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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP 1062 – 2014
Radicación n° 41276
(Aprobado Acta No. 153)
Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014).
DECISIÓN
Con el fin de verificar si reúnen los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por la defensora de EMG, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de (…), que confirmó -con modificaciones- la sentencia del Juzgado Doce Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó de manera anticipada, como coautora de los delitos de actos sexuales y cómplice de acceso carnal abusivo, con menor de 14 años, agravados.
HECHOS
La procesada EMG junto con su compañero sentimental JACM, desde el mes de junio del año de 2001 y hasta finales de 2005, sometieron a prácticas sexuales a dos pequeñas de 4 y 7 años de edad1.
La madre de las niñas le informó a la administración de justicia el 31 de agosto de 2007 que sus hijas salían de la casa en compañía de su prima EMG a comer helados, de paseo, a piscina, entre otras actividades, y luego la mujer las transportaba a la vivienda de JACM2.
Se determinó, además, que la pareja sostenía relaciones sexuales frente a las menores, y luego el hombre las desvestía, manipulaba y tocaba sin que la hoy condenada hiciera nada para impedir tales actos3. Además, las amenazaban para que se abstuvieran de decir lo sucedido a sus mayores.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 9 de septiembre de 2009, la Fiscalía 39 Seccional de (…) profirió resolución de acusación contra EMG, por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 de la Ley 599 de 2000), en calidad de cómplice, en concurso con el de actos sexuales con menor de 14 años (canon 209, ibídem), como coautora. Los dos delitos fueron agravados4: el primero, por los numerales 1º, 2º y 4º; el segundo, por los numerales 1º y 2º del artículo 211 del Código Penal.
2. El 21 de octubre siguiente, la Fiscalía declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el aludido proveído, habida cuenta que no lo sustentó. Siendo ello así, la ejecutoria se surtió el 5 de febrero de 2010.
3. El conocimiento del juicio lo avocó el Juzgado Doce Penal del Circuito de (…), despacho ante quien la procesada EMG, luego de evacuada la audiencia preparatoria, solicitó acogimiento a sentencia anticipada, para lo cual se llevó a cabo diligencia de aceptación de cargos el 1 de marzo de 2012.
4) Con base en ello, el 13 de abril de 2012, el mencionado Juzgado condenó en forma anticipada a la procesada EMG, a la pena principal de setenta y nueve (79) meses y diez (10) días de prisión, como coautora del delito de actos sexuales y cómplice de acceso carnal abusivo, ambos realizados con menor de 14 años y agravados, en concurso homogéneo y heterogéneo, respectivamente.
En la misma decisión la inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción principal; la condenó al pago de perjuicios morales por el equivalente en moneda nacional de 100 smlmv, a favor de cada una de las menores víctimas; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución por prisión domiciliaria. Al final, ordenó librar orden de captura contra la inculpada, una vez quede en firme la decisión aludida.
5) El 20 de noviembre de 2012, el Tribunal Superior de (…) confirmó, con modificaciones, la sentencia recurrida por la defensa técnica, en el sentido de puntualizar que a la procesada se le imponía, por los punibles identificados, la pena principal de sesenta y siete (67) meses de prisión, en irrestricto respeto al principio de congruencia, toda vez que en la acusación no le endilgaron circunstancias de mayor punibilidad, a pesar de lo cual el a quo las dedujo.
El sujeto procesal aludido presentó el libelo dentro del término de ley, el cual es objeto de estudio.
DEMANDA
Bajo la égida del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente sustentó dos ataques contra el fallo de segundo grado.
Primer cargo: vía directa.
Indicó que la sentencia cuestionada violentó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, pues aunque el Juez Colegiado expresó que en el caso se cumplían los presupuestos objetivos del canon referido, «la misma no resuelve los demás requisitos contenidos en el numeral 2» y, por esa vía, le negó la prisión domiciliaria.
Una vez trajo el supuesto jurídico mediante el cual se rechazó el subrogado en mención, aseguró que, la magistratura no aplicó «en debida forma el inciso 2º» del precepto señalado, puesto que sólo abordó el aspecto objetivo, sin que se evaluara el desempeño personal, laboral y familiar de la inculpada.
