41739(11-09-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado ponente:  

FERNANDO  ALBERTO  CASTRO  CABALLERO   

                                    Aprobado Acta N. 302   

Bogotá, D. C.,  once (11) de septiembre  de dos mil trece (2013).   

VISTOS  

Procede la Corte a verificar si la demanda de  casación  presentada  a  nombre  del  procesado  Germán  Espinosa,  reúne los  presupuestos  de  lógica y adecuada fundamentación para su admisión, luego de  que  el  Tribunal  Superior de Bucaramanga el 29 de abril de 2013, confirmara en  su  integridad  la  sentencia  de  primera  instancia  proferida  por el Juzgado  Primero  Penal  del  Circuito  de la misma ciudad que lo condenó como autor del  delito   de   acceso   carnal   violento  en  concurso  homogéneo  y  sucesivo.   

HECHOS  

          Fueron consignados en la sentencia así:   

          “  La  ciudadana Omaria Pisa Camargo, residente en el municipio de  El  Cerro-  Santander, denunció que por espacio de un año Germán Espinosa, su  compañero  permanente,  realizó  tocamientos  de  carácter  erótico  en  los  genitales  de su hija Y.A.P.C, quien para la época contaba con 15 años de edad  e  incluso  la  penetró vaginalmente con sus dedos, lo cual le causó desgarro;  tal  situación se repitió por espacio de un año y en momentos en los que ella  no se encontraba en el hogar”.   

ANTECEDENTES    PROCESALES    RELEVANTES   

1. Por los hechos antes narrados, la madre de  la  menor el 22 de octubre de 2010, denunció a su compañero, lo cual motivó a  la  fiscalía para que iniciara la respectiva investigación y el 31 de marzo de  2011,  le  formulara  imputación como posible autor del delito de acceso carnal  violento  en  concurso  homogéneo  y  sucesivo  agravado  por  el artículo 211  numerales  2º y 5º del Código Penal, cargos que fueron rechazados por Germán  Espinosa.   

En  la misma fecha, solicitó la imposición  de   medida  de  aseguramiento  privativa  de  la  libertad  en  establecimiento  carcelario,  solicitud  a  la  cual  accedió  el Juez de Control de Garantías.   

2.  En  Abril  de 2011, el ente investigador  presentó  escrito  de acusación contra el procesado, reiterando los cargos por  los  cuales le formuló imputación. La respectiva audiencia se llevó a cabo el  16 de junio siguiente.   

3. La vista preparatoria tuvo lugar el 30 de  junio  y  el  juicio  inició  el  9  de  agosto posterior, el cual culminó con  sentencia  condenatoria  proferida  por el Juzgado Primero Penal del Circuito de  Bucaramanga  que  le  impuso  a Germán Espinosa la pena de 22 años de prisión  como  autor  del  delito  de  acceso carnal violento agravado, de acuerdo con la  descripción  típica  de  los  artículos  205, 211 numerales 2º y 5º, normas  modificadas  por  los  artículos 7º de la Ley 1236 de 2008 y 30 de la Ley 1257  del mismo año.   

Como   pena   accesoria   le   impuso   la  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por el  término de 20 años.   

4.  La  sentencia  de  primera instancia fue  apelada  por  el defensor del acusado, motivo por el que el Tribunal Superior de  Bucaramanga  en  fallo  del  29 de abril de 2013, la confirmó en su integridad.   

5.  Contra  la  anterior  determinación  la  defensa  interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya calificación de  la demanda es el objeto del actual pronunciamiento.   

EL LIBELO  

El  profesional que representa los intereses  del  acusado,  presenta  tres  cargos  contra  la sentencia de segunda instancia  así:   

    

1. Nulidad     

Al amparo de la causal segunda prevista en el  artículo  181  de  la  Ley  906  de 2004 y el artículo 457 del mismo estatuto,  indica  que  se  configura  una  trasgresión  al debido proceso y al derecho de  defensa  por  desconocimiento  del  principio  de necesidad de la prueba que dio  lugar  a  la  falta  de  certeza  acerca  de  la  responsabilidad  del  acusado.   

Sustenta  su  afirmación  en  que  no  pudo  practicarse  el testimonio de la menor víctima, dado que hubo que interrumpirse  por  la afectación psicológica que sufrió la niña durante el interrogatorio,  quedando  duda  frente  a  aspectos  sustanciales  de  la  acusación cuando por  ejemplo ella manifestó que su padrastro no la había violado.   

