su determinación por debajo de los límites legales, contravendría el principio de legalidad.
Y como lo plasmó el Tribunal, de atender la situación del procesado sólo sería dable el análisis de su amortización a plazos en los términos del artículo 39, numeral 6° del Código Penal, tópico que no planteó el libelista.
De tiempo atrás la Corporación ha señalado que la simple manifestación de no estar de acuerdo con lo decidido resulta insuficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque la demanda debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido del fallo, aspectos que brillan por su ausencia en el libelo en estudio.
Pero aun de superar los defectos técnicos de la demanda, como lo depreca el casacionista, la Corte advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación.
Precisión final
Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de FREDY ALEXANDER DURÁN JOYA por las razones dadas en la anterior motivación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El 31 de marzo de 2011 también fue capturado el Patrullero de la Policía Nacional Diego Alejandro Galeano, compañero de DURÁN JOYA, contra quien se adelantó diferente trámite procesal.