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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP2490-2016
Radicado N° 47807.
Aprobado acta No. 135.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de YONNY RICARDO BERMEO ANTURI, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de noviembre de 2015, confirmatoria de la emitida el 18 de septiembre de 2015, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa ciudad, en la cual se condenó al acusado y a Marino Mellizo Ledesma, a la pena principal de 9 Años de prisión, como autores del delito de concierto para delinquir y coautores del punible de hurto calificado agravado. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual al de la pena privativa de la libertad, y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
HECHOS
En el fallo de segunda instancia, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma:
“El 19 de noviembre de 2014, fueron capturados Yony Ricardo Bermeo Antury y Marino Mellizo Ledesma, quienes por información de fuente humana se informó, pertenecían a una organización criminal liderada por Gerardo Arenas Quintero, alias “el patas”, propietario del establecimiento de comercio “Barras y Licores Gershi”, ubicado en la carrera 42D N° 45-88, local 2 del barrio República de Israel de esta ciudad; organización dedicada al hurto de residencias y el llamado “fleteo” y conformada incluso por algunos miembros de la Policía Nacional.
De igual manera, el 3 de abril de 2014, a eso de las 14:30 horas, en la carrera 33 A N° 12B-45 del barrio Colseguros de esta ciudad, le hurtaron a Alexander Gómez Arenas, bajo amenaza de muerte, un total de $ 3.500.000.oo, producto de la distribución de gaseosa “Bigcola””.
DECURSO PROCESAL
Capturados los procesados YONNY RICARDO BERMEO ANTURY y Marino Mellizo Ledesma, el día 20 de noviembre de 2011, se iniciaron ante el Juez 26 Penal Municipal de Cali, las audiencias preliminares de legalización de la aprehensión, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.
En el decurso de las mismas audiencias, el Juez de Control de Garantías determinó legal la captura y facultó que se formulase imputación por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado.
En desarrollo de la diligencia, luego de informársele de sus derechos y consecuencias de la aceptación de responsabilidad penal, los procesados se allanaron a los cargos.
Por último, se impuso a los imputados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 29 de mayo de 2015, se llevó a cabo ante el Juez Octavo Penal del Circuito de Cali, la audiencia de individualización de pena y sentencia.
Posteriormente, el 18 de septiembre de 2015, el juez profirió la sentencia de primer grado arriba reseñada, en la cual determinó que la rebaja pasible de otorgar a los procesados por el allanamiento a cargos operado durante la audiencia de formulación de imputación asciende al 40% del monto contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. De igual manera, se negó la reducción de pena por indemnización integral dispuesta en el artículo 269 del C.P., en el entendido que no se había demostrado que se había pagado todo el daño ocasionado a la víctima.
En la audiencia de lectura del fallo, la defensa de YONNY RICARDO BERMEO ANTURY, interpuso recurso de apelación, que después sustentó por escrito.
El fallo de segunda instancia, en el cual se negaron las pretensiones de la defensa, fue proferido el 25 de noviembre de 2015.
Dada la confirmación de lo resuelto por el A quo, el defensor de BERMEO ANTURY, presentó y sustentó recurso extraordinario de casación, que ahora se examina en su debida fundamentación.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Primer cargo
Con amparo en la causal primera consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor del procesado acusa la sentencia de segundo grado de haber violado directamente la ley sustancial por falta de aplicación de lo consagrado en el artículo 269 del Código Penal.
En desarrollo del cargo, el recurrente desglosa los que entiende elementos objetivos de la norma en cuestión, destinada a brindar un porcentaje sustancial de rebaja de pena por indemnización integral de perjuicios.
Luego de ello, concluye que todos los requisitos demandados por la norma en cuestión se cumplen y solo se encuentra en discusión lo referido a la naturaleza de la indemnización pagada al afectada, o mejor, si esta debe entenderse o no integral.
A este efecto, destaca cómo el Tribunal negó tal calidad al dinero consignado por el procesado, alegando que no solo debe restituirse lo hurtado, sino indemnizar los perjuicios.