Considera  que  difícilmente  la menor pudo  verse  influenciada por un trastorno de dicha naturaleza, en la medida en que es  una   joven   de   17   años  con  la  madurez  suficiente  para  enfrentar  la  situación.    

Resalta que pese a la denuncia de la madre de  la  menor  y a la prueba pericial, al final del proceso, madre e hija admitieron  que  la sindicación contra Germán Espinosa fue el producto de una retaliación  por  la  agresión  física  y  verbal  que éste había causado a su compañera  permanente,  aspecto que de haber sido tenido en cuenta, muy seguramente habría  concluido  en  la  absolución del acusado, por la duda en torno a la ocurrencia  del hecho.   

Como normas violadas cita los artículos 29,  228 y 230 de la Constitución Política.   

Solicita   la   anulación   del  proceso,  retrotrayéndolo a la audiencia de juicio oral.   

    

1. Violación directa de la norma sustancial.     

Indica que el fallador incurrió en un error  in  iudicando  por  la  equivocada selección de la norma que tipifica el delito  endilgado,  esto  es,  artículo  205  del  Código  Penal, concurriendo así la  causal  primera  de  casación  según  el  artículo  181  de  la  Ley  906  de  2004.   

          Soporta  el  reparo  en  la  inexistencia  de  prueba para condenar,  concretamente   sobre  el  ingrediente  normativo  de  la  violencia,  pues  los  sentenciadores  presumieron  que el desgarro en el himen de la ofendida, tuvo su  causa  en la violencia ejercida por el procesado, sin que se admitiera prueba en  contrario.   

          Recava               que               es               “inverosímil”  aceptar  que  Germán  Espinosa,  accediera  carnalmente  a  su  hijastra,  cuando  en el hogar siempre  permanecían  los  otros  hijos, al igual que ésta no ejerciera ninguna acción  de  defensa,  si  su  formación en la escuela secundaria le permitía saber que  podía  proteger  su  integridad  y  dignidad  por  lo menos pidiendo auxilio en  alguna de las 33 ocasiones en las que dijo haber sido agredida.   

          Añade  que  aunque  el  dictamen  médico  legal  forense haya dado  cuenta  de  un acceso carnal, dicha probanza no acredita que la víctima hubiese  sido agredida en forma violenta.   

          Aunque  consigna  que  cuando  hace uso de la vía de violación que  invoca,  transgresión directa, corresponde al censor aceptar la declaración de  los   hechos   sin   que   le  sea  dable  discutir  las  pruebas,  “para  la  clarificación  del  cuestionamiento  deviene admisible  alguna anotación probanzal (sic) sobre el particular”.   

          Los  preceptos  que considera trasgredidos, son los artículos 9º y  10º  de  la  Ley  599  de  2000,  al  estimar  la atipicidad del comportamiento  endilgado a su representado.   

          3.  Subsidiario: Violación indirecta de  la norma sustancial   

          Siguiendo  la  causal  primera  del artículo 181 de la Ley Procesal  Penal,   afirma   la   carencia  de  prueba  acerca  del  ingrediente  normativo  consistente  en  la  violencia, insistiendo en que era poco probable que tuviera  lugar  el  episodio  del  acceso  violento, ante la presencia constante de otros  miembros  del  hogar en la vivienda, desvirtuándose así, la concurrencia de la  oportunidad propicia para que se ejecutara el delito.   

          Del  mismo  modo  indica  que  es  carente  de  credibilidad  que la  víctima  no  pidiera  auxilio a sus hermanos y mostrara completa pasividad ante  el  comportamiento de su padrastro “de tal suerte que  el  padrastro  hubiese  experimentado  la  vergüenza  y  el  temor  de  que  su  comportamiento  delictual  llegase  al  conocimiento de su consorte, con lo cual  hubiese  suspendido  los presuntos ataques lascivos en contra de la hijastra”.   

Concluye que emerge duda razonable que al no  ser  reconocida  por los jueces de instancia conllevó a la indebida aplicación  de una norma de derecho sustancial.   

          Como  normas  violadas  refiere  el artículo 29 constitucional, 7º  del Código Penal y 381 de la Ley 906 de 2004.   

          Solicita  que  se case la sentencia de segunda instancia, con el fin  de  que se decrete la nulidad del juicio oral o se opte por absolver al acusado.   

         

         

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1. La Sala ha precisado que en la Ley 906 de  2004,  si  bien  no se exige un quantum mínimo de pena legal para el delito que  se  trate como presupuesto para acudir a la sede extraordinaria, de todas formas  se  imponen  unos  requisitos  mínimos,  cuales  son,  contar con interés para  impugnar,  señalar  la  causal,  desarrollar  los  cargos  en  forma  lógica y  coherente  en  aras  de  que  se  cumpla alguno de los fines establecidos por el  legislador  en  el  artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada  impugnación,  esto  es,  la efectividad del derecho material, el respeto de las  garantías  de  los  intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por  éstos  y  la  unificación  de  la  jurisprudencia1.   

Una   vez   clarificado  lo  anterior,  se  verificará  si  la demanda presentada en nombre de Germán Espinosa, cumple las  anteriores exigencias.   

2. Calificación de la Demanda  

          2.1 Nulidad   

          El  recurrente acierta en la selección de la causal en la medida en  la  que  invoca  el numeral 2º del artículo 181 del Código Procesal Penal del  año 2004, el cual alude al desconocimiento del debido proceso.   

          Sin  embargo,  sus  argumentos  los  dirige a sustentar una falta de  aplicación  del principio de in dubio pro reo al estimar que no concurre prueba  suficiente  para acreditar la responsabilidad del acusado en el hecho delictivo,  toda   vez  que  el  testimonio  de  la  ofendida  se  tuvo  que  suspender  por  recomendación del psicólogo.   

La  causal  de  nulidad impone al demandante  identificar   la   clase   de   irregularidad   sustancial   que   determina  la  invalidación,  plantear  sus  fundamentos  fácticos, indicar los preceptos que  considera  conculcados  y  expresar  la  razón  de su quebranto, especificar el  límite  de  la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la  cobertura de la nulidad.   

Del   mismo   modo   debe  evidenciar  que  procesalmente  no  existe  manera  diversa  de restablecer el derecho afectado y  acreditar  que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en  la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado.   

Lo  anterior  en  consideración  a  que  la  invocación  de  la causal segunda de casación según la sistemática de la Ley  906  de 2004, debe estar acorde con los principios que regulan las nulidades, de  los  cuales  tiene  que  ocuparse  el  censor  al  abordar  la  demostración de  irregularidades  que afecten gravemente la estructura del proceso y que impongan  la  infirmación  del  fallo  como remedio extremo para restablecer la garantía  fundamental trasgredida.   

Dicha argumentación es ausente en el libelo  presentado  a  nombre  de  Germán  Espinosa,  pues  su defensor se conforma con  indicar  que  la  falta  del  testimonio  de  la menor conlleva a dudas sobre la  ocurrencia  del  hecho,  sin  indicar los motivos por los cuales el proceso debe  retrotraerse,  cuando  la  solución  en  este  caso,  de prosperar su reproche,  sería  la de casar la sentencia emitiendo el fallo de sustitución en el que se  absuelva al acusado.   

Adicional  a  lo  anterior  al verificar la  situación  en  la  que  edifica su pedimento de nulidad, observa la Sala que la  misma  no  corresponde a los antecedentes del juicio oral, pues lo cierto es que  la  ofendida  vertió  su  testimonio,  contestando  las  preguntas  tanto de la  fiscalía  como  las  propuestas  por  la  defensa  y  que fueron formuladas por  conducto  de  la defensora de familia con la asistencia de una psicóloga, sólo  que  ante  la respuesta negativa de la joven acerca de haber sido abusada por su  padrastro,  los  interrogatorios de fiscalía y defensa no pudieron proseguirse,  dado  que  las  preguntas  siguientes dependían de una respuesta afirmativa por  parte  de  la  víctima,  quien  al  cuestionamiento  de ambas partes acerca del  episodio  sexual  al  que presuntamente fue sometida por su padrastro, contestó  que éste no había tenido ocurrencia.   

Con posterioridad a que la joven absolviera  ambos  interrogatorios,  es  que  la psicóloga recomienda no continuar con más  preguntas porque la niña se mostraba ansiosa.   

Como   se  observa  en  forma  alguna  la  acusación  de la defensa coincide con lo acontecido durante el desarrollo de la  audiencia  de  juicio  oral,  en  la medida en que lo cierto es que la joven sí  respondió  a sus interrogantes, sólo que ante sus respuestas negativas, debió  cerrarse  el  interrogatorio  elaborado  por  el  defensor, siendo claro que esa  ocasión negó el abuso sexual por parte de su padrastro.   

Adicionalmente,  antes  que  un  motivo  de  invalidación  lo  que  en últimas propone el casacionista es el reconocimiento  de  una  duda  probatoria  frente  a  la  retractación  de  la víctima y de su  progenitora,  respecto  de  las  iniciales  sindicaciones  que  lanzaron  contra  Germán  Espinosa cuando acudieron a la inspección de policía del municipio de  El  Cerrito  – Santander a  denunciar  el  hecho,  cuestión  que  tenía  que  intentarse por la vía de la  trasgresión  indirecta  de  la norma sustancial, acreditando que el fallador se  equivocó  al  valorar las pruebas y que por ello no reconoció la existencia de  ese estado de duda en torno a la ocurrencia del suceso delictivo.   

Pero   en   últimas   tal  yerro  en  la  apreciación  de  los  medios  de convicción, no se soporta en errores de hecho  determinados  por  falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio, sino en  la  pérdida del poder demostrativo de la narración inicial de la ofendida y de  su  señora  madre,  ante  la  retractación que fue palmaria en el juicio oral,  habida  cuenta que para la defensa tal circunstancia, hace que no exista certeza  en  torno a la materialidad del delito, fortaleciéndose así su tesis acerca de  que  el hecho realmente no tuvo ocurrencia y que la denuncia fue el resultado de  una  acción  de  venganza  contra  el  procesado,  gestada  entre madre e hija.   

Frente a la retractación del testigo valga  recordar  como  lo  ha  precisado  en  varias oportunidades la Sala, ésta no le  resta  credibilidad  al  testimonio,  ni  descarta  de  tajo  la veracidad de la  primera  declaración,  pues compete al fallador analizar el conjunto probatorio  e  indagar  acerca  de los motivos por los cuales una persona decide retractarse  negando  su  dicho  inicial,  al igual que aquellos que lo llevaron a narrar los  sucesos  como  primero lo hizo, en orden a determinar cuál de las dos versiones  encuentra  eco  en  los  demás  medios  de  convicción y permite establecer la  verdad como fin del proceso.   

“Frente  a  este  fenómeno,  denominado  retractación,   la   Corte   se   ha   ocupado   en   pacífica   y   reiterada  jurisprudencia2    de    adoctrinar    sobre   la   obligación   de   ponderar   con   criterio  racional  las  distintas    aseveraciones   de   quien   en   declaración   posterior   varía  diametralmente  el  contenido de su dicho, esto a fin de conferirle credibilidad  a  aquella  declaración  del  testigo que corresponda a la realidad decantada a  partir  de  otros  medios  de persuasión y muestre con meridiana claridad cuál  fue   el   motivo   que   propició   el   cambio   de   versión”3.   

         Fue  justamente esta la labor que emprendió el fallador cuando tuvo  en  cuenta  factores muy importantes a la hora de establecer los motivos por los  cuales  la  menor  Y.A.P.C y su progenitora negaron los hechos que fueron motivo  de  denuncia  y  posterior entrevista por parte de un investigador judicial, los  que  además  encontraron  respaldo  probatorio  en  las  valoraciones médicas,  físicas   y   psicológicas,   pracitacadas  a  la  joven  que  confirmaban  el  abuso.     

Es  así  que  escudriñó  en  torno a las  razones  de  la  madre para que en juicio dijera que todo había sido un montaje  para  que  su  compañero  recibiera un ligero escarmiento por haberla golpeado,  dado  que  perdió  el  sostén  económico de su hogar por ser Germán Espinosa  quien  proveía  los  recursos  para  el  sostenimiento  de sus cinco hijos, sin  prever  que  las consecuencias de su denuncia fueran tan graves como para privar  de la libertad a su compañero.   

En  el  juicio  en  varias oportunidades la  declarante  resaltó  que  ella  lo que buscaba era que la autoridad policiva le  hiciera  un  llamado  de  atención  a su compañero por su comportamiento en el  hogar,  no  sólo en lo relacionado con el maltrato físico hacia la madre, sino  por  los  tocamientos  indebidos  que  éste  le  hacía  a  la  menor Y.A.P.C.,  señalando  este como el motivo para denunciar al padre de sus hijos, para luego  indicar  que  después de que denunció fue que se enteró que lo que le dijo su  hija  Y.A.P.C  era  mentira,  pero  al  mismo  tiempo  sostener que acudió a la  autoridad  por  rabia  y  resentimiento,   lo  cual resulta contradictorio,  emergiendo  claro que es la retractación la que se aleja de la verdad como así  lo dedujo el Tribunal.   

En la misma situación se encuentra la menor  quien  negó la sindicación contra su padrastro, por ser el padre de sus cuatro  hermanos  y  quien  proveía  para  su  sustento a pesar de que no era su padre,  desarrollando  sentimientos  de  culpa por generar el estado de privación de la  libertad  en  el  que  éste se encuentra, afectando a todo su núcleo familiar,  cuyos  miembros  en  estos  momentos  dependen  de lo poco que pueda devengar la  madre y de la ayuda de terceras personas.    

Las  anteriores  circunstancias son las que  claramente  conllevaron  a  madre  e  hija  a retractarse en el juicio, buscando  revertir  los  efectos de la investigación penal que se inició por su denuncia  y que eran del todo desconocidos para estas dos mujeres.   

Fueron   tales   eventualidades  las  que  acertadamente  consideró  el  fallador  para  concluir la verdad de los sucesos  investigados  por  la fiscalía y que no dan lugar a dudar sobre su ocurrencia y  autoría atribuible al aquí acusado.   

Ante  los  yerros  en  la demostración del  reparo  conforme  a  las  exigencias  de un cargo como el de nulidad, además de  verificarse  el  estudio razonado en la sentencia en torno a la retractación de  dos  de las testigos de cargo, sin que haya lugar a la aplicación del principio  de in dubio pro reo, dicha censura será inadmitida.   

Violación  Directa  de la norma sustancial   

El  numeral primero del artículo 181 de la  Ley  906  de  2004, que es el utilizado por el censor para presentar la censura,  el  mismo se refiere al desconocimiento directo de la norma sustancial que puede  presentarse  por  exclusión  evidente  de  la  norma llamada a regular el caso,  aplicación   indebida  o  interpretación  errónea  de  determinado  precepto,  supuestos  todos   estos  en  los  que  el  casacionista debe abstenerse de  discutir  la  valoración  probatoria  hecha  por  el fallador, pues se trata de  hacer ver simplemente un yerro en la aplicación del derecho.   

La Corporación4 de tiempo atrás tiene sentado  que  para recurrir en casación a través de la violación directa, se exige que  la demanda cumpla los siguientes requisitos:   

Afirmar y probar que el juzgador de segunda  instancia  ha  incurrido  en error ya sea (i) Por falta  de  aplicación  o exclusión evidente, que se presenta  cuando  el  funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por  eso,  no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley  que  regula  la  materia y por ello no la tiene en cuenta, habiendo incurrido en  error  sobre  su  existencia  o  validez  en  el  tiempo  o  en el espacio; (ii)  Por  aplicación indebida que  se  origina  cuando  el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los  hechos  o,  cuando  habiendo  acertado  en su adecuación, desatina al elegir la  norma   correspondiente   a   la  calificación  jurídica  impartida.  Y  (iii)  Por interpretación errónea,  que  ocurre  cuando  el  Juez  selecciona  bien  y  adecuadamente  la  regla que  corresponde   al  caso  sometido  a  su  consideración,  pero  se  equivoca  al  interpretarla  y  le  atribuye  un  sentido  jurídico que no tiene, o le asigna  efectos contrarios a su real contenido.   

De  las  referidas  formas de transgresión  directa  de  la  ley,  el censor elige la indebida aplicación del artículo 205  del  Código  Penal,  el cual describe la conducta de acceso carnal violento por  la  que  el  procesado  fue acusado y condenado, al estimar que de los medios de  convicción,  por  un  lado  no se extrae la prueba de que el acceso carnal haya  estado  mediado  por un episodio violento lo que hace atípica la conducta, y de  otro, que el hecho  realmente haya acontecido.    

