41171(03-07-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrada Ponente:  

MARÍA DEL ROSARIO  GONZÁLEZ  MUÑOZ   

Aprobado Acta No. 208  

          Bogotá D.C., julio (3) de dos mil trece (2013).   

VISTOS  

Se  pronuncia  la  Corporación  sobre  el  recurso    de    apelación    interpuesto    directamente    por   César  Fardy Rojas Barrantes, en calidad  de   víctima,  contra  la  providencia  emitida  el  9  de  abril  de  2013  por la Sala Penal del Tribunal  Superior  de  Armenia, por cuyo medio precluyó la investigación adelantada por  el   delito   de   prevaricato   por  omisión  contra  el  doctor  LUIS  GERARDO  VALENCIA MARTÍNEZ, fiscal  seccional de esa ciudad.   

ANTECEDENTES RELEVANTES  

Ante  el  Tribunal Superior de Armenia, con  fundamento  en  la  causal  4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal  Primero   Delegado   ante  esa  Corporación  solicitó  la  preclusión  de  la  investigación   adelantada  contra  el  doctor  LUIS  GERARDO   VALENCIA  MARTÍNEZ,  con  ocasión  de  la  denuncia  instaurada  por el señor César Fardy Rojas  Barrantes,   según  la  cual  habría  omitido  dar  respuesta  al  derecho de petición radicado ante su despacho el 4 de septiembre  de 2006 por el quejoso.   

En  audiencia  del  9  de  abril de 2013 el  Tribunal  de  instancia  escuchó  la  sustentación  de  la solicitud, efectuó  traslado  de  la  misma  a  la  defensa, a la víctima y al Ministerio Público,  luego  de  lo  cual  precluyó  la investigación por la causal invocada, siendo  impugnada  la  determinación por la víctima, quien inmediatamente sustentó el  recurso.   

LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN  

          La  Fiscalía  impetró la preclusión de la investigación seguida  contra   el   doctor  VALENCIA  MARTÍNEZ  porque  el  artículo  414 del Código Penal sanciona a quien, de  manera  dolosa,  es  decir,  con  conciencia  y  voluntad,  infrinja  la ley. No  obstante,  adujo,  en  el  caso  examinado  ni  siquiera  hay lugar a revisar el  elemento  subjetivo  del  tipo  porque  no  se configuró ninguna omisión en la  conducta  del  funcionario,  pues la solicitud del quejoso se enmarca dentro del  derecho  de  postulación  y  no  como  una  petición  administrativa, luego la  respuesta  debía adoptarse en las oportunidades procesales pertinentes, lo cual  no  se  dio en razón a que operó el fenómeno de la prescripción y el escrito  se  radicó  cuando  el  fiscal ya se había pronunciado sobre los aspectos cuya  aclaración se pretendía.   

Entonces,  advirtió,  sea  a través de la  resolución  por  cuyo  medio  se declaró prescrita la acción penal o mediante  las   numerosas  respuestas  a  iguales  solicitudes,  el   investigado   contestó   las  inquietudes  del  peticionario,  incluso,  sin  que  tuviera  obligación  de  hacerlo dado que se  procedía  por  un  delito  contra  la  seguridad  pública  respecto  del  cual  César   Fardy  Rojas  no  estaba  legitimado  para  hacer postulaciones porque no derivaba una afectación  concreta a sus derechos.   

Finalmente,  puntualizó,  si  en gracia de  discusión  el fiscal no hubiese contestado la petición, ello sería entendible  por  los  más  treinta  escritos  radicados y por lo dificultoso de entender su  contenido,   dada  la  forma  desordenada  de  plantear  múltiples  y  diversos  aspectos.     

PROVIDENCIA IMPUGNADA  

El  Tribunal  inicia  señalando  cómo los  medios  de  conocimiento  allegados no evidencian que se haya otorgado de manera  precisa  respuesta  a  la  petición  radicada el 4 de septiembre de 2006 por el  señor   César  Fardy  Rojas  Barrantes.   