Sin embargo, acota el recurrente, pasó por alto el Ad quem, que la defensa presentó en la audiencia de individualización de pena, un documento signado por la víctima, en el cual esta se dice indemnizada integralmente por el daño padecido.
Entiende el impugnante, a su vez, que la falta de autenticación ante notario o de confrontación con la víctima, no constituye requisito de procesabilidad o procedibilidad, pues, ha de tomarse en cuenta el principio constitucional de buena fe.
Agrega que de existir controversia al respecto, debió la Fiscalía, en cuanto contraparte, oponerse a la presentación del documento, lo que no hizo. Y, no es posible erigir en perito, dentro del sistema acusatorio vigente, al juez, pues, este apenas funge como árbitro.
Controvierte la defensa, así mismo, la afirmación del Tribunal referida a que debió iniciarse un incidente de reparación anticipado, dado que esta diligencia, en sentir del abogado, solo opera cuando existen diferencias en cuanto al valor a cancelar.
Estima el recurrente que la determinación tomada por el Tribunal proviene de inadecuada interpretación del contenido del artículo 269 del C.P., que directamente afecta al procesado, pues, le impide acceder al beneficio punitivo allí regulado.
Segundo cargo
Ahora dentro del camino que traza el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente advierte vulnerado el debido proceso.
De esta manera genérica descrito el cargo, luego el demandante describe lo ocurrido con la rebaja de pena por allanamiento a cargos, que ascendió a un 40%, y considera afectó el debido proceso, pues, aunque el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, regula que si la aceptación unilateral de responsabilidad opera en la audiencia de formulación de imputación “la disminución es del 40% al 50%”, debe accederse al máximo de rebaja, dado que con ello se evitan todas las audiencias posteriores.
Estima, en este sentido, que si el procesado no esperó hasta que se presentara el escrito de acusación –en cuyo caso sí se justificaría otorgarle apenas el 40% de reducción de pena- ha de acceder a la máxima rebaja.
Considera, así mismo, que la rebaja debe ir de la mano del desgaste que se evita a la judicatura y no por ocasión del tiempo que ocupó la Fiscalía en investigar el asunto, dado que esta “tiene el deber constitucional de investigar los delitos”.
Añade que en el examen de los límites mínimo y máximo de rebaja, ha de atenderse a la más benéfica, como principio general del derecho, incluso, con aplicación del principio pro homine y la teoría del “racero (sic) O Cuchillo de Ockan (sic)”, referido a que dentro de dos teorías en igualdad de condiciones, la más simple es la que tiene más probabilidad de ser la correcta.
Dice, de igual manera, que si en los preacuerdos la persona pacta con la Fiscalía el porcentaje máximo de rebaja y ello obliga al juez, esto debe suceder igual con el allanamiento.
A manera de conclusión para ambos cargos, el demandante pide que se modifique el fallo atacado a efectos de que se aplique la rebaja de pena por indemnización integral y se amplíe a un cincuenta por ciento el beneficio por allanamiento a cargos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corte se ve obligada a precisar, como en tantas otras ocasiones lo viene haciendo y debería ser suficientemente conocido por los operadores jurídicos, que el recurso extraordinario de casación no representa una nueva instancia a la mano para que la parte afectada con la decisión persista en su tesis derrotada, prolongando de manera innecesaria un debate que por lo común debe culminar con la decisión de segunda instancia.
Es por ello que el carácter excepcional del medio de impugnación repudia el simple alegato de instancia y obliga de precisa argumentación sustentada en las causales específicas contempladas en la ley.
Solo a partir de verificar en profundidad que el ad quem incurrió en un error trascendente y ostensible, al punto de obligar modificar o revocar lo decidido, es posible asumir adecuadamente emprendido el alegato casacional, en el entendido que, precisamente por su naturaleza excepcional, este tipo de vicios no son de común ocurrencia y, entonces, acudir de manera invariable -como si fuera labor obligada de la tarea encomendada a la parte- al mecanismo extraordinario se representa inane e incluso contrario a mínimos elementales de lealtad procesal.
