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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP1713-2014
Radicación N°. 42294
(Aprobado acta N°. 93)
Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
En orden a resolver sobre su admisión, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de DPA contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2013 por el Tribunal Superior de (…), que confirmó la condena impartida el 22 de marzo anterior por el Juzgado 1° Penal del Circuito de (…) y declaró penalmente responsable al acusado del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
HECHOS
Fueron así consignados en el fallo que se impugna:
Con la denuncia presentada por la madre de la menor SLPV el 26 de diciembre de 2006, se puso en conocimiento de las Autoridades los siguientes hechos: El 12 de julio de 2006, la menor SLPV1 a causa de un sangrado de olor fétido fue llevada a consulta médica con especialistas en ginecología y urología, quienes advirtieron la presencia de la enfermedad venérea de “condilomatosis” que afectaba los genitales de la menor, que al ser requerida en primer momento comentó que un primo le había hecho algunos tocamientos de carácter sexual, posteriormente, informó que realmente los mismos se los infringió un tío, quien el 15 de abril de 2006 la llevó a comer helado y a pasear por la rivera del Lago (…) en el municipio de (…), aproximadamente a veinte minutos o media hora de su casa, estando allí, la menor le comentó a su tío que tenía “chichí”, y él le dijo que fuera detrás de un árbol, la menor obedeció y cuando se estaba subiendo la ropa el tío, que también era su padrino, se la bajó y le frotó el pene en los genitales, amenazándola que si contaba lo sucedido mataba a su hermana (…).
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia preliminar del 5 de agosto de 2009, presidida por el Juez 1° Promiscuo Municipal de (…), en función de control de garantías, el Fiscal 10 Seccional de (…) formuló imputación contra DPA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, conforme a los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 211 del Código Penal2.
2. El 1° de septiembre siguiente se radicó escrito de acusación por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado3 y el 13 de enero de 2010, ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de (…), se surtió la audiencia respectiva en la cual el Fiscal le imputó a DPA el injusto de actos sexuales con menor de 14 años agravado4.
3. Agotado el juicio oral, el mismo despacho profirió sentencia el 22 de marzo de 2013, en la cual declaró penalmente responsable a DPA por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado por el numeral 2º5 del artículo 211 del Código Penal.
En consecuencia, lo condenó a 64 meses de prisión e igual tiempo de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria6.
4. La defensa recurrió el fallo y el Tribunal Superior de (…), en Sala Penal, lo confirmó el 18 de junio de 20137.
LA DEMANDA
El apoderado judicial de DPA identifica los sujetos procesales, describe la actuación surtida, la situación fáctica y las decisiones adoptadas para, finalmente, proponer cinco censuras contra la de segundo grado.
A su juicio, la demanda es procedente porque
el Tribunal demandado no introduce las garantías constitucionales convalidadas con los instrumentos internacionales contemplados en el art. 93 de nuestra carta política, conexo con el pacto internacional de los derechos civiles y políticos que señala al tenor del art. 14 que toda persona que sea declarada culpable de un delito, en el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal Superior8.
Fundamenta así los cargos:
Primero: causal tercera – error de derecho por falso juicio de legalidad.
El testimonio de la menor SLPV, que fue la base de la condena, inobservó los requisitos esenciales previstos en el artículo 33 de la Carta Política, puesto que se recibió sin juramento y sin la advertencia de la excepción de no declarar contra sus parientes. Para esa fecha, aquella tenía 13 años de edad y si bien se le garantizaron sus derechos, no ocurrió lo mismo con los del acusado. Los derechos de los menores no son absolutos.
No obstante la ilegalidad de esa declaración, el ad quem la justificó de manera soslayada, soportado en apreciaciones personales y le atribuyó el valor que no tenía, pues ha debido excluirla. Vulneró los artículos 29 y 33 de la Constitución Política; y 3, 5, 6, 10, 360 y 383 del Código de Procedimiento Penal.
Reclama la efectividad del derecho material, el respeto por las garantías, la reparación de los agravios sufridos y la unificación de la jurisprudencia.
Los derechos del acusado deben primar, máxime cuando la fiscalía renunció tácitamente a la obligación de perseguir el delito, y su representado no puede asumir esa carga. Es preciso garantizar los derechos a la defensa y al debido proceso, así como los principios de legalidad y favorabilidad.
Solicita casar el fallo impugnado y excluir el testimonio de SLPV para absolver a su representado.
Segundo: causal tercera – error de hecho por falso raciocinio.
El juez colegiado «subvaloró»9 la prueba científica, le negó de plano su eficacia y desatendió las reglas de la sana crítica, en su componente de ley científica. Con ello desconoció el principio in dubio pro reo y, en concreto, los preceptos 7, 381 y 420 del Código de Procedimiento Penal.