Sin embargo, considera que no es suficiente  la  presencia  de un hecho irregular para predicar la comisión de un delito por  cuanto  el  principio  de intervención mínima limita la intrusión del derecho  penal  a  los  eventos  donde  se  concrete  una  afectación de valía a bienes  jurídicos   relevantes   para  la  comunidad.  De  esta  manera,  su  carácter  fragmentario  comporta  que  no  se  pueda  utilizar  para  controlar  cualquier  conducta  o  conflicto  y,  por  ello, “las lesiones  meramente  formales  y puras desobediencias y las afectaciones sin trascendencia  social    no    hacen   parte   del   objeto   del   derecho   Penal”.      

En ese contexto, aduce, aunque el indiciado  no   envió  al  señor  Rojas  Barrantes  un escrito haciendo expresa alusión a la petición en cuestión,  dicha  omisión  es  intrascendente  para  el  derecho penal, no sólo porque no  afecta  el  bien  jurídico  de  la  administración  de justicia sino porque en  múltiples  ocasiones  se  emitieron  decisiones  y  comunicados  con los que se  respondieron sus inquietudes.   

Además, destaca cómo cuando se recibió la  solicitud   ya   se   había   proferido  resolución  inhibitoria  (el   29  de  agosto  de  2006)  ante  la  prescripción  de  la  acción,  decisión  en  la  cual,  de  forma expresa, se  clarificó  que  el  delito  investigado  era  el  de  porte ilegal de armas, se  delimitaron  las  circunstancias en que se habría concretado y se identificaron  las   pruebas  acopiadas,  siéndole  comunicada  tal  decisión  por  medio  de  telegrama  al  denunciante Rojas Barrantes.   

De  otra  parte,  el investigado respondió  gran  cantidad  de  solicitudes  en  las que se hizo claridad sobre los aspectos  inquiridos  por  el  peticionario,  de  lo  cual  dedujo  el  suministro  de  la  información  impetrada, por manera que “la omisión  en  contestar  de manera particular esa solicitud no tiene ninguna trascendencia  para    el    Derecho    Penal    y,    por   tanto,   es   atípica”.   

LA IMPUGNACIÓN  

          El    señor    César   Fardy   Rojas  Barrantes  apela  la  determinación  del Tribunal de  instancia  en  procura  de que se revoque y, en su lugar, se ordene proseguir la  investigación  en  contra  del  doctor  LUIS GERARDO  VALENCIA  MARTÍNEZ, como quiera que, en su opinión,  el  Tribunal reconoció que el fiscal investigado no dio respuesta al derecho de  petición.  Tal  situación  generó  que  no  conociera  a tiempo el estado del  proceso y no pudiera interponer los recursos a que tenía derecho.   

          De  otra  parte,  opina,  sí  se vislumbra una afectación al bien  jurídico  de  la  administración  de  justicia  porque  las  peticiones fueron  contestadas  cuando  ya  estaba  en firme el archivo del proceso, con lo cual se  impidió  formular  cuestionamientos  en  torno  a las pruebas recaudadas en esa  actuación.   

          Además,  si  el  Tribunal  afirmó la inexistencia de respuesta al  derecho  de petición, no puede ser valedera la tesis de la preclusión, máxime  cuando  en  el  oficio  052  de  2010  del  Consejo Superior de la Judicatura se  confirma la ausencia de contestación al citado escrito.   

          En  suma,  considera que el comportamiento del indiciado se enmarca  en  el  prevaricato omisivo por cuanto tenía interés y voluntad de realizarlo,  pues,  a  pesar  de  hablar  con  el denunciante, no adoptó una decisión en el  marco  de  la norma, de lo cual colige que concurren los elementos de tipicidad,  antijuridicidad y culpabilidad al no dar respuesta a su petición.   

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES  

1.     La  Fiscalía   considera  que  el  señor  César  Fardy  Rojas  Barrantes no está  legitimado  para  interponer  ningún recurso porque no ostenta la condición de  víctima,   en  tanto  se  procede  por  un  delito  contra  la  administración  pública.   

En  segundo  orden,  aduce  la  ausencia de  sustentación  de  la impugnación por cuanto el censor se ocupó de situaciones  procesales  impertinentes,  limitándose  a  insistir  en  falta de respuesta al  derecho  de  petición,  pero  sin  abordar  los  argumentos  del  Tribunal  con  fundamento en los cuales decretó la preclusión.   

