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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP1683-2014
Radicación nº 41754
(Aprobado Acta No. 93)
Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
El 4 de julio de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, en audiencia de juicio oral adelantado contra Rita del Carmen Muentes Lafont, acogió la solicitud de la defensa de excluir un elemento material probatorio que pretendía incorporar el fiscal, quien inconforme con la decisión, la apeló. Procede, entonces, la Corte a resolver dicho recurso.
HECHOS
La Sala, en anterior proferimiento, los plasmó así1:
(i) El 2 de noviembre de 2009, siendo las 11:45 a.m., aterrizó en el municipio de Ayapel, Córdoba, una aeronave tipo avioneta, lugar al que de inmediato arribó una patrulla de la policía que encontró en su interior una maleta que contenía veinte mil uno (20.001) billetes de cien dólares americanos, los cuales fueron incautados y puestos a disposición al día siguiente de la Fiscalía 24 Seccional de Montelibano, Córdoba, con el informe del técnico profesional de documentología de la Policía Nacional quien da cuenta que “los 20.001 billetes poseen las características de seguridad, que son incluidas por su fabricante durante su elaboración…2”
(ii) El 4 de noviembre del mismo año la fiscal 24 Seccional, doctora Muentes Lafont, al asumir el conocimiento de las diligencias dirige un oficio al Gerente del Banco de la República para que mantenga bajo custodia el elemento material probatorio y con tal fin autorizó al mayor Wilson Hernando Barreto Roa, Jefe de la Sijin Montería, quien se trasladó a las instalaciones del Banco de la República con el dinero incautado, autoridad que realizó la diligencia de constitución de custodia sobre los 20.001 billetes.
(iii) El 10 de febrero de 2010, previo intercambio de comunicaciones con el Gerente del Banco de la Republica, la señora Fiscal 24 Seccional, dispuso la realización de inspección judicial sobre los citados billetes, propósito que la llevó a cancelar su custodia; a las 11:45 de la mañana, sin acompañamiento de ninguna autoridad, retiró personalmente del banco la cuantiosa suma de dinero previa apertura, verificación y aceptación de su contenido.
(iv) Ese mismo día a las 2:00 de la tarde, la doctora Muentes Lafont, se presentó en las instalaciones del Cuerpo Técnico de Investigación de Montería con miras a dejar consignado el dinero para realizar la respectiva experticia, sin embargo, los billetes contenidos eran simples fotocopias, hallazgo sobre el que no se dio aviso inmediato a las autoridades.
ACTUACIÓN PROCESAL
1.- El 27 de octubre de 2010, la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá le formuló imputación a la doctora Rita del Carmen Muentes Lafont, por el delito de peculado por apropiación.
2.- El 24 de noviembre del mismo año se presentó el escrito de acusación y, el 4 de febrero de 2011, tuvo lugar la correspondiente audiencia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería.
3.- El 9 de junio de 2011, empezó la audiencia preparatoria, la cual fue suspendida para que esta Corporación conociera de la apelación sobre el auto que excluyó una evidencia contenida en unos cds. En providencia del 26 de octubre del mismo año, la Sala revocó y ordenó hacer la respectiva entrega a la defensa.
4.- El 16 de enero de 2012, continuó la diligencia, en donde el juez plural admitió la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes y su pronunciamiento no fue objeto de impugnación.
5.- El 1º de marzo siguiente inició el juicio oral, que se ha desarrollado en sesiones del 30 y 31 de mayo, 16 y 17 de julio de 2012, fecha esta última en la que la Fiscalía, dentro del interrogatorio dispuesto para su testigo Edilberto Guilfredo Rivera Rivera, intentó introducir unos videos, pretensión a la que se opuso el defensor, lo cual no halló eco en el Tribunal, puesto que rechazó la postulación y ante la alzada que se suscitó, esta Sala se abstuvo de conocer.