Como   se   observa,   es   evidente   la  inconformidad  del  casacionista  con la valoración probatoria desplegada en la  sentencia  y  por  contera con la declaración del acontecer delictual concluida  por  los  falladores, contrariando los presupuestos de debida fundamentación de  un  cargo  de  violación  directa de la norma sustancial que como se indicó en  precedencia,  impone mostrar conformidad con la estimación probatoria contenida  en el fallo.   

         Y   ello  es  así  porque  la  presunta  indebida  aplicación  del  artículo  205  del  Código  Penal,  la  hace consistir en la carencia  de  prueba  acerca  del  supuesto  fáctico  que soporta este tipo penal, señalando  además  en  forma  incoherente  que el hecho es atípico porque no se acreditó  violencia  en  el acceso carnal, pero al mismo tiempo que dicho episodio no tuvo  ocurrencia,  infringiendo  así  el principio lógico de no contradicción, pues  mal  puede  afirmar  que  un  suceso  no  existió  y  al  mismo  tiempo que sí  aconteció,   pero   no   en  las  circunstancias  definidas  por  el  juzgador.   

         Sin  mayor  dificultad  se  logra  señalar que la inconformidad del  demandante  radica  en  el poder demostrativo que se otorgó al peritaje médico  legal,  el  cual  dio  cuenta  de una lesión genital antigua consistente con un  acto  de  penetración,  medio  de  convicción que valorado en conjunto con las  demás  probanzas ratificó el señalamiento de la víctima acerca de que había  sido  abusada por su padrastro, sin que concurriera otra probanza que abriera la  posibilidad  de  concluir  otras causas de dicho hallazgo físico, distinto a la  personal  apreciación  del  recurrente  para  quien  sí  pueden  emergen otras  explicaciones  que  justifiquen  el  desgarro  en el himen de la joven, pero sin  especificar  en qué basa tal razonamiento o qué elemento de juicio lo soporta.   

         En  dichos  términos,  el libelista debió optar por la senda de la  trasgresión  indirecta de la norma sustancial por errores de hecho derivados de  falsos  juicios  de  existencia,  haciendo  ver  a  la  Corte la evidencia o los  elementos  materiales probatorios dejados de valorar por el fallador y que daban  cuenta  de  que  concurrían  circunstancias  distintas  a  un  acceso carnal no  consentido,  para explicar el estado de los genitales de la menor o por lo menos  que  llevaran  a  establecer  una duda razonable sobre tal aspecto.  Empero  observa  la  Corte  que ninguna de las pruebas incorporadas al juicio abre dicha  posibilidad.   

         Ahora  bien,  en  cuanto  al presunto consentimiento otorgado por la  joven  ofendida  para  ser accedida por su padrastro, pues en últimas es lo que  propone  el  censor,  cuando indica que no se acreditó una acción violenta por  parte  del  acusado,  dicha  conclusión  está basada en su propio razonamiento  acerca  de  que  no  concibe  como  una  jovencita de 15 años no hizo nada para  defenderse.   

         En  primer  lugar,  ese  tipo  de  presunto  yerro  que  conllevó a  otorgarle  credibilidad  al  dicho  de la víctima, tenía que postularlo por la  senda  del  falso  raciocionio,  demostrando la transgresión a las reglas de la  experiencia,  en  orden  a  acreditar que en la mayoría de los casos cuando las  víctimas   de  agresión  sexual  que  superan  cierta  edad  o  están  en  la  adolescencia,  son  abusadas   por  sus  parientes  cercanos, ellas ejercen  acciones  de  defensa o repelen en forma contundente la agresión para que ésta  no  se  repita, cuestión difícil de acreditar, pues lo cierto es que lo que la  experiencia  enseña,  es  que  la  edad  de  la  víctima  no  es un factor que  dificulte  el  abuso  sexual, pues es la relación familiar con el victimario lo  que  hace  que  ésta  soporte  obligadamente  el  abuso,  situación  que puede  prolongarse  por  mucho  tiempo  y  que  en muchos casos sale a la luz porque es  advertida por otra persona.   

         Del  anterior  examen,  emerge  claro  que el casacionista funda una  presunta  trasgresión directa de la ley sustancial por aplicación indebida del  artículo  205  del  Código  Penal,   en  equivocaciones  en el proceso de  estimación  probatoria,  cuestión  que  tenía que postular y demostrar por la  vía  de  la  infracción  indirecta de la norma, no obstante omitió satisfacer  las  exigencias  de  este  tipo  de  reparo, del cual ni siquiera hace mención.   

2.3   Violación indirecta de la norma  sustancial   

El  tercer reproche lo presenta por la vía  de  la  trasgresión  indirecta  de  la  norma,  alegando  básicamente el mismo  discurso  del cargo anterior en torno a que no se demostró que el acceso carnal  hubiese  sido  violento, al mismo tiempo que los hechos narrados por la ofendida  ocurrieran  realmente,  dado  que  en  la  residencia  donde  dijo acontecieron,  siempre   permanecían   otros  miembros  del  grupo  familiar,  concluyendo  la  existencia de duda probatoria.   

La exposición de recurrente claramente deja  ver  su  desconocimiento  acerca  de  las  exigencias  lógicas  y  de  adecuada  fundamentación  acerca  de  un  cargo  de  violación  indirecta  de  la  norma  sustancial,  pues  en  todo  caso  le  corresponde especificar si el yerro en la  apreciación  del  conjunto probatorio lo fue por errores de hecho o de derecho,  al  igual  que  el  falso juicio que determinó al fallador en la incursión del  tal  desatino,  esto  es  en  su  orden,  identidad,  existencia  o raciocino, o  convicción o legalidad.   

Del mismo modo le corresponde identificar la  probanza  que  fue  indebidamente apreciada u omitida en la sentencia, así como  su  idoneidad  para  desquiciar  el  fallo de segunda instancia, es decir que de  haberse  valorado en forma correcta, la conclusión del fallador habría sido la  opuesta a la deducida en la decisión atacada.   

Ninguno   de   estos   requerimientos  es  satisfecho  por  el  censor,  habida cuenta que se conforma con poner en duda la  versión  de  la  joven  agredida,  basado  en  su personal criterio, más no en  razones  objetivas  soportadas  en  el material probatorio que permitan concluir  que  el  hecho  no  existió  o  que  la víctima consintió en que su padrastro  manipulara  sus  genitales,  de  forma  tal que deba quebrarse la presunción de  acierto y legalidad que cobija la sentencia del Tribunal.   

En   este  orden  de  ideas,  la  demanda  presentada  a  nombre  de  Germán  Espinosa  será inadmitida, pues en últimas  acudiendo  a  distintas  causales  de  casación y a diversos cargos, propone la  misma  queja  que  no es otra que la de exponer una supuesta duda probatoria con  base   en  su  criterio,  acerca  de  la  inexistencia  del  hecho,  para  luego  ilógicamente  afirmar  la  ocurrencia  del  mismo,  pero  con  la  carencia del  ingrediente  relacionado con la violencia como elemento del tipo que describe el  artículo 205 de la norma penal sustancial.   

3.  En caso de que se acuda al mecanismo de  insistencia,  deberán  seguirse  los  parámetros  fijados en el Auto del 12 de  diciembre de 2005, radicado 24.322.   

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE:  

primEro:        Inadmitir   la   demanda   de  casación  presentada a favor de Germán Espinosa.   

SEGUNDO:  Contra  esta  decisión,  de  conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley  906    de    2004,    es   facultad   del   demandante   elevar   petición   de  insistencia.   

             

Cópiese,      comuníquese      y  cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSE  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                                                FERNANDO       ALBERTO       CASTRO  CABALLERO   

MARIA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ                        GUSTAVO  E.  MALO  FERNÁNDEZ                                                        

LUIS      GUILLERMO      SALAZAR  OTERO                                                    JAVIER  ZAPATA ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Auto  del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros.   

2 Cfr.  sentencias  del 11 de diciembre de 2003, radicación 17.005, 29 de septiembre de  2004,  radicación  21.939,  2  de  julio  de  2008,  radicación  23.438, 14 de  diciembre de 2009, radicación 27.941, entre otras.   

3  Casación 31134 del 5 de junio de 2013.   

4 Corte  Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005,  radicación   19627  y  de  3  de  agosto  de  2005,  radicación  19643,  entre  otras.     

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