Se refiere el actor a los exámenes paraclínicos aportados por el acusado para descartar la enfermedad de transmisión sexual. La conclusión que de ellos extrajo la médico Sandra Monroy Vargas, fue que, para la fecha de su realización, se descarta que DPA padeciera de Sida, Hepatitis C, Sífilis o Hepatitis C, enfermedad activa por condilomatosis o blenorragia.
Con posterioridad, su defendido continuó haciéndose exámenes y consulta especializada con el doctor Ramón Márquez Chía, tal como quedó registrado en el juicio, sin que en ellos se evidenciaran lesiones de tipo condilomatoso. Su historia clínica fue expuesta por los médicos Márquez Chía y Monroy Vargas.
El yerro por «violación al conocimiento científico y a la sana crítica por parte del Tribunal es una falta al sentido común»10, puesto que su representado agotó todos los medios para descartar la mencionada enfermedad y ser portador del papiloma humano, con el propósito de demostrar su inocencia.
La ciencia enseña que la contaminación sexual se prueba con los exámenes médicos que se le practicaron al acusado, luego el error judicial es palmario. Las máximas de la experiencia son reglas empíricas que se esperan produzcan consecuencias frente a determinados presupuestos y se construyen sobre hechos no sobre juicios sensoriales.
El fallador ha debido aceptar las pruebas aportadas por el procesado porque su resultado fue negativo y conducían a declarar su inocencia, toda vez que si él no tenía enfermedad alguna, no podía haber trasmitido una infección a la menor. Sin embargo, consideró que esos hallazgos científicos carecen de relevancia por incipientes.
Se trasgredieron los artículos 29, 39 y 228 de la Constitución y 6, 7 –literales j y k- y 420 del Código de Procedimiento Penal.
Solicita a la Corte casar el fallo de segunda instancia y dar eficacia a los exámenes paraclínicos referidos para descartar así la enfermedad de trasmisión sexual y, consecuentemente, absolver a su prohijado de responsabilidad en aplicación de los principios in dubio pro reo y presunción de inocencia.
Tercero: causal tercera – error de hecho por falso juicio de existencia por suposición.
El yerro acaeció cuando el Tribunal, al valorar “la prueba para determinar la incredibilidad de la menor víctima S.L.P.V.”11, hizo apreciaciones de responsabilidad del acusado, descartando la de AC, el primo de aquella, toda vez que no obra testimonio o actividad procesal relacionada con la actuación del joven mencionado.
Ello pone de manifiesto que la fiscalía incumplió con su obligación de ejercer la acción penal en debida forma.
El juzgador inventó la prueba y le hizo producir efectos, como «es el testimonio de la menor S.L.P.V. y poder endilgarle responsabilidad a DPA »12. Ello porque la única posibilidad para excluir la inocencia de AC y darle credibilidad a lo dicho por la niña frente a ese tópico, era con un elemento de convicción que así lo demostrara, el cual no existe.
Luego de citar un párrafo de la sentencia (en folios 16 y 17), subraya que el equívoco judicial es evidente porque para achacar responsabilidad a DPA, no a AC, y darle crédito a la menor, ha debido obrar un medio que indicara que éste no pudo ser el autor. Sin embargo, el ad quem dio valor a una suposición que nace de la versión rendida por SLPV, como el grado de respeto que genera ser tío y padrino, y las supuestas amenazas, las cuales carecen de respaldo probatorio. No fue la justicia sino CPV quien tildó de mentirosa la sindicación hecha por la niña respecto de AC, pues éste no fue llamado al juicio.
El Tribunal «subvaloró»13 la teoría del caso de la defensa, así como que en la actuación no había claridad sobre el sospechoso de los tocamientos. No se practicó a la víctima la prueba por psicología.
Se trasgredieron los artículos 29, 93 y 228 de la Constitución y 7 y 404 del Código de Procedimiento Penal.
Solicita se case el fallo injusto y, en aplicación de la duda razonable, se absuelva a DPA.
Cuarto: causal tercera – error de hecho por falso juicio de identidad.
No se aplicó el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y tampoco se reunieron los requisitos exigidos por el 381 ibidem para condenar.
El yerro denunciado recayó al valorar los testimonios de MCVP, EJPA y RMC.
El Tribunal sostuvo que era útil lo dicho por MCVP, pero se pregunta ¿cómo supo ella que esa fue la ruta que DPA eligió para llevar a la niña, si ésta no le había narrado lo acontecido? Además, existían dos vías y aún “no se había visibilizado la enfermedad de la menor”14.
En ese orden, las declaraciones de MCVP y RMC no tienen el alcance objetivo otorgado por el ad quem y, en cambio, evidencian que si ellas estuvieron en el Lago (…) es porque la primera quería crear testigos, fuentes de información, tanto así que no reclamó a las autoridades trasladarse a ese lugar y la fiscalía tampoco asistió, lo único que exigió la testigo fue que el acusado exhibiera los exámenes.