6.- La mencionada actuación oral se retomó y transcurrió durante los días 2, 3, y 4 de julio de 2013; en esta última fecha, se dispuso excluir, por petición de la defensa, el folio número 3 del acta de arqueo del 30 de noviembre de 2009, levantada en el Banco de la República de Montería, el cual pretendía introducir el fiscal mediante el testigo Yacis Quintero Aristizabal.
DECISION APELADA
1.- El Tribunal, a manera de actividad pedagógica, recuerda los momentos procesales en que las partes se ven abocadas a enseñar sus elementos materiales probatorios y sobre el punto concluye:
1.1.- El fiscal no relacionó en el escrito de acusación o durante la audiencia en que incorporó dicho documento, las referidas actas.
1.2.- En cambio, sí lo hizo, junto con el material probatorio que por iniciativa propia recopiló, el letrado que apodera a la implicada en la audiencia preparatoria, en donde también advirtió que no se encontraban registrados los depósitos relativos a los dólares.
1.3.- El fiscal no objetó el descubrimiento de los 2 folios a instancias de la defensa y si ésta aduce que él se los entregó es porque así fue, por lo que debió facilitarle el tercero, ya que no tenía necesidad de desplazarse al Banco para pedirlo.
1.4.- Está claro que el acusador solamente facilitó dos páginas y las mismas no reportan los depósitos 004555 y 004556, atinentes a la moneda extranjera ya citada, por lo que si se incorpora ese tercero en donde, según el fiscal, sí figuran, se le podría causar perjuicio a la integridad del juicio, puesto que a la defensa se le imposibilita establecer si esa prueba fue superpuesta por el Banco.
1.5.- Por eso, el Tribunal definió el asunto excluyendo el folio que sí contempla el registro de los dólares en la bóveda de la sucursal Montería del Emisor.
MOTIVOS DE DISENSO
1.- El delegado de la Fiscalía censuró la determinación con los siguientes argumentos:
1.1- En la audiencia de formulación de acusación descubrió los elementos materiales probatorios y se los entregó al defensor al finalizar la diligencia. En esa, que fue la única ocasión en que le facilitó material con dichos fines, no le suministró el acta ni el arqueo propiamente dicho, por lo que es falso lo que aquel sostiene, en el sentido de que le aportó tales documentos.
1.2.- De la existencia de las actas de arqueo supo en la audiencia preparatoria, justo cuando se produjo la lectura de los elementos materiales probatorios, porque el procurador judicial de la acusada los exhibió. Si éste adujo en esa oportunidad, refiriéndose a los mentados documentos, tratarse de “elementos comunes que me fueron entregados por la fiscalía”, no puede el Tribunal pretender sostener su decisión en dicha afirmación, toda vez que no es cierta.
1.3.- Luego de saber de las actas y los arqueos, incluso de haber suscrito estipulaciones al respecto, quiso obtenerlos legalmente para introducirlos mediante el testigo Yacis Quintero Aristizabal, uno de los firmantes, y fue así que concurrió a la entidad bancaria y su gerente permitió que accediera a ello, pero sugirió recibirlos por conducto de un investigador, mas a la final, esto es, el 13 de junio de 2012, le fueron entregados a su asistente.
1.4.- Las actas y los arqueos demuestran que el Banco nunca movió los dólares de sus bóvedas, por lo que se convertían en elementos materiales de prueba determinantes para la acusación y no estaba bien que él los ocultara.
1.5.- No se deben olvidar las cosas extrañas que reporta esta actuación, como el haberle falsificado la firma, a fin de manipular la evidencia; tratar de enlodar a la Policía Nacional y, ahora, involucrar al propio Banco de la República, porque indica la defensa que allí fue prefabricado dicho folio y se debe saber que esos documentos obraban en el proceso disciplinario que afronta la implicada, de donde pudieron ser extraídos y probablemente en el penal que adelanta la Fiscalía contra agentes del CTI, por los mismos hechos.
1.6.- Persigue que la Sala le dé la razón, en el sentido de que se trató de un elemento material probatorio que debió haber sido descubierto por la defensa, pero, como no lo hizo, le fue imposible conocerlo, situación que conlleva a que se admita su incorporación, con fundamento en el último inciso del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Para ese fin, debe revocarse el auto de primera instancia.
TRÁMITE DEL RECURSO
A. La defensa.
1.- Indica que el fiscal, en materia probatoria, recopiló más de lo que relacionó en el escrito de acusación y en la correlativa audiencia y tiende a demostrar su aserto, mencionando toda una serie de elementos materiales probatorios, que no figuran allí, como decir la actuación del primer respondiente, entre otros, que le descubrió dicho funcionario. Esas circunstancias reafirman que puso en sus manos acervo probatorio que hace y no hace parte del anexo y la diligencia oral ya indicados.
2.- Asegura que los documentos los acopió la policía judicial, la cual por trabajar para el instructor, se los entregó a éste, quien le traspasó en 2 folios el acta de arqueo del 30 de noviembre de 2009, y no esa tercera página que está en discusión, misma que el fiscal aún mantiene oculta, ya que ni siquiera la ha exhibido, dificultando saber si hace parte de aquella o definitivamente concierne a otro documento.
3.- Niega rotundamente haber depositado en la contraparte el elemento en cuestión y rechaza que se sugiera que lo pudo haber extraído del proceso disciplinario que cursa contra su asesorada, porque ningún vínculo tiene con el mismo al no figurar como defensor.
4.- Explica que el folio relativo al arqueo, del 30 de noviembre de 2009, o sea, el que aviva el debate, como muchos otros medios de conocimiento, incluso actas similares, lo recibió su investigadora privada Luz Mary Soto, de manos de una auxiliar que el delegado llevó de Bogotá y lo sacó a relucir en la audiencia preparatoria, donde esgrimió, con sinceridad y lealtad, que faltaban los depósitos relativos a los veinte mil un billetes de cien dólares y se cuestionó ante los presentes en la ritualidad pública, especialmente frente al acusador, acerca de por qué no estaban.
5.- Refiere que no existe prueba de que el Banco o alguna otra entidad, le hubiese aportado los documentos y retó al representante del ente de persecución penal a que la exhiba, si pretende contradecirlo.
6.- Enfatiza que no hay razón para que el acta de noviembre se componga de 3 folios y las de diciembre y enero de 2.
7.- Aboga, finalmente, por la confirmación del auto de primera instancia.
A. El Ministerio Público.
A su juicio, el tema es trascendental, dado que la presencia de ese folio en el cúmulo probatorio puede ser de mucha importancia al valorar cada elemento que lo integra, y, su exposición, podría desbalancear el asunto, motivo por el cual se abstiene de emitir cualquier concepto.
CONSIDERACIONES
1.- El hecho de que el auto objeto del recurso de apelación fuese dictado en primera instancia por el Tribunal Superior de Montería, activa la competencia de la Corte para pronunciarse al respecto, según el artículo 32, numeral 3º del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Teniendo claro el principio de limitación que impone la alzada, el proceder de la Corporación se verá mediado única y exclusivamente por el deber de dilucidar el tópico en debate y, desde luego, cuanto resulte íntimamente vinculado al mismo.
2.- La Sala de manera categórica manifiesta que no le incumbe terciar en la discusión en la que se trenzaron las partes, acerca de circunstancias escenificadas fuera de las audiencias anteriores a la del juicio oral, relativas a la consecución del elemento de convicción en entredicho, pues obedece a un asunto que merece su esclarecimiento en la ritualidad antes enunciada, al tratarse, probablemente, de un evento que encierra deslealtad procesal e irrespeto a la administración de justicia.
3. Análisis de la apelación.
Se examinará, entonces, la viabilidad de admitir, como prueba sobreviniente, con fundamento en el artículo 344, inciso último, del estatuto de enjuiciamiento ya citado, un folio contentivo del arqueo del 30 de noviembre de 2009 en la bóveda del Banco de la República de Montería, que afirma la presencia allí de 20.001 billetes de cien dólares.
