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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 378.
Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de JHON JAIRO MUENTES MUENTES, contra la sentencia de segundo grado proferida el 14 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que confirmó la dictada el 15 de febrero de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Honda, por cuyo medio condenó al procesado a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa de $670.000, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
Fueron fijados en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:
“Dio origen a la presente investigación la denuncia penal formulada por el Sub Teniente OMAR LEONARDO VILLALOBOS RINCÓN quien como jefe de Contabilidad SEAVI pudo darse cuenta que el patrullero MUENTES MUENTES quien se desempeñaba en el nivel ejecutivo, manipuló las nóminas de los meses de Noviembre de 2003, Marzo y Abril de 2004 auto reconociéndose una bonificación por buena conducta equivalente a 320000 en el primero mes y 350.000 en los restantes meses, que además lo hizo también con el servidor JUAN CARLOS QUIROZ ALBARRACÍN para el mes de Abril, pudo establecerse que estas modificaciones a la nómina se registraron con el PASSWORD PN–R Jairo correspondiente al usuario asignado al aquí sindicado.
Que la bonificación que se reconoció él mismo no puede reconocerse a servidores del nivel ejecutivo, logrando de esta manera apropiarse de dineros de la Nación en beneficio propio y de un tercero, incluyendo además en las distintas nóminas hechos falsos y no respaldados para auto reconocerse estas bonificaciones.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en la denuncia formulada por el Jefe de Contabilidad de la Escuela de Aviación de la Policía Nacional1, el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar con sede en Ibagué por auto del 12 de agosto de 20042 dispuso la apertura de investigación y ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria al patrullero JHON JAIRO MUENTES MUENTES3.
El ente instructor definió la situación jurídica del sindicado 25 de agosto siguiente, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva4, por los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación.
En firme la resolución de situación jurídica, las diligencias se le asignaron a la Fiscalía 157 Penal Militar5 que decretó el cierre de la investigación el 27 de febrero de 20066 y calificó su mérito el 27 de marzo del mismo año, acusando a JHON JAIRO MUENTES MUENTES como probable autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público7.
La providencia fue recurrida por la defensora en reposición y subsidiariamente en apelación. Negada la primera el 20 de abril de 20068, se concedió la alzada vertical y el siguiente 18 de mayo la Fiscalía Cuarta Penal ante el Tribunal Superior Militar declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de investigación9, por considerar que la competencia radicaba en la jurisdicción ordinaria, puesto que las conductas imputadas al procesado no tenían relación con las funciones constitucional y legalmente asignadas como integrante de la Policía Nacional.
El 22 de junio de 2006, la Fiscalía 48 Seccional de Honda asumió la investigación; revocó por favorabilidad la medida de aseguramiento que se le había impuesto al procesado; y, declaró cerrada la investigación10.
El sumario fue calificado el 15 de agosto de 200611, profiriendo resolución de acusación contra JHON JAIRO MUENTES MUENTES, como presunto autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo.
El llamamiento a juicio fue impugnado por la defensora y confirmado por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué mediante providencia del 28 de marzo de 200712.
El conocimiento en la etapa del juicio se le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Honda13 que celebró la audiencia preparatoria el 15 de diciembre de 200914 y la pública el 11 de mayo de 201015.
La sentencia de primera instancia se profirió el 15 de febrero de 201216, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, confirmada por el Tribunal Superior de Ibagué mediante la que es objeto del recurso extraordinario17.
LA DEMANDA
Un cargo formula el demandante contra la sentencia de segunda instancia, con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa de la ley sustancial “…en la modalidad de aplicación indebida del artículo 31, 286 y 397 inciso 3° de la ley 599 de 2000, tipo penal que describe la conducta punible de Peculado por Apropiación, cuando debió aplicarse en la sentencia el artículo 246 inciso 3°, esto es el delito de Estafa, aplicando la disminuyente punitiva a la que se contrae el artículo 269 por reparación del daño.”
En desarrollo de la censura, aduce que las instancias concluyeron que el procesado es autor de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Reproduce los artículos 31, 286, 397 y 246 del Código Penal. Luego transcribe apartes del fallo impugnado en los que el Tribunal explica cómo se configuró el atentado contra la administración pública.
Reconoce el demandante que esos hechos corresponden a la forma como su asistido se apropió de los recursos oficiales en varias ocasiones:
“Fácticamente no hay duda que la conducta investigada no es más que la manera en que mi poderdante llevado por las luces cegadoras del delito, se apropió de dineros pertenecientes a la Policía Nacional, una sola víctima, pero varias veces. No hay discusión sobre ello y así lo ha admitido y seguirá admitiendo quien represento.”
También asegura que no existe duda de que el procesado indujo en error a sus superiores, precisamente las personas que estaban encargadas de guardar y custodiar el dinero, “…para asignarse una prima que por su grado dentro de la institución no le correspondía y así obtener lo (sic) dineros correspondientes a las mismas.”
Advierte que en la sentencia del 18 de junio de 2008 (Rdo. 28562), la Sala de Casación Penal señaló que en la apropiación de recursos públicos no siempre se incurre en peculado por apropiación y falsedad en documento público, sino que puede estructurarse otra conducta punible, como en ese caso referido a un Congresista que presentó documentos espurios para que se le reconociera el derecho a la pensión de jubilación, considerándose que su accionar se adecuaba al delito de estafa continuada.
Entonces, considera que su defendido al apropiarse de dinero del Estado no incurrió en peculado por apropiación sino en estafa y, además, no se trató de un concurso de estafas, sino de una estafa continuada, porque realizó múltiples actos tendientes a obtener un propósito defraudador en perjuicio de la misma víctima.
Se refiere el actor a los elementos estructurales del delito continuado y trae a colación jurisprudencia de esta Sala (Rdo. 27383).
Señala que la acertada adecuación típica forma parte del debido proceso, por lo que no podrían los servidores judiciales denominar un delito como a bien tengan. Por eso cree que “Si un funcionario público obtiene el bien del que se apropia por medios ILÍCITOS, no puede cometer Peculado sino Estafa que engloba en sí mismo como actos coopenados (sic) la Falsedad que fue usada como medio, relación causal de medio a fin, que correctamente fue admitida por el Juez de primera instancia y el H. Tribunal Superior.”
Enseguida se refiere a las diferencias y semejanzas entre el peculado y el abuso de confianza. Luego enuncia como elementos del tipo de estafa, los artificios o engaños; la inducción en el error determinado por un ardid; la obtención de un provecho ilícito; el perjuicio correlativo; la relación causal entre el engaño y el error y entre éste y el provecho o daño patrimonial.
En la estafa –explica– el error que suscita el estafador en la víctima va dirigido a provocar un concepto equivocado o falso juicio “…de tal naturaleza que determine al engañado a hacer la prestación patrimonial que se le pide, de tal modo que de no mediar el error no accedería a ella.”
Con fundamento en esa premisa, colige que “Queda claro entonces que cuando el funcionario obtiene provecho es por la habilidad, por el engaño que logra por parte de su superior, no existe licitud ni vínculo entre él y la cosa y en tales condiciones mal podría decirse que esta entró legalmente para su administración o custodia.”
Está seguro de que la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior Militar se refirió a los elementos que permiten adecuar los hechos al tipo de estafa y cita apartes de la providencia por la que el instructor castrense en segunda instancia resolvió remitir el proceso por competencia a la jurisdicción ordinaria, en atención a que la actividad desplegada por el procesado no correspondía a ninguna de las que se consideran propias del servicio, puntualizando que “…un fraude o estafa perpetrado por el policial para lograr en beneficio personal el pago de unas primas a las cuales no tenía derecho, (…), no puede entenderse como próximo o consecuencial a las actividades propias como miembro activo de la Policía Nacional.”
Deduce el demandante que su defendido no tenía los bienes a su disposición, lo que impide calificar su comportamiento como peculado por apropiación, puesto que “…las actividades que desempeñaba el policial no guardaban relación con aquellas que le fueron encomendadas en virtud de la Constitución y de la Ley, y las asignadas funcionalmente no eran suficientes como para entender trasladada la custodia, guarda o vigilancia de los bienes estatales.” Además, que quienes asumieron la investigación en la jurisdicción ordinaria ignoraron los motivos de la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior Militar que sugirió esclarecer el delito de estafa.
Argumenta que no puede llegarse al extremo de afirmar que el procesado tenía los bienes bajo su custodia, porque intervenía en el proceso de inclusión de datos en nómina, pues no todo técnico o digitador tiene la condición de administrador de recursos.
Expone que en este caso se estructuró un concurso aparente con la falsedad ideológica en documento público, porque la manipulación de la información apenas fue la maniobra engañosa que llevó a cabo el procesado para apropiarse del dinero.
El error es transcendente –agrega– por razón de la mayor punibilidad impuesta debida al concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público que se le atribuyó a JHON JAIRO MUENTES.
“Debe tenerse en cuenta que toda la prueba recaudada demuestra fehacientemente que a mi asistido no le asistía dentro de sus funciones misionales la guarda, custodia o tenencia de los recursos de los que finalmente se apropió, pues es la misma prueba analizada en las decisiones de instancia las que acreditan de manera contundente que esta guarda estaba en cabeza única y exclusivamente del tesorero, quien autorizaba finalmente el pago de los recursos de la nómina. Le correspondió a quien defiendo, ENGAÑAR a sus superiores, en especial al tesorero, para que este autorizara el pago de la nómina y así poder recibir la prima a la que no tenía derecho. Prueba de lo anterior es que con la sola decisión, o la sola voluntad de mi asistido, JAMÁS se hubiese podido apropiar de los dineros, pues la facultad para autorizar los pagos y disponer de los dineros de la nómina no estaban al su alcance. No bastaba con querer adjudicarse una prima a la que no tenía derecho, era indispensable que engañara a sus superiores, haciéndoles creer que tenía derecho a la prima, para que estos la autorizaran.”
Solicita de la Sala que “…case parcialmente la sentencia por ser violatoria de manera directa de una norma sustancial” y, en consecuencia, que se dicte el fallo de remplazo “…efectuando la calificación pertinente de la conducta punible que tiene prevista la norma que debe aplicarse al caso concreto para restaurar la legalidad quebrantada.” Asimismo, de no admitirse la demanda, pide que de manera oficiosa la Corte analice “…la flagrante vulneración del derecho fundamental a la defensa del cual está siendo víctima quien represento…”
C O N S I D E R A C I O N E S
El defensor propone la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 31, 286 y 397, inciso 3°, del Código Penal, consistente en habérsele deducido a su defendido la autoría y la responsabilidad en el concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, cuando debió condenársele por estafa continuada y reducírsele la pena por reparación integral.
Desde ahora es necesario aclarar cómo al igual que para la interposición de las censuras ordinarias, el recurso extraordinario exige que en el censor concurran la legitimación para el proceso y la legitimación en la causa.
La primera, impone que quien se dice afectado con la decisión tenga el reconocimiento como sujeto procesal, parte o interviniente en el proceso, por reunir los requisitos que establece la legislación para el efecto; y, sin duda el demandante satisface este presupuesto, porque fue admitido como defensor del procesado.
La segunda, alude al interés jurídico para recurrir y reclama que la providencia censurada, o la parte pertinente, hubiese causado un agravio o perjuicio real en el sentido que se reclama, porque de lo contrario, si la decisión judicial no generó daño ninguno, la parte carecerá de legitimidad para exigir la revisión de la providencia.
Con la demanda de casación, en esencia, se debe presentar un juicio contra la sentencia de segunda instancia, al denunciar y demostrar los yerros cometidos por el juzgador, si es que de manera ostensible hubiere desconocido la normatividad superior o legal.
En consecuencia, es presupuesto necesario para recurrir que el Tribunal incurra en errores al resolver o decidir alguna pretensión de parte, precisamente en el sentido que se procura mediante la casación, porque si el Juez Colegiado no se pronunció acerca del tema debido a que no se le propuso, no podría asegurarse que incurrió en algún desatino, pues su competencia es funcional y, en razón de ello, se limita a decidir los aspectos planteados por el recurrente.
Entonces, el Ad quem no podría haber errado en relación con asuntos sobre los que no se le solicitó pronunciarse o resolver, ni cuando lo que decidió está de conformidad con los requerimientos del solicitante.
Tanto en la resolución de acusación como en el fallo de primera instancia, vale destacar, los funcionarios consignaron un pormenorizado análisis probatorio acerca de la autoría atribuida al procesado JHON JAIRO MUENTES MUENTES en los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación.
Al agotarse las fases propias de la primera instancia se concluyó que las pruebas demostraban su responsabilidad en los delitos imputados.
Con todo, en ningún momento de la actuación ni siquiera se insinuó que hubiese algún error en la calificación jurídica.
La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor, sin que aludiera al tópico que ahora plantea, por lo que la decisión de segundo grado se limitó a responder las inquietudes presentadas, relativas a que la falsedad obedeció a un error que debieron corregir los superiores del acusado y que éste no pudo cometer el delito de peculado por apropiación, porque no tenía los bienes bajo su custodia o administración.
No obstante lo anterior, el apoderado de confianza del sentenciado interpuso el extraordinario recurso a través del cual, invocando la violación directa de la ley sustancial, pretende que la Sala se pronuncie sobre la prueba valorada en las instancias y determine que en este caso MUENTES MUENTES debe responder por el delito de estafa, en consideración a que mediante la falsificación de la nómina indujo en error a sus superiores para obtener un provecho económico ilícito; y, siendo la falsedad apenas parte del ardid empleado para lograr el fin perseguido, no podría admitirse que hubo concurso entre esta conducta y los atentados contra el patrimonio económico, que en todo caso deben asumirse como delito continuado.
De acuerdo con las consideraciones que vienen de exponerse, es claro que el demandante carece en este caso de legitimidad en la causa, porque el sustento de la censura que ahora propone ni siquiera fue objeto del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado.
Lo cierto es que la defensa –se itera– nunca se mostró en desacuerdo con la calificación jurídica de las conductas, mucho menos con que se tratara de un concurso homogéneo y heterogéneo de delitos, a pesar de que supuestamente resultaba perjudicial para su asistido.
Aún en el evento que se pudieran superar esos escollos, para la Sala es claro que el cargo postulado no resiste el análisis de la adecuada fundamentación, pues, con la expresión de la causal de casación contemplada en el numeral primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la violación directa de la ley sustancial, oculta su intención de contraponer su criterio a los juicios valorativos de las instancias, a partir de los cuales se determinó que JHON JAIRO MUENTES MUENTES tenía la disponibilidad jurídica del dinero cuya apropiación se le atribuye, lo que difiere notoriamente de la custodia o administración que reclama el demandante, porque son estas últimas las exigencias que se predican cuando los bienes de los que se apropia el servidor público pertenecen a los particulares.
Conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala, la casación atiende a unos fines superiores que se concretan en la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, articulo 206).
Sin embargo, de ninguna manera se puede entender que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para plantear un debate respecto de los puntos que omitió impugnar en la debida oportunidad.
Ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y adecuada argumentación inherentes a cada motivo extraordinario de impugnación, para persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.
Se advierte que el escrito presentado por el defensor de JHON JAIRO MUENTES MUENTES, no cumple las exigencias de admisibilidad que consagra el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, como que si bien identificó los sujetos procesales y la sentencia demandada; hizo una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal; y señaló cuál era la causal que invocaba; no formuló el cargo indicando de forma clara y precisa sus fundamentos.
Con todo, el principio de limitación que rige en casación le impide a la Sala corregir las deficiencias anotadas, en tanto no le corresponde asumir la carga argumentativa exclusiva del recurrente para complementar, adicionar o enmendar el libelo, porque la casación no es otra instancia ordinaria; su finalidad es promover un juicio técnico y jurídico contra la sentencia que pone fin a un proceso, en orden a demostrar su ilegalidad.
No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que el reproche presentado por el impugnante se ha respondido negativamente, considera la Sala oportuno, en cumplimiento de la función pedagógica que le corresponde, recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar, en cada caso, la formulación de los cargos y específicamente del que trató de esbozar el apoderado especial del procesado.
En efecto, ha dicho la Sala que si el reproche se formula con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, al actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error (i) por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; o, (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.
Además, deberá abstenerse de reprochar la prueba y Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia.
Igualmente, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis –exclusión evidente o indebida aplicación– y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.
Si el demandante predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquél que en su lugar debe ser atribuido.
Deberá tener en cuenta que respecto de una misma disposición legal no puede alegarse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida.
Al optar por esta clase de violación de la ley sustancial, deberá el impugnante indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal y citar las normas que se estiman infringidas.
Por último, si por esta vía el censor reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia reconoció formalmente la presencia de la incertidumbre y, sin embargo condenó, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del precepto llamado a definir el caso18.
El libelista no cumplió esas mínimas exigencias, porque resulta evidente la inexistencia del supuesto yerro, es decir, la aplicación indebida de las normas de derecho sustancial (art. 31, 286 y 397 del C. P.), ya que ninguna de las instancias admitió que el procesado estuviera en imposibilidad de disponer jurídicamente del dinero o que la falsedad escasamente constituyera un ardid para inducir en error a otro, como lo afirma el demandante quien, dicho sea de paso, al argumentar de esa forma lo que hizo fue reprochar la apreciación de la prueba y rebatir los hechos declarados por el Tribunal.
Así motivó el Juez Colegiado su decisión:
“En términos sencillos, para lo que nos ocupa, la tarea que representa el núcleo central de la imputación obedece a la expedición de las nóminas por los meses de noviembre de 2003 y marzo y abril de 2004, donde el aquí acusado, en uso de sus facultades como codificador de nómina de la Escuela de Aviación de la Policía, se adjudicó una bonificación por buena conducta por las sumas de $320.000 y $350.000, esta última por los dos meses en mención, sin que tuviera derecho a ello, habida consideración que el Decreto 1091 de 1995 excluye al personal policial ejecutivo de la consecución de dicho estipendio, como acontecía para su caso, entendiéndose con tal proceder, como el “extender” al que se refiere la norma.
Ahora bien, no se discute que ciertamente, el trámite necesario en el cometido de la expedición de los reportes de nómina en alusión, precisa de la concurrencia de cada uno de los intervinientes enunciados por la censora en el cargo blandido, conforme las directrices trazadas en el instructivo No. 055 del 24 de octubre de 2003, emanado de la Dirección General de la Policía Nacional, obrante a folios 28 y s.s. del C.1; empero, destáquese que con independencia al grado de responsabilidad atribuible individualmente a tales suscriptores, lo cierto es que, para el caso sub judice, la actividad de consignar una falsedad o la omisión de callar la verdad por parte del aquí encartado sobre tales documentos, pudo perfectamente consumarse.
Ello, por cuanto si bien es verdad el procesado no era el único o exclusivo responsable del control sobre las nóminas de la Escuela de Aviación, como atinadamente lo adujo el a–quo, sí se evidencia insoslayable que su actividad concreta le impelía un deber inexcusable de fidelidad, a la manera de entender que esos datos introducidos en el sistema y necesarios en el cometido de dar vida jurídica a los reportes de nómina en mención, no sólo se advierten parte del documento público, sino propios de la función pública discernida al policial, como él mismo lo expuso en la diligencia de indagatoria, al inquirírsele acerca de sus funciones en la pluricitada guarnición: “…mi cargo era jefe de hojas de vida y de la nómina y mi superior inmediato era el señor CT. MARTIN MOSQUERA PERDOMO y mis funciones eran las de llevar las hojas de vida y codificar las diferentes primas a que tenía derecho el personal…”, súmase a lo anterior, que obra en el plenario visible a folios 23 y s.s. C.1, el Manual de Funciones asignadas al aquí encartado, entre las que se destacan:
“4. Verificar a través de la nómina el reconocimiento de primas de orden público y partida de Alimentación, con el fin de reconocer quien tiene derecho y así mismo descontarle a quien no lo tienen (sic); de acuerdo a la Resolución 9360 del 1994 (Ver anexo No. 2).
“5. Verificar que el personal nominado este (sic) devengando el sueldo y las primas establecidas en los Decretos 1212 de 1990, Decreto 1213 de 1990, Decreto 1214 de 1990, Decreto 1091 de 1995 y los Decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional donde estipulan los sueldos a los empleados de la policía (sic) Nacional al año correspondiente.”
Entonces, cuando el documento expedido o “extendido”, si se quiere, estipula como verdad que el ex patrullero JHON JAIRO MUENTES MUENTES tiene derecho a una bonificación por buena conducta, cuando ello no era así por ser un servidor en el nivel ejecutivo en ese entonces, indefectiblemente allí se está incluyendo el apartado de falsedad ideológica atribuido al acusado, por virtud de que esa manifestación final obedece precisamente a que él introdujo en el sistema la materialidad de la novedad de la bonificación en cuestión, máxime cuando quiera que tenía pleno y libre acceso al mismo, bajo el password “JMUENTES” y la clave “RAMIRO”, amén de ser el directo beneficiario del acto falsario.
En ese orden de ideas, si la actuación específica del funcionario público representa contrariar la verdad en ejercicio de esas funciones a él deferidas y así se plasma en un documento que pueda servir de prueba, ello por sí solo configura perfecta la ilicitud de falsedad ideológica. Con mayor vigor, si el delito examinado, en tratándose de documentos públicos, no reclama su uso para la consumación, como sucede con la falsedad el documento privado.
(…)
De cara al delito de peculado por apropiación, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha señalado en orden a la realización de la conducta que describe, que puede darse por vía de la relación material que tiene el servidor público con el bien, o en razón de la disponibilidad jurídica que de alguna manera ostenta sobre el mismo a causa de su competencia funcional.
(…)
Así las cosas, frente al caso particular se tiene que de acuerdo con la reseña fáctica ampliamente delimitada ut supra, el procesado JHON JAIRO MUENTES MUENTES, en su condición de Codificador de Nómina de la SEAVI, en tres oportunidades se auto–concedió tres bonificaciones acaecidas los días (sic) en los meses de noviembre de 2003, y marzo y abril de 2004, por las sumas de $320.000, $350.000 y $350.000, correspondientemente, sin soporte en derecho para su reconocimiento, las cuales fueron directamente consignadas a su cuenta de ahorros, conforme se desprende de la prueba documental visible a folios 184 y s.s. del C.1.
Por tanto, atendiendo la competencia funcional del acusado como Codificador, era de su resorte, como ya se acotó en el primer acápite, la verificación de las prestaciones sociales de los miembros de la SEAVI, así como de la administración de la información que sobre dicha materia tenía a su exclusivo cargo, pues dado su acceso a información privilegiada, resulta apenas lógico concluir sin hesitación alguna que, muy al contrario de lo pergeñado por la recurrente, ciertamente tuvo a su cargo la disponibilidad jurídica de las sumas asignadas y cobradas indebidamente por concepto de prestaciones sociales a la Nación, pues evidentemente ese fue el alcance y finalidad de las adulteraciones a las nóminas de la Escuela de Aviación que cometió.”
Por lo demás, y sin que constituya una respuesta de fondo a los argumentos del demandante, el procesado no indujo a nadie en error sencillamente porque las órdenes de pago de nómina las emitía él al incluir los valores que se les cancelarían a los servidores de la Escuela de Aviación de la Policía, en cuya relación incluyó su nombre como beneficiario de una prima reservada para otros funcionarios.
No era necesario que indujera o mantuviera a otro en error para que se le entregara al procesado la prestación económica a la cual no tenía derecho, puesto que era él quien disponía que se le pagara al incluirse en la nómina, registro que se le encargó elaborar en estricto cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que se le señalaron en el manual de funciones.
Entonces, la facultad que se le otorgó a MUENTES MUENTES para que verificara y reconociera los valores que debían incluirse en la nómina, constituye ni más ni menos que la posibilidad de disponer de los recursos oficiales, siendo esa una circunstancia que precisamente permite diferenciar entre el peculado por apropiación y la estafa19, porque en el mencionado atentado contra la administración pública el sujeto activo no tiene que determinar a otro mediante engaño para que le entregue una prestación patrimonial.
Debe la Sala llamar la atención de las instancias, porque de acuerdo con el artículo 397 del Código Penal, si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos, como en este caso, la pena de multa será equivalente al valor de lo apropiado. Sin embargo, resulta lamentable la dosificación del castigo patrimonial que hizo la primera instancia que no fue corregida por el Ad quem, pues erró al determinar la cuantía del dinero del que se apropió JHON JAIRO MUENTES MUENTES, porque solamente tuvo en cuenta dos partidas que suman seiscientos setenta mil pesos ($670.000,oo), cuando lo apropiado totalizaba un millón veinte mil pesos ($1’020.000,oo).
“En cuanto a la pena de multa estará (sic) será igual al valor de lo apropiado, v. gr. SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($670.000.oo).”
Al dosificar la multa por debajo del mínimo indicado, sin que mediara circunstancia normativa válida con incidencia en la situación concreta, se vulneró el principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Sin embargo, a esta altura no es posible subsanar el dislate para restablecer la legalidad vulnerada, porque el único recurrente fue el procesado y, en tal condición, goza de la garantía consagrada en el artículo 31, inciso 2º, de la Constitución Nacional, de acuerdo con la cual no es posible agravar la pena del recurrente único.
Entonces, ante la falta de legitimación en la causa y el abandono del demandante de las exigencias previstas en el artículo 212-3 de la Ley 600 de 2000, en sus atributos de claridad y precisión, la demanda será inadmitida.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de JHON JAIRO MUENTES MUENTES, por su defensor.
Contra este auto no procede recurso alguno, conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de 2000.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 C. No. 1, fol. 1 al 30.
2 Ídem, fol. 31 y 32.
3 Se le escuchó en diligencia de indagatoria el 18 de julio de 2005. C. No. 1, fol. 133 al 135.
4 Ídem, fol. 142 al 157.
5 Ídem, fol. 255.
6 Idem, fol. 272A.
7 C. No. 2, fol. 320 al 347.
8 Ídem, fol. 372 al 377.
9 Ídem, fol.406 al 416.
10 Ídem, fol. 427 al 429.
11 Ídem, fol. 447 al 459.
12 C. Segunda Instancia Fiscalía fol. 3 al 16.
13 C. No. 2, fol. 492.
14 Ídem, fol. 578 y 579al 2 fol. 13.
15 C. No. 3, fol. 610 al 627.
16 Ídem, fol. Fol. 640 al 667.
17 Cuaderno de segunda instancia Tribunal Superior, folios 7 al 23.
18 Sala de Casación Penal. Auto del 31 de marzo de 2008. Rdo. 28260.
19 Sala de Casación Penal. Auto del 23 de mayo de 2012. Rdo. 26957.