Rotula de “atroz” que las pruebas sean recolectadas por las víctimas y no haya control sobre ello. El recorrido por el Lago ha debido hacerlo un investigador de campo, no las señoras MCVP y RMC. En esta ocasión «encontramos unas pruebas disfrazadas que se hiciera un desplazamiento, por la ruta del depredador sexual, y al indagar a la menor si había ido al lugar del insuceso con alguna autoridad la menor dijo No.»15
Lo narrado por MCVP y por EJ no es creíble, en cuanto solo buscan proteger a AC. Recuerda algunas de las frases dichas por la primera y reitera que rayan con la verdad.
Se infringieron los artículos 29, 93 y 228 de la Constitución y 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal.
Solicita se case la sentencia y, aplicando la duda, se absuelva a su representado de toda responsabilidad.
Quinto: causal tercera – error de hecho por falso juicio de identidad.
El psiquiatra Rafael Martínez Aparicio, luego de explicar el comportamiento que él observó de la menor en el examen realizado, aclara que el mismo es únicamente con fines médicos y no policivos o judiciales. De manera que esa prueba no es directa, sino de referencia, razón por la cual el Tribunal no podía resaltar los “ítems de los cuales considera acertados para la investigación, pero obviar elementos tangibles para la misma, ello no es otra cosa que parcializar la prueba”16.
Para determinar la credibilidad de un testigo, es preciso realizar un peritaje psicológico, no psiquiátrico.
La defensa aportó pruebas que fueron excluidas por el ad quem, tales como la solicitud hecha ante la entidad Cambia de la Alcaldía de (…), con la cual buscaba que la menor fuera valorada por psicología, pero los padres de aquella solamente la llevaron una sola vez. Esa prueba era útil y no se practicó17.
Se infringieron los artículos 29, 93 y 228 de la Constitución y 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal.
Pretende se case la sentencia, se aplique la duda y se absuelva a su representado.
CONSIDERACIONES
1. Una vez más, la Sala debe recordar que la demanda de casación no es un escrito de libre confección; por manera que resulta totalmente inviable que, por su conducto, se exhiban toda clase de cuestionamientos con el único propósito de continuar con el debate probatorio agotado en las instancias.
Conforme a los lineamientos previstos en el Código de Procedimiento Penal de 2004 (artículos 18318 y 184), el libelo debe cumplir con una serie de requisitos de orden formal y sustancial que permitan a esta Corporación entender con claridad la falencia judicial denunciada, su trascendencia en el caso concreto y la necesidad de un pronunciamiento de fondo, en punto de alcanzar alguna de las finalidades de la casación (Ver, entre muchos otros, CSP AP, 10 oct. 2012, rad. 39568 y CSP AP, 17 oct. 2012, rad. 39237).
Bajo ese contexto, es imperioso que el censor haga una exposición clara, lógica y suficiente, por cuya virtud explique sin ambages los equívocos en los que incurrió el juzgador, cuidándose que encuadren en una de las causales de procedencia del recurso (artículo 181 ibidem), y justifique cómo de no haber recaído en ellos la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de quien impugna.
Adicionalmente, debe acreditar la necesidad de intervención de la Corte a efectos de alcanzar alguno de los propósitos del medio de impugnación extraordinario, en los términos del canon 184 del mismo estatuto, según el cual también serán inadmitidos los libelos cuando «de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».
Lo anterior pone en evidencia que con la nueva normativa procedimental adquieren especial relevancia los propósitos del recurso, hasta el punto que en el artículo referido se previó que la Corporación pueda superar los defectos de la demanda «atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada».
Surgen entonces dos eventualidades: una, que el escrito introductorio no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para ser admitido, pero la Sala halle necesario su estudio de fondo para alcanzar alguno de los objetivos de la casación; y, dos, que a pesar de que cumpla con tales exigencias formales, no considere imprescindible proferir fallo, caso en el cual no será seleccionado.
2. Examinada la demanda a la luz de las premisas expuestas, emerge que no hay lugar a seleccionarla porque, de un lado, el censor erró en la formulación de los cargos e incumplió con la obligación de justificar y demostrar la forzosa intervención de esta Colegiatura, en orden a lograr alguna de los finalidades del recurso, y, de otro, tampoco la Corte considera necesario pronunciarse sobre el fondo del asunto. Obsérvese:
2.1. En el primer cargo, el jurista cuestiona al Tribunal por haber recaído en un falso juicio de legalidad, habida cuenta que el testimonio rendido por la menor SLPV no cumplió con los requisitos esenciales.
Importa recordar que este tipo de error
gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo). (CSJ SP, 27 feb. 2001, rad. 15402).