3.1.- Dispone el segmento normativo: “si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
Trasciende de dicha reproducción que en la audiencia de juicio oral la fiscalía o la defensa –sobra decir que quedan excluidos de ello los intervinientes, sin distinción alguna- están habilitadas para postular un elemento de convicción hasta ese momento desconocido para cualquiera de ellas; pero también, le impone la carga de evidenciar su absoluta significancia, ya que la dinámica de esa ritualidad procesal no vincula solicitudes o decreto de pruebas, pues estos aspectos son connaturales a la vista preparatoria, lo que de suyo implica asumir que solo por excepción aquella se constituye en el escenario para procurar la admisión de medios de conocimiento.
De manera que, la representación de la fiscalía o la defensa, al hacer uso del mecanismo excepcional para descubrir pruebas en el juicio, que no es otro que el que aquí se contempla, debe darse a la tarea de esgrimir argumentos convincentes, acerca de que en verdad se trata de un medio de persuasión sobreviniente, mismo que la Sala ejemplificándolo adujo que es el que surge como necesario, de la práctica de otro o el que, por una razón lógica y atendible, antes ignoraba por completo.
3.2.- Ahora bien, si el objeto del juicio para el fiscal lo constituye la introducción de medios de conocimiento para lograr una sentencia condenatoria y si ésta, a voces del artículo 381 ibídem, solo tiene lugar cuando aquellas proveen el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad del acusado; en tanto que la defensa lo que se propone es lograr que sus medios de conocimiento desmientan los del adversario, la trascendencia de la prueba que se pretende como excepcional, debe hacer relación directamente con uno o ambos ámbitos y a ello se refiere el legislador al adoptar para tales fines, en el inciso traído a colación, la frase “muy significativos”.
Desde esa amplia perspectiva y ubicado en el caso concreto, surge coherente acotar que la prueba impetrada en medio de la audiencia del juicio oral por el delegado del órgano de persecución penal, mal puede ser privilegiada con el sello de sobreviniente.
Debe partirse de la base que el defensor descubrió, en la audiencia preparatoria, el acta de arqueo de depósitos en custodia fechada el 30 de noviembre de 2009, cuyo contenido en materia de sellos de seguridad es de 7, valga aclarar, que estos son los que revisten cada depósito para identificarlo; lo propio aconteció con el mismísimo arqueo, verificado en la predicha calenda, que no cobija más de 5 registros, ningunos de los cuales corresponde a los del metálico que la acusada allegó allí para que se guardasen con las debidas seguridades, cuyos precintos fueron marcados con los números 004555 y 004556.
Se sostiene que ese descubrimiento tuvo tal origen, porque, ni el anexo del escrito que precipita el juicio, los de la audiencia de acusación o de la ya mencionada, llevan a situar la génesis de ese episodio en el delegado de la fiscalía.
En el primero de aquellos, no fue relacionado por dicho funcionario ese documento, ni otro que dijese relación con actas o arqueos y, al formalizarlo, ante el juez de conocimiento, ninguna adición, modificación o reemplazo que involucrase lo que se discute le procuró; cuando ante el mismo togado, ya en ritualidad diferente, se refirió de una u otra manera a sus pretensiones probatorias, en absoluto lo aludió.
Por su parte, el abogado de la acusada no solicitó al respectivo juzgador, en la primera o segunda audiencia, que conminara a la contraparte a descubrírselo o entregárselo.
Como no fue informado por iniciativa del fiscal, ni a ruego de la defensa, en ninguna de las oportunidades procesales ya vistas, mal podría entenderse como un descubrimiento propiciado por esa parte.
3.3.- Ello es así, toda vez que solo se catalogan como elementos materiales probatorios y evidencia física comunicados por la parte acusadora, los que ha permitido conocer a su adversario en el escrito de acusación; en la audiencia relativa a éste o en la preparatoria, bien a su antojo, ora porque el juzgador le ha hecho una imposición tal, después de que el defensor requiera de ello y, que contemple la posibilidad de utilizarlos para sostener la acusación, aunque posteriormente los deje de lado.
En otras palabras, para que técnicamente pueda hablarse de descubrimiento probatorio, éste debe hacerse en los momentos ya referidos y aludir a elementos de persuasión, que al menos, hasta entonces, tengan vocación de sustentar en el juicio oral, la teoría del caso del ente investigador.
Es enteramente cierto que infinidad de elementos de convicción puede llegar a recopilar la fiscalía para el esclarecimiento de unos episodios y, en principio, le interesarán solo los que tiendan a darle vida a la hipótesis delictiva que a la final se impuso, pero, luego de un escrutinio, es posible que haga exclusiones por estimar que son repetitivos. Si no lo son, el hecho o la circunstancia los puede acreditar con apenas una parte de todos los que dicen relación con aquello que se pretende evidenciar o, que, definitivamente, ningún aporte le hacen a su teoría del caso, razón por la cual tiende a marginarlos de su descubrimiento.
La defensa no está exenta de esa posibilidad y por tal motivo, es muy seguro que no lleve al proceso alguna proporción de su acervo probatorio, porque en últimas no ve que le pueda servir para derrumbar la propuesta acusatoria.
Naturalmente, quien detenta la facultad persecutora debe darle a conocer al contendiente, incluso hacerle entrega, del material que a su juicio revista favorabilidad. Es posible que se desinterese de algunos elementos de convicción, por no constituir fundamento para su propuesta y, que tampoco alcance a percibir su calidad de favorable en relación con la defensa, pero ésta sí, lo cual no habría logrado de habérsele obstaculizado el acceso a esa parcialidad del material probatorio.
Es esa la vía para explicar la obligación de la parte acusadora de facilitarle a su adversario la información, aún de los resultados investigativos que por algún motivo no descubrirá, carga que en manera alguna, soporta la parte pasiva de la acción penal.
3.4- Las reflexiones que preceden, una vez fijadas en el sub lite, encaminan al razonamiento, en el sentido de que aunque el defensor manifieste hasta la saciedad que la parte acusadora le descubrió ese elemento material probatorio, lo cierto es que fue él mismo el que realizó esa maniobra jurídica.
Además, si el fiscal, en alguna ocasión, le hizo entrega y no íntegramente de la cuestionada documentación, al asesor de la procesada, quien así lo afirma, es algo que, se repite, por razones de lealtad procesal y de respeto a la administración de justicia, más que por saber la procedencia del descubrimiento, porque ya quedó definido aquí, debe ser esclarecido en el juicio oral.
3.5.- Es factible, aclarado lo anterior, retomar el aspecto que condiciona la verificación acerca del status de prueba sobreviniente del documento que representa el arqueo llevado a cabo en la seccional bancaria, el 30 de noviembre de 2009, comportante del dinero que interesa al presente caso.
Los hechos de la audiencia preparatoria son prolijos al hacer ver que el abogado de la enjuiciada descubrió, tanto el acta número 9 de arqueo de depósitos en custodia existentes en la bóveda de reserva, de fecha 30 de noviembre de 2009, que da cuenta de 7 sellos de seguridad y depósitos; como el arqueo DEC, de la bóveda 3, estante 1, efectuado el mismo día, en el cual figuran solo 5 registros.
Se permitió avisar, ahí mismo, que nada de lo registrado se identifica con los dólares incautados, pues los de éstos corresponden a los números 00455 y 004556. En suma, así fue dado a conocer el contenido, no de tres sino de dos folios.
Es más, en ese preciso momento, la parte en cuestión, no se sabe con qué intención, pues el descubrimiento probatorio en manera alguna implica lectura, resumen, conclusión o cualquier juicio de valor, de los registros informativos a que allí se hace alusión, indicó que no figuran los depósitos en custodia, cuyos rótulos se especificaron en anterior acápite que corresponden a los 20.001 billetes de cien dólares.
En otro momento de la audiencia y sesión en comento, pues el acto ya trasegaba por las solicitudes probatorias, de esa particular forma hizo alusión al acta, añadiendo el nombre de los firmantes, y acotó que el arqueo propiamente dicho es el que se proponía desentrañar y es cuando vuelve a individualizarlo; echa de menos los billetes y se cuestiona por no haber quedado relacionados en el documento.
No es solo, pues, que el defensor hubiera descubierto esos dos folios y, por otro lado, solicitado su admisión como pruebas, sino que alertó, de una forma que difícilmente podía pasar desapercibida, que los mismos no concentraban el objeto material del ilícito, pero, aun así, fue incapaz de atraer la atención del acusador, que bien pudiera haber hecho uso de las facultades que le defiere el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal.
Así es que, el Delegado de la fiscalía, contó con la información amplia, reiterada y oportuna, que le permitía percatarse del estado del elemento material probatorio; es que pudo tenerlo en sus manos si así lo deseaba y propender porque la prueba se gravara con el lastre del rechazo, pero teniéndola y posibilitándosele un pronunciamiento, inexplicablemente guardó silencio.
Dicha parte, tardíamente, enfila toda su dialéctica en pos de traslucir una total incapacidad para detectar en el momento preciso la mutilación –si así se puede llamar- del documento, lo que de suyo implicaría su despreocupación para el instante en que la defensa le descubrió dos folios, cuando debió hacerlo respecto de tres.
No obstante, sus mismas justificaciones le restan atención al reparo.
Véase que, al criticar al a quo por no explorar profundamente el documento, indica que con la sola lectura de la primera hoja se concluye que faltan dos registros, ya que allí se leen siete y en la segunda obran tan solo cinco, de manera que resultaba obligado averiguar por qué en ésta no relacionaron los mismos 7 de aquella, a lo cual, agrega la Corte, que ese cometido indiscutiblemente estaba a cargo suyo y en muy pretérita ocasión, sin embargo no lo cumplió.
Menos serio aparece el reclamo del funcionario, al constatarse que en la estipulación acerca del arqueo del 30 de noviembre de 2009, se consignó que en dicho documento, no figuran los depósitos en custodia 004555 y 004556, alusivos a los veinte mil un billetes de cien dólares; y no es solo eso, sino que, también, de consuno con la defensa letrada, impetró al Tribunal que lo admita como si hubiera sido probado por la fiscalía.
Y, si eso es así, no lo es menos, que el papel donde se plasmó ese acuerdo, lleva fijado el logo de la Fiscalía y membrete de la misma entidad y la primera firma que se observa es la del funcionario, todo lo cual hace concluir que redactó el documento o, al menos, instruyó a algún colaborador suyo para que lo elaborara de tal manera y reafirma la manifestación de su contraparte de que, cuanto pactaron, él lo convirtió en documento escrito.
3.5.- El análisis cumplido permite colegir la improcedencia de que el arqueo del 30 de noviembre de 2009 –no se debe confundir con el acta de arqueo de la misma fecha que es la que aglutina toda esa clase de cómputos-, que consta de un folio e incluye los depósitos correspondientes a los dólares que interesan a la presente actuación, sea tenido como prueba sobreviniente y, por lo tanto, que se abra paso en medio de la audiencia del juicio oral, lo que implica reconocer que de manera acertada, el juez colegiado de primer nivel aplicó el último inciso del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, por lo que habrá de refrendarse su determinación.
En suma, se confirmará la decisión objeto de la alzada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Confirmar el proveído apelado.
Contra la presente decisión no cabe ningún recurso
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GÓNZALEZ MUÑÓZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El 26 de octubre de 2011, radicado 36788; en esa ocasión se resolvió el recurso de apelación, interpuesto por la fiscalía contra la decisión del Tribunal que excluyó algunos elementos materiales probatorios.
2 Folio 48 de la carpeta.