Por otro lado, aseveró el memorialista que el Tribunal al sostener que la hoy condenada podía volver a consumar otros delitos de la misma especie contra la comunidad, mostró «claros rasgos proféticos o futuristas sobre el comportamiento conductual a futuro de la sentenciada, sin tener indicios, evidencias o hechos que sustenten esa afirmación».
Agregó que bajo esas circunstancias se usó de manera indebida el mandato 38 ibídem, «porque aplica dicha norma de manera incompleta, cuando realiza el estudio del cumplimiento del requisito objetivo mas no así del requisito subjetivo». Es más, anunció que de no haberse presentado el yerro enunciado, le era fácil advertir a la judicatura el cumplimiento de tales presupuestos, sin inferir que «colocará en peligro a la comunidad» o «evadirá el cumplimiento de la pena».
Segundo cargo: error de hecho.
En criterio del libelista, la magistratura dejó de valorar la injurada de EMG, donde el Fiscal de la época le permitió continuar gozando de su libertad y la conminó a observar buena conducta, a informar cambios de domicilio, no salir del país sin autorización previa y a presentarse a ese Despacho cuando fuera requerida.
Con base en la premisa expuesta, consideró el abogado que el Tribunal «consum[ó] una violación por error de hecho, pues las buenas condiciones familiares, sociales y familiares se la sentenciada están plenamente demostradas», desde el acta de indagatoria, con lo que se manifiesta el requisito subjetivo mencionado en el artículo 38 ibídem.
En esas circunstancias, se debe casar el fallo atacado, para en su lugar, conceder el subrogado de prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES
La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel expedida por el Tribunal Superior de (…), no reúnen los mínimos presupuestos de lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda, con el fin de lograr la infirmación de la decisión cuestionada, en tanto, el defensor incurrió en profusas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario.
La Sala ha expresado en múltiples oportunidades y de vieja data, la estructura jurídica del discurso, su entendimiento y la forma como debe sustentarse cada cargo en casación, entre los que se hallan los elevados por el jurista, que abarcan una de las causales descritas en la Ley 600 de 2000, motivo suficiente para relevar este aspecto de las consideraciones, por sustracción de materia y economía procesal, en tanto, lo que huelga realizar es explicar las fallas lógico argumentativas que presenta la censura.
Los yerros detectados en la demanda convocan su inmediata inadmisión, tal y como se expone a continuación:
Primer cargo.
1) En la motivación de la censura ignoró el recurrente proponer y desarrollar los sentidos de ataque previstos en la vía directa de violación de la ley sustancial: vicios de selección (falta de aplicación o aplicación indebida de una norma) o de intelección (interpretación errónea). Sin tales pautas, los errores condensados en la demanda se tornan imprecisos.
2) Si lo pretendido por el censor era la falta de aplicación del precepto que regula los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, ha debido acreditar que estando admitido por los jueces el cumplimiento del factor objetivo (pena mínima prevista en la ley igual o inferior a cinco años) y del subjetivo (desempeño personal, laboral, familiar y social adecuado de la sentenciada), no se concedió la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, su reconocimiento.
No es este el caso, pues además de que el censor no se ocupó de demostrarlo, verificados los fallos se constata que, en parte alguna de las providencias se encontró satisfecho el presupuesto normativo consagrado en el numeral 2º del artículo 38 Código Penal, como se advierte en el siguiente apartado del fallo impugnado:
… empero, que no se da para ella, ni remotamente, la segunda exigencia de dicha norma, en tanto que la misma naturaleza de los hechos delictivos que aquí se le adjudican la evidencian como una persona con una deficitaria personalidad, carente del más mínimo respeto por los derechos más trascendentales de los demás, y sobre todo, por los derechos de los niños, lo que obliga, entonces, a que se la tenga como una persona francamente asocial, con malsanas inclinaciones, de quien resulta virtualmente imposible afirmar que no volverá a incurrir en este tipo de atentados que pongan en peligro o dañen a inocentes miembros de la comunidad, máxime cuando ciertamente no es predicable de ella un arraigo real a nivel familiar, social, laboral, etc., que demuestre que le es más oneroso romperlo que eludir la acción de la justicia que, siendo obvio, entonces, que se trata de una mujer que debe pagar la pena que aquí se le impone, por lo que deviene ajustada a derecho la negativa de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, por no cumplirse el requisito subjetivo5.