          De   otra   parte,  considera  que  la  solicitud  de  Rojas  Barrantes  no tenía la vocación  de  ser  resuelta,  pues  se  enmarca  dentro  del  derecho  de  postulación en  relación  con  el cual el peticionario no tenía legitimidad para ejercerlo, en  apoyo  de  lo  cual  cita  los  fallos T-272 de 2006 y T-334 de 2005 de la Corte  Constitucional.   

          Finalmente,  destaca  que  en  el  proceso  existen más de treinta  peticiones  y  un  sinnúmero  de  respuestas  a  los  puntos  que  Rojas  Barrantes  tocó  en su solicitud  inicial,  por  manera que sí se resolvió el derecho de petición, aunque no en  un documento dirigido al interesado.   

2.  El  Ministerio  Público  pide  declarar desierto el recurso en tanto  el  censor no suministró una verdadera sustentación, pues se limitó a repetir  el  discurso  propuesto  en el traslado de la solicitud de preclusión. Además,  el  Consejo  Seccional  de  la Judicatura encontró la respuesta a la petición,  sólo  que  por  falta  de  legibilidad  de  las  copias  no se puede conocer su  contenido.     

3.        La       defensa  solicita  declarar  desierto  el  recurso   por   falta  de  sustentación.  Subsidiariamente  pide  confirmar  la  decisión  confutada  porque  el  desconocimiento del derecho de petición no es  asunto  que  competa  al derecho penal, menos en un caso como el examinado donde  sí  se  le  dio  contestación,  como  lo determinó el Consejo Seccional de la  Judicatura   al   archivar   el   proceso   disciplinario   seguido   contra  el  funcionario.   

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

La  Corte  es  competente para conocer este  asunto,  de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de  la  Ley  906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por  un Tribunal Superior.   

En  procura  de  definir  la  impugnación  propuesta,  la Sala abordará el estudio de los siguientes tópicos derivados de  los   argumentos  expuestos  por  las  partes  e  intervinientes:  i)  Sobre  la  legitimidad    del   señor   César   Fardy   Rojas  Barrantes   para  intervenir  como  víctima  en  la  actuación;    ii)   Si   se   sustentó   el   recurso;   iii)   Del  caso  concreto.   

     

i. Legitimidad para intervenir como víctima     

Como  la  fiscalía,  en  calidad  de  no  recurrente,    cuestiona    la    legitimidad   del   denunciante   César   Fardy   Rojas   Barrantes  para  intervenir  en  la audiencia de preclusión porque en su criterio no es víctima  en  tanto  se  procede por un delito contra la administración de justicia donde  el  bien  jurídico  está  en  cabeza  del Estado, la Sala revisará su estatus  dentro  de  esta  actuación, pues de prosperar dicha censura no habría lugar a  desatar la impugnación.   

De   acuerdo  con  lo  decantado  por  la  Corporación,  en  los punibles contra la administración pública y de justicia  la  víctima es el conglomerado social en su conjunto en tanto se trata de tipos  penales  donde se sanciona el mal uso de la función y del cargo, por manera que  el  juicio de reproche se circunscribe a determinar si con la conducta atribuida  al  funcionario  se afectó la credibilidad e integridad de la administración y  el  funcionamiento  del  sistema jurídico administrativo. En otras palabras, el  comportamiento  del  sujeto  activo se estudia en sí mismo con independencia de  los efectos respecto de terceras personas.   

Con  todo,  si  como consecuencia de uno de  esos   punibles   resulta   afectado  un  particular,  adquiere  la  calidad  de  perjudicado,  condición que lo legitima para intervenir en el proceso siempre y  cuando  señale  un  daño  real  y  concreto derivado del proceder investigado,  situación   que  debe  verificarse  en  cada  caso1.   

En   el   evento  examinado  César    Fardy    Rojas   Barrantes  fue  reconocido como víctima  por  el  Tribunal  porque  sus  derechos  de petición y de acceso a la justicia  estarían  afectados  si  se  llegase  a  demostrar  el  comportamiento  omisivo  atribuido  al  indiciado,  postura  que  en criterio de la Sala resulta acertada  atendida  la  concepción  que  sobre  las  víctimas se encuentra vigente en el  ordenamiento jurídico nacional.   

Con  mayor  razón  si  se considera que el  legislador  colombiano en la Ley 906 de 2004 optó por el término víctima para  referirse  a  todas  las  personas  naturales  o  jurídicas  que  individual  o  colectivamente  han  sufrido  algún daño como consecuencia del injusto, dentro  de  las  cuales,  obviamente,  se  encuentran  los perjudicados en la medida que  también han padecido un menoscabo derivado del delito.   

De  esta  manera, en la actual sistemática  procesal  penal  y  respecto  de  la  intervención  en  el proceso penal, dicha  locución   hace   referencia   tanto  a  las  víctimas  directas  (sujeto  pasivo  del  delito)  como a los  perjudicados  o  víctimas  indirectas  del  punible2.   

ii) Sustentación del recurso  

Dado  que  la  Fiscalía,  el  Ministerio  Público  y  la  defensa   piden declarar desierto el recurso de apelación  incoado  por  César Fardy Rojas Barrantes  al  considerar  que  no  fue  sustentado en debida forma, la Sala  revisará dicho tema, en forma prioritaria.    

Desde  la  emisión  de  la sentencia de la  Corte  Constitucional  C-209  del  21  de  marzo  de 2007, constituye un aspecto  pacífico  en  la  jurisprudencia  nacional  que  las  víctimas, en punto de la  preclusión   de   la   investigación,  están  facultadas  para  impugnar  tal  determinación.   

Ahora,  en  cuanto  a  la sustentación del  recurso  incoado  directamente  por  la víctima que no ostenta la condición de  abogado,  como ocurre en el presente caso, se han presentado algunas diferencias  interpretativas,   que   han   sido  zanjadas  por  la  jurisprudencia  de  esta  Corporación   estableciendo  como  criterio  general  la posibilidad de la  víctima  de  apelar directamente la decisión de preclusión, evento en el cual  queda  obligada a cumplir con una carga argumentativa mínima, so pena de que se  declare desierto el recurso.   

Lo anterior bajo el entendido de que cuando  no  ostenta  preparación  jurídica y no está representada por profesional del  derecho,   puede   admitirse   la   apelación   superando   los   defectos   de  fundamentación  en aras de garantizar  el contradictorio, siempre y cuando  exprese  las  razones  del  disenso  con  lo  decidido,  lo cual comporta que se  refiera   directamente   a   los   argumentos   expuestos   en   la  providencia  impugnada3.   Así  se  pronunció  la  Corporación  sobre  el  punto,    

“Y  al efecto, precisa la Sala, no es que  se  reclame del impugnante una específica técnica o el seguimiento estricto de  líneas  argumentales,  sino  que,  cuando  menos,  para  que  se  entienda  una  verdadera  controversia,  al  apelante  le  corre  la obligación de señalar en  concreto  las  razones  del  disenso  con  lo decidido, para cuyo efecto, huelga  anotar,  el  objeto  sobre  el  cual  debe  recaer su discurso no puede ser otro  diferente a la providencia misma.   

No  sobra  recordar,  en  este sentido, que  independientemente  de la mayor, menor o nula formación jurídica del apelante,  lo  exigido  es  establecer  con  claridad,  a  través  de  la  correspondiente  exposición  de  premisas  fácticas  y  jurídicas,  una  mejor  solución a la  planteada  por  el  funcionario,  o  determinar  el  yerro  en  el que incurrió  este.   

El  que  se  trate,  el  recurrente,  de la  víctima,  no  faculta  pasar  por alto tan precisas exigencias, ni mucho menos,  otorga  una  especie de habilitación para que en segunda instancia –dentro  de  un  supuesto principio de  “caridad”,  por completo ajeno a lo que las exigencias legales postulan-, el  funcionario  judicial  aborde  el conocimiento del asunto, como si se tratase de  una  suerte de consulta del fallo y no de la impugnación del mismo, entre otras  razones,  porque  si  se  asume,  digamos,  de  oficio, la tarea de verificar la  integridad  de  lo  decidido,  ante la impropiedad o vaguedad de la crítica, no  solo  se  vulnera  de manera profunda el principio de imparcialidad, sino que se  pasa  por  alto  el  de  competencia,  visto que precisamente la legitimidad del  pronunciamiento  del  ad  quem,  viene  dada  por  las  razones del disenso y lo  íntimamente ligado a ello”.   

En  ese  contexto,  la  Corte encuentra que  aunque  el  recurrente  no  es  abogado,  expuso razones concretas en torno a su  disenso   con   la   determinación   impugnada   en   tanto  argumenta  que  el  reconocimiento    del    ad    quem    de  la  inexistencia de respuesta al derecho de petición demuestra  la  afectación  del  bien  jurídico  de la administración de justicia, con lo  cual controvierte el punto nodal de la decisión confutada.    

Por  ello, la Sala, superando las falencias  técnicas  en la sustentación, conocerá del recurso de apelación para decidir  de fondo sobre las censuras formuladas.   

     

i. Del caso concreto     

El   cargo   atribuido   por   el  señor  César     Fardy    Rojas    Barrantes   al   doctor   LUIS  GERARDO  VALENCIA  MARTÍNEZ    se   circunscribe  a  que  habría  cometido  el delito de prevaricato por omisión al no dar respuesta a un derecho  de petición radicado ante su despacho.   

Pues  bien,  la  revisión  minuciosa  del  expediente  le  permite  a la Sala colegir la atipicidad objetiva de la conducta  investigada  en  tanto no se concretó la omisión aducida por el quejoso, dadas  las circunstancias en que acaecieron los hechos examinados.   

De acuerdo con el registro documental, en el  año    2003    el    señor   Cesar   Fardy   Rojas  Bararntes   instauró   queja   contra  Gustavo    Londoño    Alzate   en   la  Personería  Municipal  de  Armenia,  entidad que la trasladó al ente acusador,  donde  fue asignada a la Fiscalía Once delegada ante los Juzgados del Circuito,  dependencia  que  el  12  de junio de 2004 remitió las diligencias al Inspector  Policía   de   esa  ciudad  por  considerar  que  los  hechos  constituían  la  contravención de amenazas.   

En octubre de 2005, el expediente retornó a  la  Fiscalía  y,  mediante  resolución  No.  069  del  28 de julio de 2006, la  Dirección  Seccional  de  Fiscalías  lo reasignó al Fiscal Jefe de la Unidad,  doctor  LUIS  GERARDO  VALENCIA MARTÍNEZ,   quien   avocó   conocimiento,   escuchó   en  declaración  a  Carlos Alberto Sepúlveda y  el  29  de  agosto  siguiente  se inhibió de abrir investigación por encontrar  prescrita  la  acción penal, dado que los sucesos ocurrieron el 4 de octubre de  2001  y  estaba  en  vigor  el  artículo  531  de la Ley 906 de 2004 que había  reducido los términos de prescripción.   

Tal era el estado del expediente dentro del  cual   Rojas   Barrantes  radicó la petición en la que solicitaba:   

–                        “Clarificación  si  el  proceso…está  calificado  acorde  a  los  hechos    y    pruebas    en    aplicación   al   art.   365   C.P.”;   

–                        “Certificación   a   la  policía  (sic)  del  Quindío…para  que ratifiquen, que aun al día  de    hoy    reposan    en    su    oficina;   el   arma=ESCOPETA…”;   

–               “Se  verifique  si  el  arma=escopeta,  incautada en casa de GUSTAVO LONDOÑO ALZATE;  sea  valorado  por  la  oficina de Balística y otras del CTI y saber si ha sido  usada en hechos diferentes”.   

–            “El aporte  testimonial  realizado  por  el señor CARLOS ALBERTO SEPÚLVEDA; en el presente  proceso,  ya  en  calidad  de  ciudadano  mayor  de  edad…en  donde claramente  reafirma  que quien le suministró el arma de fuego = escopeta incautada; fue el  denunciado  GUSTAVO  LONDOÑO ALZATE…”4.   

De esta manera, la petición se concretaba a  plantear  una tipificación específica y a elevar unas solicitudes probatorias;  y   aunque  ese  tipo  de  proposiciones  resultaban  factibles  a  la  luz  del  ordenamiento         procesal         vigente5   

, lo cierto es que el escrito se radicó en  el  despacho  del  funcionario  investigado  el 4 de septiembre de 2006, momento  para   el   cual   ya   había   proferido  resolución  inhibitoria (29 de agosto de 2006).   

En  cumplimiento del  artículo 327 de  la  Ley  600  de  2000,  una  vez  proferida la decisión inhibitoria, el fiscal  investigado  dispuso su notificación al denunciante y en tal cometido se envió  la   comunicación   correspondiente   donde,   incluso,   se  anunció  la  naturaleza  de  la  providencia  emitida. Recibido el telegrama por Rojas    Barrantes,    no   concurrió  oportunamente  a  conocer  el  contenido  de  la  decisión,  circunstancia  que  determinó  su  notificación por estado el 5 de septiembre de 2006, adquiriendo  ejecutoria el 8 del mismo mes y año.   

De esta manera, contrario a lo afirmado por  el  recurrente,  fue  su  incuria  lo  que  determinó que no pudiese interponer  recursos   contra  la   resolución  inhibitoria  y  no  la  actividad  del  funcionario judicial.   

En  efecto,  nótese  cómo  en  la última  página  de  la  resolución  inhibitoria  se  observa,  junto  a las firmas del  fiscal,  del  secretario  y  del  agente  del  Ministerio Público, la siguiente  leyenda:   

“NOTIFICACIÓN:  Hoy  ___________  de  agosto  del  año  dos  mil  seis  se notifica la presente  RESOLUCIÓN  INHIBITORIA  al señor denunciante CÉSAR FARDY ROJAS BARRANTES y a  la   Agencia   del  Ministerio  Público,  quienes  en  constancia  firman  como  aparece”6.   

Y  a  continuación  el siguiente telegrama  fechado  el  30  de  agosto,  dirigido  a César Fardy  Rojas  Barrantes7:   

“Sírvase  comparecer  a  este  despacho,  lo  más  pronto  posible,  con  el  fin  de ser  notificado      mediante     (sic)     resolución  prescripción  de la acción  proferidad  (sic) dentro del  proceso  radicado  bajo  el No. 63956-Coordinación Seccionales por el delito de  amenazas” (subrayas propias).   

El  comunicado  fue  recibido por el señor  Rojas  Barrantes, pues así  lo    informó    su    apoderado    Arturo   Serna  Osorio  quien,  el 22 de septiembre de 2006, adujo la  imposibilidad  de  su  poderdante  de  comparecer porque se encontraba fuera del  país8.   

La  anterior  reseña  evidencia  cómo el  doctor  VALENCIA  MARTÍNEZ  no  omitió, retardó, rehusó o denegó un acto propio de sus funciones, en los  términos  del  artículo  414  del  Código  Penal; por el contrario, actuó de  manera  diligente, pues dentro del mes siguiente a la asignación del expediente  recaudó   pruebas,   decidió  de  fondo  el  asunto  y,  además,  dispuso  la  notificación  de  la resolución inhibitoria al denunciante, quien no acudió a  enterarse  de  ella,  desaprovechando  la  oportunidad de impugnar la decisión.   

Por  lo  demás,  una  vez  decretada  la  prescripción  de  la  acción,  el  fiscal  no  podía  pronunciarse  sobre las  solicitudes    probatorias    del    señor    Rojas  Barrantes,  no  sólo  por  su  extemporaneidad, sino  porque  esa  clase  de  peticiones  no  se  rige  por  las reglas del derecho de  petición  de índole administrativo sino por las del derecho de postulación en  el  ámbito  de  la  indagación previa de naturaleza penal donde se formularon.   

En tal sentido, debe atenderse lo precisado  por  la  Corte  Constitucional en punto de las peticiones incoadas dentro de las  actuaciones judiciales:   

“Sin embargo, el  alcance  de  este  derecho  encuentra  limitaciones  tratándose  de actuaciones  judiciales,   donde   los   actos   son   reglados;   por   ello,   deben  diferenciarse  las peticiones  que se formulen ante los  jueces,  que serán de dos clases: (i) las referidas a actuaciones estrictamente  judiciales,   que  por  tales,  se  encuentran  reguladas  en  el  procedimiento  respectivo,  debiéndose  sujetar entonces la decisión a los términos y etapas  procesales  previstos  para  el  efecto;  y  (ii) aquellas que por ser ajenas al  contenido  mismo  de  la  litis  e  impulso procesal, deben ser atendidas por la  autoridad  judicial  en  su  condición  de  tal,  bajo las normas generales del  derecho  de  petición  que  rigen la administración,  esto  es,  el  Código  Contencioso  Administrativo.  Ha  precisado  la Corte al  respecto:   

“El derecho de petición no procede para  poner  en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que  cumpla  sus  funciones  jurisdiccionales,  ya que esta es una actuación reglada  que  está  sometida  a  la  ley  procesal. Ahora bien, en caso de mora judicial  puede  existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo  a la justicia; pero no del derecho de petición.   

Dentro  de las actuaciones ante los jueces  pueden  distinguirse  dos.  De un lado, los actos estrictamente judiciales y, de  otro  lado,  los  actos  administrativos. Respecto de éstos últimos se aplican  las  normas  que  rigen  la  administración,  esto  es,  el Código Contencioso  Administrativo.  Por  el  contrario, las peticiones en relación con actuaciones  judiciales  no  pueden  ser  resueltas  bajo  los  lineamientos  propios  de las  actuaciones  administrativas,  como  quiera que “las solicitudes que presenten  las  partes  y  los  intervinientes  dentro  de  aquél [del proceso] en asuntos  relacionados  con  la  litis  tienen un trámite en el que prevalecen las reglas  del proceso”.   

Puede  concluirse  que  cuando se trate de  solicitudes  de  las  partes de un proceso judicial en el curso, ambas tienen el  carácter  de  derecho  fundamental; pero para distinguir si se hacen en uso del  derecho  de  petición (artículo 23 C.P.) o en el de postulación (artículo 29  ibídem),  y  por  tanto,  cual  sería  el  derecho  esencial  afectado  con su  desatención,  es  necesario  establecer la esencia de la petición, y a ello se  llega  por la naturaleza de la repuesta; donde se debe  identificar  si ésta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado  con  la  litis  o  con  el  procedimiento;  pues  en este caso, la contestación  equivaldría  a  un  acto  expedido  en  función jurisdiccional, que por tanto,  está  reglado  para  el  proceso  que debe seguirse en la actuación y así, el  juez,  por  más  que  lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo  las  previsiones  normativas  del derecho de petición, sino que, en acatamiento  al  debido  proceso,  deberá  dar  prevalencia a las  reglas  propias  del  juicio  que  establecen  los  términos,  procedimiento  y  contenido  de  las  actuaciones  que  correspondan a la situación, a las cuales  deben      sujetarse      tanto      él     como     las     partes”9 (subrayas fuera de texto).   

En  suma,  la  solicitud  del  señor  Rojas  Barrantes,  si bien  era  factible,  se  elevó de forma extemporánea cuando ya no era posible darle  el  trámite  correspondiente  dentro  de  la indagación previa, acorde con las  pautas  específicas  sobre  las  peticiones presentadas al interior del proceso  penal.   

Las anteriores reflexiones imponen colegir  que   asiste   razón   a  la  Fiscalía  al  pretender  la  preclusión  de  la  investigación   por  atipicidad  objetiva  y  al  Tribunal  en  acceder  a  tal  pedimento,  por  cuanto  el  proceder  del doctor LUIS  GERARDO  VALENCIA MARTÍNEZ no se actualiza en el tipo  penal del prevaricato por omisión.   

Con  todo,  la  Sala  debe precisar que la  intrascendencia  de  la  conducta  investigada  no  puede  constituir base de la  preclusión  decretada  por  atipicidad  objetiva,  en  tanto  dicho  tópico se  refiere  a  la  antijuridicidad  material,  aspecto  posterior  al  examen de la  configuración de los elementos del tipo.   

Tampoco resulta válida la aseveración de  la  defensa,  según la cual el derecho de petición no es objeto de protección  penal,  pues  no  existe  ninguna  norma  que  lo  excluya de dicho amparo ni un  listado  donde  se  especifiquen las conductas sujetas a salvaguardia. Con mayor  razón  cuando  las  omisiones dolosas de un acto propio de las funciones de los  servidores  públicos,  puede configurar el delito contemplado del artículo 414  del   Código   Penal,   según   las   circunstancias   particulares   de  cada  caso.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE  

1º. Confirmar el  proveído  del 9 de abril de 2013 proferido por el Tribunal Superior de Armenia,  conforme a las razones expuestas.   

2º. Informar que esta determinación queda  notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.   

Devuélvase al Tribunal de origen.  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                           FERNANDO   ALBERTO   CASTRO  CABALLERO   

MARÍA DEL ROSARIO  GONZÁLEZ               MUÑOZ                GUSTAVO   ENRIQUE     MALO     FERNÁNDEZ           

LUIS  GUILLERMO  SALAZAR  OTERO              JAVIER  ZAPATA ORTÍZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Cfr.  Proveídos  del  15  de  febrero  de 2012, Rad. No. 36607; 10 de agosto de 2009,  Rad.  No.  32090;  8  de junio de 2008, Rad. No. 23051; 13 de noviembre de 2008,  Rad. No. 29089, entre otros.   

2  En  tal  sentido,  ver  el  proveído  del  6  de  julio  de  2011,  Rad. No. 36513.   

3 Cfr.  Auto  del  19  de  octubre  de  2011, Rad. No. 37449, en el cual se analiza esta  temática  y  se  armonizan las posturas precedentes, pues la Corte inicialmente  consideró  que  la  víctima  no  podía sustentar por sí misma la apelación,  debiendo  designar  apoderado  para  garantizar  su  acceso efectivo y real a la  administración  de  justicia (Auto del 9 de diciembre de 2010, Rad. No. 34782).  Posteriormente,   determinó   que  la  víctima  podía  impugnar  y  sustentar  directamente   la   decisión,   pero   que  corría  con  la  carga  de  debida  sustentación,  so pena de declarase desierto el recurso (Auto del 23 de febrero  de  2011, Rad No. 35678). Luego, morigeró la anterior postura estableciendo que  la   víctima  no  representada  por  abogado  puede  impugnar  directamente  la  resolución  de  preclusión  de  la  investigación,  evento  en el cual pueden  superarse  los defectos de fundamentación y admitirse la alzada (Auto del 21 de  septiembre  de  2011,  Rad No. 36852). Por último, en la decisión referida, la  Corporación  reiteró  dicha  posibilidad, bajo el entendido de que la víctima  debe  suministrar las razones del disenso, las cuales deben relacionarse con los  argumentos  expuestos  en  la  decisión  confutada,  so  pena  de ser declarado  desierto el recurso.   

4 Ver  folios 91 a 93 del cuaderno anexo No. 05.   

5  El  artículo   30   de   la   Ley   600de   2000   establece  que:  “La   víctima  o  perjudicado, según el caso, podrán ejercer  el  derecho  de  petición  ante  el  funcionario judicial con el fin de obtener  información  o  hacer  solicitudes  específicas,  pudiendo aportar pruebas. El  funcionario     deberá     responder     dentro     de     los    diez    días  siguientes”.  La  Corte Constitucional en sentencia  C-228  del  3  de  abril  de  2002,  precisó:  “La  víctima  o  el perjudicado y su representante, constituyen una parte única: la  parte  civil.  Su  intervención  en el proceso debe regirse por el principio de  igualdad.  En  consecuencia,  la  víctima o el perjudicado, directamente, puede  interponer   los  recursos  y  solicitar  la  práctica  de  pruebas”.   

6 Cfr.  Folio 89 del cuaderno de anexos No. 05.   

7 Cfr.  Folios 90 del cuaderno de anexos No. 05.   

8 Ver  folios 95 y 96 del cuaderno anexo No. 05.   

9 Cfr.  Corte Constitucional, T-272 del 4 abril de 2006.     

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