Quien hace un reparo de esta naturaleza está obligado a (i) enseñar la forma en que dicho trámite o acto está regulado en la legislación adjetiva, esto es, indicar cuál es su forma, (ii) explicar la manera en la que se realizó en el caso concreto, (iii) poner de presente la diferencia, y (iv) demostrar cómo ésta vulnera realmente la estructura del proceso o las garantías de algún sujeto procesal.
En esta oportunidad, es patente que la crítica del censor no se ciñe a los presupuestos exigidos para su demostración, pues no precisa la normativa a través de la cual se enuncian los requisitos de formación y aducción de la prueba objeto del supuesto yerro. Tan solo menciona los artículos 29 y 33 de la Carta Política y 3, 5, 10, 360 y 383 del Código de Procedimiento Penal, sin que explique, en concreto, cómo se relacionan con el asunto sobre el cual versa el cuestionamiento y cuáles son las exigencias legales que de ellos irrumpe cuando se trata de recibir la versión de una menor de 13 años víctima de un delito sexual. Así mismo, no demuestra que el requisito pretermitido a que alude es esencial y no discierne su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba (CSJ SP, 14 nov. 2007, rad. 25351).
Dicho de otra forma, ninguna concreción hace en punto de la rigurosidad del trámite que se ha debido cumplir para recepcionar la declaración de la niña SLPV. Y, a pesar de que se puede entender que su desacuerdo reside en que el Juez no le puso de presente la excepción constitucional de declarar contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, la cual -importa recordarle al libelista- está también prevista en el artículo 385 de la Ley 906 de 2004, ese reparo quedó tan solo en un mero enunciado porque no enseña cómo esa supuesta irregularidad vulneró la estructura del proceso o la garantía del acusado y, en todo caso, la Corte tampoco advierte que ello hubiese acontecido.
En efecto, en el audio correspondiente, contentivo de la audiencia pública del juicio, se comprueba que, como lo asegura el demandante, y así lo reconoce el Tribunal, la declaración rendida por SLPV se recibió sin juramento y que no se le puso de presente las excepción de declarar contra sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
Lo anterior pone en evidencia dos situaciones: de un lado, que no hubo juramento y, de otro, que se omitió advertir sobre las excepciones constitucionales al deber de declarar.
El juramento es una promesa solemne que hace el testigo de sujetarse a la verdad en lo que va a declarar y de hacer un relato completo y ajustado a aquélla, so pena de hacerse merecedor a la sanción penal que ese quebrando comporte.
Sobre el tema, vale la pena traer a colación lo que nuestro tribunal constitucional, en sentencia CC C-782/05, sostuvo:
Desde sus orígenes el juramento, entendido como un compromiso solemne de ajustar la declaración que se rinde a la verdad, sin omitirla ni en todo ni en parte, implica que quien lo presta queda atado por él, pues pone por testigo de su dicho a la divinidad o, en general a lo que considera tan sagrado para él y para la comunidad a la que pertenece, que se ve compelido a no deshonrar su promesa de no faltar a la verdad. Por ello, el perjurio fue y ha sido objeto de sanción punitiva por el Estado. Es la creencia pública en que quien jura no traiciona el juramento y hace creíble su declaración por haberlo prestado, lo que llevó a los legisladores a establecerlo como formalidad previa para ciertos actos jurídicos, o inclusive como medio de prueba en materia civil, en las modalidades del juramento estimatorio, juramento deferido por la ley y juramento decisorio19. En cambio, en materia penal, contrario de lo que sucede en materia civil, el juramento no ha sido aceptado por el legislador como medio de prueba, para preservar el derecho del sindicado a no declarar contra sí mismo.
El juramento en el Derecho, cumple también finalidad distinta a la de servir como medio de prueba. Ello sucede cuando el legislador lo instituye como una formalidad previa a la celebración de ciertos actos jurídicos, como por ejemplo, para la posesión de empleos o cargos públicos en todas las ramas del poder; o, para declarar ante autoridad administrativa la inexistencia de circunstancias constitutivas de inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio de ciertos cargos o la realización de algunos actos determinados. En materia procesal, el juramento que se exige como requisito previo a la declaración testifical es distinto del testimonio que se rinde por el declarante, como quiera que la declaración sobre el conocimiento del testigo de unos hechos determinados que interesan al proceso, es posterior al juramento que constituye como acto previo una promesa solemne de sujetarse a la verdad y de declararla completa, so pena de la sanción penal que el quebranto de ese juramento traiga consigo.
La excepción al deber de declarar contra parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, comporta una garantía al testigo de guardar silencio respecto de dichos que puedan comprometer o beneficiar a alguna persona que integre el grupo referido.
Ese derecho a guardar silencio no resultó conculcado en esta ocasión porque en modo alguno se evidencia que, durante el juicio, la Fiscalía o el Juez hubiesen pretendido direccionar o constreñir a la niña para que hiciere una narración en un sentido determinado; por el contrario, fue totalmente voluntaria, franca, sencilla y rodeada de plenas garantías, tanto para ella como para los sujetos intervinientes.
No se discute que, conforme a lo dispuesto en el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el testimonio se rinde bajo la gravedad del juramento, excepto en el caso de los niños menores de 12 años, tampoco que para la fecha del juicio SLPV contaba con 13 años de edad20 y fue escuchada sin apremio, empero tal falencia no comporta irregularidad sustancial que quebrante la estructura del debido proceso y/o violente algún derecho o garantía fundamental del acusado.
De manera que si no existió promesa solemne alguna, ni apremio para que la niña contara lo sucedido, de modo que causara aflicción, y su narración fue libre, espontánea y rodeada de plenas garantías, no entiende la Sala cómo pudo generar alguna afectación a los derechos del acusado.
Resulta importante traer a colación lo que en ocasión anterior sostuvo esta Sala a propósito de un reparo formulado en sede de casación porque, contrario a lo que aquí sucede, se escuchó en declaración a una niña menor de 12 años bajo la gravedad del juramento (CSJ SP, 26 en. 2006, rad. 21791).
8. Abstenerse de juramentar al menor de doce años, como lo dispone el artículo 266 de la Ley 600 de 2.000, comporta un doble sentido en la preceptiva legal: de un lado libera al infante de un compromiso interior de contenido moral que no está en capacidad de asumir y al propio tiempo excluye cualquier posibilidad de que penalmente pueda ser contrastada su conducta en el orden de la tipificación en los delitos contra la administración de justicia.
Pretermitir dicha exclusión legal en nada afecta por supuesto el contenido probatorio de su versión y menos aún la validez de la misma frente a la eventualidad de que, como sucede en este caso, no se le haya advertido a la infanta la posibilidad de expresar lo ocurrido sin la gravedad del juramento, pues según ha quedado reseñado, esta circunstancia prevenida en la ley no introduce ingredientes de orden sustancial cuya imprevisión conculque en lo esencial la prueba y mucho menos la circunstancia de no haberse hecho firmar el documento por su progenitora, pese a estar presente, según se dejó anotado al inicio de la diligencia (fol.3), como que la propia ley no previó la presencia de un “representante legal” o de un “pariente mayor de edad”, como presupuesto de la diligencia, sólo que de asistir al menor debía firmar el acta pero asumiendo, de esta manera, las obligaciones inherentes a la reserva del acto, sin que, desde luego, su falta o la no firma del texto de la diligencia, pueda soslayar la legalidad de la deposición, por cuanto, tampoco es de la esencia de la misma la intervención o rúbrica suya.
9. Finalmente y con miras a desechar cualquier inquietud en relación con el testimonio del menor de doce años, oportuno es colacionar doctrina de la Sala que posibilita clarificar:
“2.1 En relación con el testigo menor de 12 años, al igual que cualquier persona requerida por el órgano competente, está en la obligación de testificar, sólo que no se le recibirá juramento y, en lo posible, deberá estar asistido por su representante legal o por un pariente suyo mayor de edad, a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia. Así lo dispone claramente el inciso primero del artículo 282 del Código de Procedimiento Penal.
De modo que, si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 años como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege ferenda aquellos juicios anticipados que sugiere el demandante y expone también el Procurador Delegado, en el sentido de que una persona de esa edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera, dado que su capacidad de concentración es dispersa y también es limitada su comprensión de lo que ocurre en el mundo exterior. Si esto fuera tan fatal y categórico como se insinúa, de una vez el legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años, pero, por el contrario, la psicología experimental enseña que la minoría de edad, la vejez o la imbecilidad no impiden que en determinado caso se haya podido ver u oír bien.
Por ello, cualquier persona, sin importar su condición, de la cual se pueda pregonar que de alguna manera estuvo en contacto con los hechos pasados, debe ser admitida como testigo dentro del proceso, obviamente sin perjuicio del valor probatorio que los funcionarios judiciales en su oportunidad le puedan adjudicar al testimonio, en relación con las características personales de aquellos de quienes proviene y otros criterios legalmente dispuestos (C. P. P., arts. 254 y 294).
El juramento del testigo es apenas una facultad de compulsión que la ley autoriza para procurar su vinculación con la verdad de lo percibido, lo cual permite amonestarlo sobre la importancia moral y legal del acto, al igual que de las sanciones penales a que se haría acreedor si declarare falsamente o incumple lo prometido (art. 285 C. P. P.). En el caso del menor de 12 años, precisamente por su corta edad, la ley optó por no compelerlo con una formalidad por la cual aún no está en capacidad de responder, porque, en últimas, jurídicamente no interesa tanto que el testigo haya faltado al compromiso moral sino que haya violado un vínculo legal para ocultar o desdibujar la verdad que conoce, conducta que es la que lo podría conducir a una sanción penal.
Así pues, aunque el juramento apunta a garantizar la verdad en la declaración del testigo, la ausencia del mismo no significa que el deponente voluntariamente no pueda ser fiel a la misma, como evidentemente puede ocurrir en el caso del menor de 12 años. De igual manera, si la importancia del juramento es más funcional que de regularidad de la diligencia (de hecho en otras legislaciones no existe y sólo se acude a las advertencias previas de las consecuencias legales), imponerlo artificiosa o equivocadamente al menor, siempre y cuando no se le trate de obligar a declarar en contra de las personas incluidas en el círculo de protección legal, no tiene repercusión en la validez del testimonio, pues lo que sigue, se repite, es la evaluación crítica del testimonio por los funcionarios judiciales, ya que las conminaciones penales están excluidas de antemano por la excepción que hace el artículo 282 del C. de P. P. y no por voluntad judicial.
Igualmente, como la exoneración que la ley hace del juramento al menor de 12 años tiene que ver con el riesgo asumido para que el testigo diga espontáneamente la verdad, si lo quiere, también con toda relatividad se prevé que aquél pueda estar asistido para garantía de un trato libre y no compulsivo, en lo posible, por el representante legal o un pariente cercano. Aunque en este caso estuvieron presentes otras personas no tan próximas familiarmente a la testigo menor, lo cierto es que la ley abre esa posibilidad ante la ausencia de su parentela, pero además se trataba de ciudadanos responsables y no ha sido objeto de discusión la libertad de la testigo en su declaración.
De otro lado, si bien es cierto que a los asistentes de la menor no se les recibió juramento sobre el deber de guardar la reserva sumarial, tal omisión tendría que ver con las dificultades posteriores para imponer legítimamente consecuencias en esta materia, si eventualmente se violare el secreto de la investigación por los intervinientes, pero para nada afecta la regularidad de la diligencia.
Este criterio ya había sido acordado por la Corte en las sentencias de casación del 19 de junio de 1991 (M. P. Guillermo Duque Ruiz) y el 27 de septiembre de 1994 (M. P. Gustavo Gómez Velásquez)21.
Cada caso debe ser examinado de manera particular, atendiendo sus especiales circunstancias, a efectos de determinar si existió o no quebrantamiento de algún derecho o garantía. En esta oportunidad, consta, en el video de la audiencia de juicio, que la menor SLPV declaró sin juramento. Su narración estuvo desprovista de toda presión, intriga o coacción, de manera que pudiera entenderse que se buscó causar algún daño o lesión a los derechos del acusado o alcanzar parcialidad en sus relatos en disfavor de aquél, de modo que lo incriminara; durante todo el tiempo estuvieron presentes la defensora de familia, el representante del ministerio público y el defensor de DPA, quien ninguna oposición o crítica exhibió frente a la actuación y tampoco llamó la atención al Juez, director de la audiencia, sobre la necesidad de imponer juramento. Es más, avalando lo actuado, seguidamente al turno del Fiscal, el abogado que representaba los intereses del procesado formuló preguntas a la menor, obviamente previa revisión de la defensora de familia.
Esa actitud permite concluir que, para el jurista, ninguna afectación se causó a su prohijado. El cargo, entonces, carece de trascendencia.
2.2. En la segunda censura, el impugnante critica al ad quem por incurrir en un falso raciocinio al momento de apreciar los exámenes paraclínicos practicados por el acusado, pues –dice- desatendió las reglas de la sana crítica, en concreto, las leyes científicas.
Cuando se propone esta modalidad de error es necesario precisar (i) el medio de prueba sobre el que recayó; (ii) en qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica, para lo cual hay que señalar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia que desconoció, y luego sí acreditar el postulado lógico, el aporte científico correctos o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y (iii) demostrar la trascendencia del yerro, esto es, cómo de haber sido examinado correctamente el elemento de convicción, frente al resto, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del impugnante.
Y si el disenso reside en el desconocimiento de las reglas de la ciencia, es imperioso enseñar aquellas que fueron obviadas o erróneamente utilizadas por el juzgador, pero no resulta válido soportar el reproche en meras teorías científicas o en enunciados elaborados libremente por quien recurre, y menos, como sucede en esta ocasión, apoyar sus planteamientos en supuestos inexistentes que solamente se hallan en la mente del libelista.
Así las cosas, es claro el desatino del actor porque anuncia violación de las leyes de la ciencia, pero no dice cuáles y menos cómo se trasgredieron. Será tal su desfase que, más adelante, intentando explicar el desacierto judicial, y de manera totalmente disparatada, asegura que se ignoraron máximas de la experiencia. Tal propuesta resta claridad a su crítica.
Ahora bien, el jurista censura al Tribunal porque subvaloró los exámenes médicos aportados por el acusado, según los cuales no padecía una enfermedad de tipo condilomatoso.
Que el fallador no haya llegado a la conclusión querida por la defensa no implica que haya incurrido en un falso raciocinio y menos que haya quebrantado postulados de la ciencia.
Basta una mirada a la sentencia objeto de disenso para advertir que el juez colegiado no le restó el valor científico a los exámenes aportados. Por el contrario, reconoció su validez y contenido, solo que consideró, con base en otros dictámenes médicos, que el hecho de que en dichos reportes no aparezca el acusado con la enfermedad mencionada, no es indicador que no la padeciera para el momento de los hechos. Ello justamente por el tiempo trascurrido entre la conducta que se le reprocha y la fecha en la que se tomó los exámenes que anexó.
Obsérvese que para el ad quem, la prueba de los exámenes paraclínicos que se practicó el acusado carecía de relevancia para el caso, porque databa de “poco más de un año después de ocurridos los hechos y sólo como una revisión macroscópica”22.
Esa tardanza, afirmó la colegiatura:
Era más que suficiente para que desaparecieran los síntomas que hacían evidente la afección si existieron, y más aún que siendo un examen macroscópico pudiera sustentar o no la existencia, dado que, tal como afirmara el doctor HUGO TAUTIVA ORTIZ, especialista en urología, pueden existir personas que portando el virus sean asintomáticas, es decir, no presenten por lo menos a nivel macroscópico señales de ser portadores de la enfermedad, haciéndose principal esa situación tratándose de personas de género masculino, pues el hombre puede ser el reservorio de la enfermedad, casi en un 30 o 40% de los casos como enseñara la médico Doctora SANDRA MONROY VARGAS.
(…)
Por su parte, la médico Doctora SANDRA MONROY VARGAS, de acuerdo a sus conocimientos en el área de epidemiología llamó la atención de los diferentes serotipos de condilomatosis (…), por demás, refirió que pasado cerca de un año le era imposible determinar si el procesado sufrió el virus”23.
El ad quem respaldó su conclusión en el concepto rendido por los médicos especialistas tautiva Ortiz y Monroy Vargas. Si el demandante pretendía restarle valor a lo manifestado por esos galenos, era necesario, que rebatiera sus argumentos con apoyo en reglas de la ciencia demostradas, lo que no hizo.
En todo caso, hay que tener presente que la prueba científica no fue determinante para la condena, pues recuérdese que el agravante tenido en cuenta por los juzgadores no fue el previsto en el numeral 3° del artículo 211 del Código Penal, sino el 2° ibídem, esto es, por razón de ser DPA tío y padrino de la menor. Fue ese el motivo por el cual, el Tribunal halló obligatorio valorarla en conjunto con los demás medios de convicción, principalmente con lo narrado por la niña.
2.3. El tercer reparo, lo encamina el demandante por la vía de un falso juicio de existencia por suposición, error que se presenta cuando el juez imagina una prueba que materialmente no se halla dentro del expediente.
Al recurrente le corresponde demostrar (i) que el elemento de convicción en realidad fue inventado y (ii) que de no haberse considerado el hecho o los hechos supuestamente revelados por él, otra habría sido la decisión tomada en el fallo recurrido.
En esta ocasión el censor no señaló cuál fue la prueba que el Tribunal inventó o creó y menos cuál sería la trascendencia de ese yerro. No acreditó de qué manera los fundamentos del fallo resultan incoherentes con lo que en realidad manifiestan las pruebas que sí obran en el plenario. Su propuesta se dirige a atacar las conclusiones a las que arribó la colegiatura a partir de los elementos probatorios allegados al juicio. Su inconformidad no radica en la existencia o inexistencia de un elemento probatorio, sino en las inferencias lógicas que a partir de la valoración probatoria extrajo el fallador.
Según se desprende del libelo, el disgusto reside en que no se estudió la posible autoría, en los hechos, del joven AC. Tal argumento resulta abiertamente inapropiado e inválido en sede de casación, no porque para tal negación se requiriera prueba, sino porque la investigación penal se adelantó contra DPA, fue a quien se imputó y acusó, de manera que era su conducta la que debía ser objeto de análisis a la luz de las pruebas legalmente aportadas, no otra.
Si el Tribunal dio credibilidad a lo narrado por la menor, es cuestión que en nada se relaciona con una prueba imaginada o inventada, sino el producto de su apreciación conjunta con el resto de elementos probatorios.
De nuevo el censor parte de hipótesis creadas directamente por él, ausentes de soporte en el proceso, pues no es cierto que haya sido CPV quien señaló como mentirosa la primera sindicación hecha por la menor sobre el autor de los tocamientos, sino directamente ésta, pues durante su declaración en juicio sostuvo que a pesar de que inicialmente sindicó del acto a su primo AC, ello obedeció al miedo que le generó su tío, quien la amenazó que si contaba lo ocurrido acabaría con la vida de su hermana24.
2.4. En los cargos cuarto y quinto el jurista asegura que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad.
En un primer momento, aduce que tuvo lugar al valorar los testimonios de MCVP, EJPA y RMC, pero nada dice en torno a la forma en que presuntamente se tergiversó el hecho que revelan tales elementos.
Desconoce el profesional que para proponer correctamente una censura por esta vía no es suficiente con el simple enunciado de las pruebas sobre las que recayó el equívoco, sino que es preciso explicar de qué manera el fallador tergiversó, distorsionó o desfiguró el hecho que ellas revelan.
En ese orden, debe identificar con claridad las expresiones literales objetivas de esos medios y enseñar con exactitud cuál fue la supresión, el agregado o la distorsión. Así mismo, es forzoso que enseñe la trascendencia del error, esto es, cómo por virtud de esa deformación del elemento probatorio la sentencia debe variar a favor de los intereses de quien representa.
Nada de lo anterior hizo el memorialista, pues la presunta inconformidad reside, no en la tergiversación que del medio hizo el juzgador sino en el contenido mismo de lo narrado por MCPV, de quien duda haya acudido hasta el Lago (…).
Su crítica no alcanza a configurar un cargo en casación pues no hace cosa distinta que hacer suposiciones y afirmar que no resultan creíbles sus dichos pero sin apoyo en una verdadera censura. En modo alguno, de lo narrado por los testigos, emerge su intención de proteger a alguna persona o de hacer daño al acusado. Tal hipótesis solo se halla en la imaginación del actor.
Por otra parte, también hace recaer el yerro en la valoración psiquiátrica que el doctor Rafal Martínez Aparicio le hizo a la menor, empero ninguna alusión hace a alguna tergiversación, cercenamiento o agregado hecho por el fallador. Tan solo muestra su disgusto porque esa prueba no podía ser tenida como directa, sino de referencia.
Nada más alejado de la realidad que tal aserto, pues en la sentencia impugnada el ad quem fue enfático en sostener que en modo alguno tal prueba era de carácter testimonial sino que resultaba necesaria para realizar el análisis pertinente, en este caso para valorar el comportamiento y personalidad de la menor25.
La forma de desarrollar su ataque no compagina con la esencia del recurso extraordinario y, eventualmente, tendría eco en las instancias ordinarias de la actuación, pues en manera alguna revela error en la apreciación de los medios de persuasión, sino una simple disparidad conceptual, intrascendente si se tiene en cuenta que el fallo llega a esta sede abrigado por las presunciones de acierto y legalidad, de modo que sus argumentos prevalecen sobre el criterio personal del demandante.
Los motivos expuestos conducen a inadmitir la demanda, máxime cuando la Corporación no advierte causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales que le impongan penetrar oficiosamente en el fondo del asunto.
3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005 (CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322), a cuyas consideraciones se remite.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de DPA.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Tenía 7 años.
2 Acta obrante a folios 18–25 de la carpeta.
3 Folios 28 y 29 Id.
4 Acta visible a folios 46 a 48 Id.
5 Cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.
6 Folios 147 a 166 Id.
7 Folios 67 a 87 Id.
8 Folio 97 del cuaderno del Tribunal.
9 Folio 105 Id.
10 Folio 109 Id.
11 Folio 116 Id.
12 Folio 117 Id.
13 Folio 120 Id.
14 Folio 125 Id.
15 Folio 126 Id.
16 Folio 132 Id.
17 Folio 135 id.
18 Artículo modificado en su versión original por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
19 Código de Procedimiento Civil. “Artículo 211. Juramento estimatorio. El juramento de una parte cuando la ley autoriza para estimar en dinero el derecho demandado, hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale; el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colisión.
Si la cantidad estimada excediere del doble de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte, a título de multa, una suma equivalente al diez por ciento de la diferencia”.
“Artículo 212. Juramento deferido por la ley. Cuando la ley autoriza al juez para pedir el juramento a una de las partes, ésta deberá prestarlo dentro de la oportunidad para practicar pruebas en la fecha y hora que se señale. El juramento deferido tendrá el valor probatorio que la misma ley le asigne”.
El juramento decisorio, en virtud del cual el juez debería decidir conforme a lo jurado, fue suprimido por el actual Código de Procedimiento Civil, desde 1970, aun cuando existió con la Ley 135 de 1931.
20 Para el instante del suceso que motivó la investigación, tenía 7 años.
21 Cita del texto original.
22 Folios 11 y 12 de la sentencia, 77 y 78 del cuaderno del Tribunal.
23 Folios 12 y 13 del fallo, 78 y 79 del cuaderno del Tribunal.
24 Registro número 10.
25 Folios 10 y 17 del fallo, 76 y 83 del cuaderno del Tribunal.