Como se puede constatar, la magistratura sí conjugó la norma aludida -artículo 38- en punto de los presupuestos subjetivos para negar el subrogado. Incluso, advirtió que el rechazo de la prisión domiciliaria obedecía a la naturaleza de las infracciones consumadas contra las dos niñas de 4 y 6 años de edad.
En igual sentido, dejó de lado el profesional del derecho la gravedad de las conductas juzgadas, elemento advertido por el fallador para mostrar que la aquí condenada no podía ser acreedora a la prisión domiciliaria, en la medida de que esa circunstancia impedía un pronóstico favorable a favor de la misma, aspecto que cuestiona el defensor sin fundamento serio que demuestre su alegación.
3) De otro lado, advierte la Sala que el recurrente desconoce en su formulación los principios de objetividad, razón suficiente y claridad, al presentar las censuras inconclusas, sin consultar los contenidos materiales fijados en la decisión de segunda instancia, cuando ellos aparecen claramente consignados en la decisión cuestionada.
Examínese, por ejemplo, el argumento que formula contra la afirmación del Tribunal en el sentido de que la comunidad correría grave riesgo si se dejara en libertad a una persona que ha ejecutado comportamientos como los aquí juzgados, conclusión a la cual se opone señalando que no existen “indicios, evidencias o hechos” que sustenten la misma, desconociendo la gravedad de los actos antijurídicos explicada por las instancias y el análisis puntual del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, en su aspecto subjetivo.
4) Igualmente expresó el memorialista que la norma aludida se aplicó «de manera incompleta», con lo que equivocó su juicio y el sentido de ataque, en tanto no se ajusta el vicio alegado por falta de aplicación de un precepto, si él se adecuó al caso, como aquí ocurrió. Es un contrasentido afirmar que se habilitó la norma al hecho y, a su vez, la misma lo fue sólo en una parte, incluso, si se tiene presente que el único que interpretó de manera errónea el contenido de la decisión cuestionada fue el letrado.
Segundo cargo.
El error de hecho sustentado en que de la injurada de EMG no se valoraron las motivaciones esgrimidas por el Fiscal del caso para dejarla en libertad, culminada la misma, contiene múltiples defectos lógicos argumentativos, siendo los más relevantes, los siguientes:
a. No explica el sentido de ataque seleccionado, esto es, si el error conllevó un falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio; más bien, en un enmarañado escrito plasmó su criterio personal y autónomo sobre lo actuado en el proceso.
b. El alegato según el cual no se apreció la injurada de la acriminada, se podría entender, a prima facie, como un falso juicio de existencia por omisión probatoria; sin embargo, el memorialista orienta su desacuerdo no con la valoración de los contenidos vertidos en el acta de indagatoria, como ha debido entenderlo, sino sobre un aspecto decidido por el fiscal una vez finiquitó la misma.
Sustentar una demanda extraordinaria bajo ese jaez, muestra lo insustancial y desarticulado del vicio invocado. Por lo demás, el jurista desconoce que la decisión que define la situación jurídica del procesado no vincula a los juzgadores, por la diferencia sustancial entre los fines de la medida de aseguramiento y los de la pena.
c. Violentó el postulado de corrección material que rige el recurso extraordinario, pues al cotejar la Sala la demanda impetrada a favor de EMG en el cargo segundo, con los contenidos objetivos y literales del fallo de segundo grado, se observa que el memorialista relega y aísla lo plasmado por la judicatura, circunstancia que vulnera de tajo el axioma en estudio, según el cual, las razones, fundamentos y contenidos demostrativos diseñados en la censura deben ajustarse en un todo a la verdad procesal, cuestión que no se suple con la simple afirmación de que “las buenas condiciones familiares, sociales… [de] la sentenciada están plenamente demostradas” desde la injurada, hecho que se aparta de la realidad declarada por el fallador, que no asume el recurrente.