Esto, para significar que la sola discrepancia del impugnante con la tesis del Tribunal, aún si se ofrece más elaborada o sugestiva que la asentada en el fallo, ninguna virtualidad de prosperar tiene en esta sede, dado que la sentencia de segunda instancia llega aquí prevalida de una doble connotación de acierto y legalidad que la blinda de ese tipo de controversias.
No es, además, adecuada forma de adelantar la argumentación casacional, aquella que apenas examina de forma diferente el alcance de las normas o estima que estas han de ser aplicadas de manera que se atiendan sus requerimientos, en tanto, de entrada la alegación se ofrece sesgada e interesada, sin que en ella se contenga la demostración fehaciente del error obligado de examinar en casación.
Es ello lo que contiene, cabe decirlo desde ya, la sustentación que de la demanda presenta el casacionista, la cual, finalmente, apenas alcanza a reprochar del Ad quem que no examinase las normas o pruebas de cara a sus muy particulares intereses, sin que en ese camino presentase algún fundamento serio que soporte la causal aducida, como a renglón seguido se explicará en examen separado de los cargos.
Cargo primero
A pesar del esfuerzo del demandante por estructurar cubierta la causal primera, en el entendido que se violó de manera directa la ley sustancial, lo argumentado no logra demostrar algún tipo de yerro en el análisis efectuado por las instancias.
Al efecto, ha de partirse por significar al recurrente que cuando se acude a la causal primera, referida a la interpretación errónea o falta de aplicación de la norma sustancial, necesariamente debe asumirse la controversia desde el plano dogmático, a fin de demostrar que frente a los hechos estimados como probados de acuerdo con el análisis realizado por el Tribunal –tópicos inamovibles que deben respetarse- se incurrió en yerro interpretativo, dado que la norma examinada no se examinó de la mejor forma en consideración a esos hechos.
De entrada el impugnante desatendió este inamovible básico, como quiera que en lugar de estudiar exclusivamente la norma y sus efectos, en aras de determinar de manera fehaciente que ella no contiene lo que extrajo el ad quem, deriva su crítica hacia los hechos, en aras de advertir que estos, a diferencia de los asumido por el fallador, ofrecen una realidad distinta.
Para el caso, la decisión del Tribunal de abstenerse de aplicar a favor de los procesados la causal de atemperación punitiva establecida para los delitos de contenido patrimonial por el artículo 269 del C.P., se soportó en circunstancias eminentemente fácticas: (i) que lo pagado resulta insuficiente para estimarlo indemnización integral; y (ii) que no se ha demostrado que la víctima efectivamente aseveró estimarse completamente satisfecha con el presunto pago.
El tema, y así lo examinó el impugnante en su escrito, se advierte eminentemente probatorio, al punto que el recurrente asegura que con el documento aportado se prueba con suficiencia la voluntad del afectado de aceptar como indemnización integral lo supuestamente consignado o entregado a él personalmente por los procesados.
Abandonado, así, el escenario propio de la causal aducida, debió el demandante demostrar, dentro del campo indirecto de los errores de derecho –verificando que se violó la legalidad probatoria o se acudió a tarifa legal-, o de hecho –falsos juicios de existencia o identidad, o falso raciocinio-, un vicio trascendente que obliga atender a su pretensión.
Pero, como jamás se alegó en tal sentido, limitándose el casacionista a anteponer su particular visión de lo que los medios arrojan, en contra de la que plasmaron las instancias en sus fallos, evidente se aprecia el carácter instancial de lo argumentado, por lo cual debe ser preservada la condición de acierto y legalidad de las sentencias.
Lo anotado es suficiente para que el cargo deba ser inadmitido.
Sin embargo, se hace necesario agregar que lo sostenido por el demandante ni siquiera representa verdadera controversia a las razones aducidas por las instancias (que se entienden complementarias, en cuanto, abordan desde la misma óptica y con similares efectos el tema) para negar la reducción de pena por indemnización integral.
A este respecto, cabe destacar cómo ambos falladores realizaron amplia disertación en torno del tema, para lo cual se examinó la norma, sus efectos y lo que sobre el tópico ha dispuesto la jurisprudencia de la Corte, soporte toral de lo fallado.
A ello solo de forma fragmentaria aludió el impugnante y apenas para presentar su tesis en contrario, sin demostrar el yerro de la postura controvertida, elemento indispensable para que se examine en sede casacional el asunto.
Es lo cierto, para culminar, que la Corte, en sede de la Ley 906 de 2004, efectivamente ha referido cómo la definición del pago de lo que a título de indemnización integral contempla el artículo 369 del C.P., reclama de una intervención activa del juez, en aras de comprobar no solo que se adelantó el pago completo, sino que cualquier tipo de aceptación de la víctima opera voluntaria1.
Ello no fue de ninguna manera controvertido por el recurrente, quien ni siquiera se refirió a dicho fundamento jurisprudencial.
Lo referido en precedencia obliga, ante la impropiedad de lo alegado, a inadmitir el primer cargo.
Cargo segundo
No aprecia la Corte cómo pudo haberse afectado el debido proceso por el solo hecho de que los jueces, dentro de su autonomía y con pleno apego a la ley, hayan decidido rebajar el monto de pena por allanamiento en un 40% y no en el 50% que pide el casacionista, cuando este mismo admite que perfectamente, acorde con lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el porcentaje puede ser inferior al querido.
Mucho menos, si para soportar la menor rebaja –ubicada, se repite, dentro del rango permitido por la norma-, los falladores expusieron razones objetivas que incluso consultan la jurisprudencia que sobre la materia ha expedido la Corte, allí reseñada.
Razones que, importa destacar, controvierte el recurrente, no con fundamentos sólidos que evidencien en aquellas yerro o simple capricho, sino a partir de manifestaciones subjetivas, claramente interesadas o incluso francamente impertinentes, como sucede con la remisión al rasero de Ockham, que ninguna vinculación tiene con la forma de resolver la cuestión planteada aquí, entre otras razones porque, asoma ostensible, no es posible definir que un porcentaje de reducción de pena pueda considerarse complejo y el otro simple.
Por lo demás, ninguna posibilidad de éxito puede comportar la afirmación atinente a que el funcionario judicial debe acudir al principio de favorabilidad o a su correlato más amplio pro homine, para aplicar en favor de quien se allane a cargos el máximo permitido en la ley, simplemente porque si se acepta una tal postura se despoja por completo de significado el artículo, tornando inane su objeto, precisamente encaminado a que el juez se mueva dentro de unos baremos que le permitan juzgar las circunstancias particulares y a partir de ellas definir en concreto dónde se ubica.
De esta manera, cuando los funcionarios judiciales estimaron pertinente rebajar el 40 % de pena dado el allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, tuvieron en cuenta, para no conceder el máximo del 50% contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que la Fiscalía desarrolló una muy vasta tarea investigativa, previo a la imputación, la cual demandó de tiempo y esfuerzos ingentes, al punto de obtener prueba contundente de la participación de los procesados en las ilicitudes, de lo cual se sigue, objetivamente, no solo que la asunción de responsabilidad penal no morigeró con mucho el trabajo judicial, sino que a futuro era posible esperar factible la condena, si se siguiese el trámite ordinario.
Tales circunstancias, cabe agregar, son las que la jurisprudencia de la Corte obliga examinar en estos casos, acorde con la citación realizada por los falladores, sin que ninguna posición argumentativa sólida ofreciera en contrario el demandante.
Solo anoto, al respecto, que dada la función otorgada a la Fiscalía, es para ella obligatorio investigar los delitos, argumento circular que nada aporta para evidenciar errado el examen efectuado en los fallos.
En suma, como sin esfuerzo se verifica que lo intentado por el recurrente en el cargo estudiado, no es más que tratar de entronizar su muy interesada postura sobre el tema, sin nada de peso que desdibuje o ponga en entredicho los razonamientos del Tribunal –mucho menos, verifique posible un vicio propio de la casación-, la Sala debe inadmitirlo.
Finalmente, dado que la Corte no observa en el trámite del asunto o el contenido de las decisiones allí tomadas, afectación trascendente de garantías que obligue de su intervención oficiosa, se inadmitirá en toda su extensión la demanda de casación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de YONNY RICARDO BERMEO ANTURY, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Radicado 39719, del 19 de junio de 2013