Así mismo, el principio de trascendencia que guía el recurso de casación, ni siquiera es enunciado por el recurrente, razón por la cual, cada censura se muestra genérica, subjetiva e hipotética, entiéndase, sin ninguna relevancia en sede extraordinaria.
Aclaraciones adicionales
1. No sobra señalar que de cara a la Ley 1709 de 20146, en especial, el canon 23 que adicionó un artículo 38B a la Ley 599 de 2000, mediante el cual se consagraron los requisitos para conceder la prisión domiciliaria7, es necesario puntualizar que tampoco, por favorabilidad, habría lugar a la variación de la decisión de los juzgadores, habida cuenta que si bien dicha norma modificó el factor objetivo, ello no contrae ninguna diferencia significativa para el caso objeto de examen, pues, no fue aquél el presupuesto normativo que motivó la negativa a conceder la prisión domiciliaria.
Y en cuanto al factor subjetivo, cabe señalar que si bien el nuevo precepto regulador del instituto lo modificó por uno de aspecto objetivo, a saber la demostración del arraigo familiar y social del condenado, aspecto sobre el cual en sentencia CSJ SP 12 Mar, 2013 Rad. 42623, se explicó que se trata de un factor objetivo, para el caso objeto de análisis es intrascendente su análisis, pues la misma Ley 1709 de 2014 conservó la prohibición de conceder el sustituto en los casos de delitos «contra la libertad, integridad y formación sexual», como se establece en el artículo 32 que modificó el precepto 68A de la Ley 599 de 2000, el cual regula la «exclusión de los beneficios y subrogados penales», señalando que:
No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado…
De lo anterior, se colige que las nuevas directrices normativas en materia de prisión domiciliaria, no modifican la decisión tomada en las instancias.
2. Finalmente, aclara la Corte que el análisis de la demanda de casación abarca exclusivamente lo que fue objeto de condena en la sentencia impugnada, pues, al tasar la pena el juzgador sólo tuvo en cuenta dos delitos homogéneos de actos sexuales con menor de 14 años y dos homogéneos de acceso carnal abusivo, por lo que se entiende que se refirió a los hechos ocurridos en el último período extendido hasta finales del año 2005.
3. De otro lado, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido alguna violación de derechos o garantías a la inculpada, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del artículo 216 de la Ley 600 de 2000, pues el debido proceso se respetó y garantizó en toda la actuación.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación, con base en las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído.
Segundo. Contra lo decidido no procede recurso.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Con base en los artículos 15 y 44 de la Constitución Nacional; 1º, 33, 47, 8º y 193, 7º de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres, apellidos e iniciales de las niñas abusadas y el de sus progenitores, en protección integral a sus derechos constitucionales fundamentales, en ilación con la Declaración de los Derechos del Niño y de los Principios de Justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder «Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34 de 29 noviembre de 1985», al entender que los procedimientos deben conservar medidas a fin de evitar revictimizaciones.
2 Quien las sometía a toda clase de actividades sexuales abusivas.
3 Por los delitos descritos JACM, se sometió a sentencia anticipada, siendo condenado a noventa (90) meses de prisión, sin beneficios.
4 Sería del caso entrar a verificar oficiosamente la vulneración al principio de non bis in ídem, en tanto, el numeral 4º del artículo 211 frente al 208 de la Ley 599 de 2000, participan de los mismos elementos normativos y descriptivos -edad de las víctimas-; sin embargo, tal proceder resulta intrascendente por la imputación de las otras causales de agravación 1 y 2 que al ser dosificadas en la individualización de la pena, el quantum punitivo quedaría intacto o igual al decidido en instancias.
5 Ver folio 392, c.o. 2.
6 Que modificó la Ley 55 de 1085, La Ley 65 de 1993 y la Ley 599 de 2000. En punto de su vigencia se dijo: «La presente ley rige desde el momento de su promulgación y deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias».
7 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.
2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.
4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;
b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia.