41205(24-07-13)

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

⌃

▤Resumen ⚖Análisis Jurídico 💬Explicación Fácil ▮Puntos Clave ?Preguntas Frecuentes

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

Resultado

⧉ ⇩ ⎙ ↗ ×

✨ Aquí verás el resultado generado por LEO-IA.

Desarrollado con ❤ por LEO-IA | Inteligencia Artificial Jurídica

    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS  MARTÍNEZ   

Aprobado    acta    No.    232   

Bogotá, D. C., veinticuatro de julio dos mil  trece.   

Resuelve  la  Corte  el recurso de casación  interpuesto   por  el  defensor  del  procesado  LUIS  EDUARDO   ARCILA  CASTAÑO  contra  la  sentencia  de  segunda  instancia  proferida  el  siete  de  noviembre  de  dos mil doce por el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de Bogotá, por el delito de fraude  procesal.   

1.- ANTECEDENTES  

1.1.-  Los  hechos,  de  que  se  ocupa  la  actuación,    fueron    declarados   por   los   juzgadores,   de   la   manera  siguiente:   

“Se  extracta  del  expediente  que  se  presentó  denuncia  por  parte  de  Camilo  Alfonso  López  Riaño1, por medio de  la  cual  aseveró que mediante escritura pública No. 02721 de 10 de octubre de  1998  de  la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá, se constituyó la sociedad  SOUND  STREET  Ltda.,   de  la  cual  hizo parte en calidad de socio con el  señor  Hernando  Arcila  López  Riaño  y  la  Sociedad ARCILA LÓPEZ E HIJOS,  representada  legalmente  por  los  socios  gestores  LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO y Elba Constanza López de  Arcila,   por   lo   que   se   designó  al  primero  de  éstos  como  Gerente  General.   

“El aporte al capital fue cancelado en su  totalidad  por  los socios  LÓPEZ  RIAÑO según lo pactado y la Sociedad ARCILA LÓPEZ E HIJOS, aportó la  transferencia del establecimiento de comercio SOUND STREET.   

“El  establecimiento  de  comercio  SOUND  STREET  fue  objeto  de  hurto  los  días  12 y 14 de junio de 1999, hechos que  fueron  puestos  en  conocimiento  de  la  autoridad competente por el procesado  quien  acudió  ante la jurisdicción civil e instauró demanda ordinaria contra  la  Aseguradora  Suramericana de Seguros S.A., para hacer efectiva, con ocasión  del  siniestro,  la  póliza  de  seguros  que  se  encontraba  vigente en dicha  entidad,  el  cual  (sic) correspondió al Juzgado 40 Civil del Circuito de  Bogotá  despacho que admitió la demanda en la cual se señaló que la Sociedad  ARCILA  LÓPEZ  E  HIJOS  actuaba  como  propietaria  del  establecimiento SOUND  STREET,  cuando  éste  ya  había  pasado  a los activos de SOUND STREET Ltda.,  según escritura pública”.   

1.2.-   Una   vez   adelantada   la   fase  correspondiente  a  la  instrucción,  y  previa  clausura  de ésta2,  el  4  de  junio  de  2007  la  Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito con  sede  en Bogotá, calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de  la    investigación    a    favor    del    procesado   LUIS   EDUARDO   ARCILA  CASTAÑO3,  mediante  decisión  que el 30 de mayo  de  2008  la  Fiscalía  13 Delegada ante el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de Santa Marta revocó íntegramente, y en su  lugar  profirió resolución de acusación  en  contra del sindicado como presunto autor del delito de fraude  procesal,  definido  por  el  artículo  453  de  la  Ley  599  de 2000, sin las  modificaciones  punitivas  establecidas  por  la  Ley  890  de  20044, en   determinación   que   cobró   ejecutoria   el  4  de  agosto  siguiente5,  al  conocer  en segunda instancia de la impugnación interpuesta  por    el    apoderado    de    la   parte   civil6.   

1.3.-  La etapa de juicio fue asumida por el  Juzgado   Cuarenta   y   Cinco   Penal   del   Circuito  de  Bogotá7,   en  donde  se  llevó  a  cabo  la  audiencia  pública8  y  el 17 de abril de 2012 se  puso  fin a la instancia condenando al procesado LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO, a  las  penas  principales  de  cuarenta  y  ocho (48) meses de prisión y multa en  cuantía  de  200  salarios  mínimos legales mensuales vigentes, así como a la  accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  un  lapso de 5 años, a consecuencia de hallarlo responsable del  delito  de fraude procesal, definido por el artículo 453 de la Ley 599 de 2000,  al  tiempo  que  le  negó  la  suspensión  condicional  de la ejecución de la  pena, pero le concedió la  prisión  domiciliaria,  entre otras determinaciones9.   

1.4.-  Recurrida  esta  decisión  por  la  defensa10,  el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por medio  del    fallo    proferido    el    7   de   noviembre   de   2012   resolvió     impartirle     íntegra    confirmación,    al    conocer   en   segunda   instancia   de   la   apelación  interpuesta11.   

1.5.-   Contra la sentencia de segunda  instancia,  la  defensa  del  procesado LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO12  interpuso  recurso   extraordinario   de   casación,   presentándose  la  correspondiente  demanda13,   siendo   admitida   por  la  Corte14.   

2.- LA DEMANDA  

Después   de   identificar   los  sujetos  procesales  y  la  providencia  materia  de  impugnación, así como resumir los  hechos  y  la  actuación  llevada  a  cabo  en las instancias, con apoyo en las  causales  tercera  y  primera  de  casación,  tres cargos formula el demandante  contra  el  fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en un  juicio  viciado  de  nulidad  por  la  vulneración  de  la garantía del debido  proceso,  al haberse desconocido el principio de investigación integral (primer  cargo);  por  violación  directa  de  la  ley  sustancial  por aplicación  indebida  del  artículo  453  de  la  ley  599  de 2000, al estimar atípico el  comportamiento  por  el  que  fue acusado su representado (segundo cargo) y; por  vulneración  de  la  garantía  de  la  favorabilidad derivada de la violación  directa  de  la  ley sustancial  por aplicación indebida del artículo 453  de  la  Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 182 del Decreto 100  de 1980, en concordancia con el artículo 6º de ambos estatutos.   

En  la  primera  censura,  formulada  con  apoyo en la causal tercera,  sostiene  que  la  sentencia  fue  dictada  en  juicio  viciado  de nulidad, por  vulneración  de  la  garantía  del  debido  proceso, al haberse desconocido el  principio de investigación integral.   

Con  la  pretensión de sustentar su aserto,  manifiesta   que   al   médico   LUIS   EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO  “se   le   acusó  del  punible  de  fraude  procesal  por  haber  presentado   demanda   ordinaria   de   responsabilidad  civil  contractual,  en  representación   de   las   sociedades  ARCILA  LÓPEZ  E  HIJOS  S.en             C. y/o SOUND STREET, contra la COMPAÑÍA  SURAMERICANA  DE  SEGUROS  S.A.,  para  obtener el pago del valor del seguro, en  razón  de  que  el establecimiento comercial SOUND STREET había sido objeto de  un  robo,  sin considerar que éste había entrado a formar parte del capital de  la  sociedad  SOUND  STREET  Ltda., la que nunca fue registrada en la Cámara de  Comercio”.   

Indica  que  su  representado es un médico  neumólogo,  por  tanto  carente  de  conocimientos jurídicos, que presentó la  demanda  civil  con  la  asesoría del abogado TULIO ABEL OTÁLORA, “quien  ha  debido  comparecer  al  proceso  a explicar por qué  presentó  demanda  a  nombre de la sociedad en comandita y de SOUND STREET y no  de      la      sociedad      de     responsabilidad     limitada”.   

Dada  la importancia de este testimonio, la  Fiscalía  ordenó  su  recaudo  y señaló al efecto el 15 de julio de 2004. No  obstante,  de manera infortunada en el telegrama de citación se incurrió en un  error  al digitar la dirección del destinatario, pues a pesar de que el abogado  indicó  en  la demanda como dirección para notificaciones la carrera  7ª  No. 148-83, fue citado a la carrera 71 No. 148-83.   

La  Fiscalía  decretó  el  cierre  de  la  investigación,   y  contra  esa  decisión  la  defensa  interpuso  recurso  de  reposición,  argumentando,  entre otras cosas, la necesidad de que se recibiera  el  testimonio del abogado Tulio Abel Ramírez, pero la pretensión fue resuelta  de manera desfavorable.   

Indica que de haberse recibido el testimonio  del  citado  profesional  del derecho, se habría podido concluir que el médico  LUIS  EDUARDO  ARCILA  jamás  tuvo  conciencia  ni  voluntad  de  engañar a la  justicia,  ni  de obtener una decisión contraria a la ley, sino que era lícito  cobrar  por  la  vía  judicial un seguro tomado y pagado por las sociedades que  representaba,  persuadido  de  que  al  no  estar  registrada  la  escritura  de  constitución  de la nueva sociedad de responsabilidad limitada en la Cámara de  Comercio, no se transfirió la propiedad.   

Considera  que  al  no  haberse allegado la  declaración  del  abogado  TULIO  ABEL  RAMÍREZ,  quien asistió y asesoró al  médico   acusado,   se   vulneró  el  principio  de  investigación  integral,  consagrado  en  el  artículo  20  de  la  Ley 600 de 2000, y se incurrió en la  causal   de   nulidad   prevista   en   el   numeral   2º   del  artículo  306  ejusdem.   

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la  Corte  casar la sentencia impugnada, y como consecuencia, decretar la nulidad de  lo  actuado  a  partir  del  momento  en que empezó a correr el traslado de que  trata  el  artículo  400 de la Ley 600 de 2000, para que se practique la prueba  que extraña.   

En  el  segundo  cargo,  esta  vez  postulado  al amparo de la causal  primera  de  casación,  cuerpo  primero,  el  demandante  censura  la sentencia  proferida  por  el  Tribunal,  por  violación directa de la ley sustancial, por  aplicación  indebida  del  artículo  453  de  la Ley 599 de 2000 que define el  delito  de  fraude  procesal,  al  ser  atípico  el  comportamiento  por el que  fue  acusado  el  doctor  LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO.   

Fundamenta el reparo en que, según el fallo  ameritado,  mediante  escritura número 2721 del 10 de octubre de 1998, otorgada  en  la  Notaría  47  del  Círculo de Bogotá, se constituyó la sociedad SOUND  STREET  Ltda.,  de  la  que  hacían  parte  la  sociedad  ARCILA LÓPEZ E HIJOS  S.   en   C.;  Hernando  López  Riaño y Camilo  Alfonso López Riaño.   

En  dicho instrumento se estableció que el  capital  social  sería de 80 millones de pesos, pagaderos en dinero en efectivo  por  parte  de los socios Hernando López Riaño y Camilo Alfonso López Riaño,  y  en  especie  la  sociedad  Arcila  López  e  Hijos, con la transferencia del  establecimiento   de   comercio   SOUND STREET.   

La  mencionada  sociedad de responsabilidad  limitada  jamás  fue  inscrita en la Cámara de Comercio, por lo que, según la  sentencia,  los  únicos efectos eran que el contrato era inoponible a terceros,  y    que   no   podían   iniciar   actividades   en   desarrollo   del   objeto  social.   

Indica   que   con   posterioridad  a  la  conformación  de  la  sociedad  de  responsabilidad  limitada,  el  acusado, en  representación  de  la  sociedad  ARCILA  LÓPEZ  E  HIJOS  S.  en C.,  compró  el  15 de junio de 1999,  una   póliza  de  seguros  en  la  Compañía  Suramericana  de  Seguros  S.A.,  “a  favor  de  la sociedad SOUND STREET, cuando lo  cierto   es   que   ésta   formaba   parte   de   la   sociedad   SOUND  STREET  Ltda.”.   

Como  el  establecimiento  comercial  SOUND  STREET  fue  objeto  de  hurto  los días 12 y 14 de junio de 1999, LUIS EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO,  en representación de la sociedad ARCILA LÓPEZ E HIJOS S. en  C.,  interpuso  demanda  ordinaria de responsabilidad civil contractual de mayor  cuantía  contra  la  aseguradora  a  fin  de  que  se  la  condenara al pago de  $38.000.0000  por  concepto  de  indemnización  por  pérdida  total de ciertos  bienes,  que culminó ante el Juzgado 40 Civil del Circuito, con sentencia en la  cual  declaró  probada la excepción de nulidad relativa del contrato de seguro  propuesta    por    la   demandada,   al   tiempo   que   negó   las            pretensiones de la demanda, por lo que el  procesado fue condenado en costas.   

Anota que el 21 de marzo de 2003, el doctor  Camilo  López  Riaño,  como  suplente  del gerente y o socio de la sociedad de  hecho  SOUND  STREET  Ltda.,  presentó  demanda de intervención ad excludendum  contra  ARCILA  LÓPEZ  E HIJOS S. en C. y la Compañía Suramericana de Seguros  S.A.  por  treinta  y ocho millones de pesos, por concepto de indemnización por  el   hurto   de   que  fuera  víctima  el  establecimiento  de  comercio  SOUND  STREET.   

Precisa  que  las sentencias fundamentan la  responsabilidad  de  su asistido en que si la empresa comercial SOUND STREET era  parte  del capital social de SOUND STREET, no podía tomar una póliza de seguro  a  nombre  de ARCILA LÓPEZ E HIJOS y/o SOUND STREET, pues ya no era propietario  del  establecimiento  comercial, ni mucho menos podía instaurar demanda ante la  justicia civil, ocultando la verdad.   

Estima  que  la  actuación cumplida por el  acusado   no   se   adecua  a  la  descripción  que  del  punible  de  fraude procesal hace la ley penal,  pues  si  bien  es cierto, que al momento de adquirir las pólizas de seguros el  acusado  ya  no  era  propietario del establecimiento comercial SOUND STREET, el  cual  había  entrado  a  formar parte del capital social de SOUND STREET Ltda.,  también  lo  es, que como  socio  que  era  de esta última entidad, a través de la sociedad en comandita,  le  interesaba  proteger  ese capital, pues si se perdía por un siniestro iba a  salir perjudicado.   

Como la sociedad de responsabilidad limitada  no  fue  registrada  en la Cámara de Comercio, no podía iniciar actividades en  desarrollo  de la empresa social, y por ende no podía contratar, ni celebrar el  contrato  de  seguro,  ni  probar  su  existencia y representación, conforme lo  disponen    los    artículos   112,   116  y 117  del  Código  de  Comercio,  la  póliza  tuvo que ser tomada por la sociedad en  comandita y/o SOUND STREET y no por SOUND STREET Ltda.   

Estima,  por tanto, que nada puede haber de  reprochable  ni  delictuoso  en  tomar  una  póliza  de seguro para proteger el  capital de la sociedad de la cual se es socio.   

De  otra parte si tanto los tomadores de la  póliza  como  los beneficiarios de la misma eran ARCILA LÓPEZ E HIJOS S. en C.  y/o  SOUND  STREET, al producirse el siniestro por robo, los únicos que podían  reclamar  el  pago  de la indemnización eran ellos y no SOUND STREET Ltda., con  lo cual no se había celebrado ningún contrato de seguro.   

Como  la Compañía Suramericana de Seguros  S.A.   no   pagó   voluntariamente  la  póliza  de  seguro,  los  tomadores  y  beneficiarios  tuvieron  que  iniciar proceso civil ante el Juzgado 40 Civil del  Circuito  de  Bogotá,  a  quien no se le dijo ninguna mentira, sino simplemente  que  los  beneficiarios del seguro le pedían que ante la producción del suceso  asegurado,  le  ordenara a la compañía aseguradora que cumpliera el contrato y  pagara la indemnización.   

Considera obvio que si el contrato de seguro  se  celebró entre la sociedad en comandita y/o SOUND STREET, de una parte, y la  Compañía  Suramericana de Seguros, de la otra, y si los beneficiarios eran los  primeros,  sólo  ellos  estaban  legitimados  para  exigir  su pago, judicial o  extrajudicialmente,   de   modo   que   ningún   engaño   puede  inferirse  de  allí.   

Manifiesta que no  solamente  no  se  utilizó  medio  fraudulento  alguno para inducir en error al  funcionario   judicial,  sino  que  tampoco  se  buscó  obtener  una  sentencia  contraria  a la ley, sino simplemente que se pagara el valor del seguro, ante la  ocurrencia  del  siniestro,  esto  es,  el hurto en el establecimiento comercial  SOUND    STREET,    a    los    que    aparecían    en    la    póliza    como  beneficiarios.   

Señala  que si el valor del seguro hubiera  sido  pagado  y  el doctor LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO se hubiera apropiado del  mismo,  desconociendo  que  la empresa SOUND STREET  ya era de propiedad de  SOUND  STREET  Ltda.,  sí  se  hubiera  configurado  punible,  pero  contra  el  patrimonio económico.   

Por esto, considera que al no ser típica la  conducta  realizada  por  el  médico   LUIS  EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO, se  vulneró la garantía de la legalidad del delito.   

Solicita,   en   consecuencia,  casar  la  sentencia  recurrida  y absolver al acusado del delito de fraude procesal por el  que fue condenado.   

Finalmente,  en cuanto tiene que ver con el  tercer cargo, subsidiario  del  anterior  y  postulado  con  fundamento  en  el cuerpo primero de la causal  primera  de  casación, el demandante acusa el fallo de transgredir la garantía  de   la   favorabilidad  por  violación  directa  de  la  ley  sustancial,  por  aplicación  indebida  del  artículo  453  de  la  Ley  599  de 2000 y falta de  aplicación  del  artículo  182  del  Decreto 100 de 1980.   

Sostiene  que  el delito de fraude procesal  por  el  que fue condenado el procesado es un punible de carácter permanente, y  como  tal,  se cometió tanto bajo la vigencia del artículo 182 del Decreto 100  de 1980, como del 453 de la Ley 599 de 2000.   

Esto  por  cuanto  la  demanda  civil  fue  presentada  el  4  de  junio  de  2001  e inadmitida por el juzgado 40 Civil del  Circuito  de  Bogotá,  por auto del 29 de junio siguiente, para que se allegara  poder  especial conferido por el representante legal de la sociedad SOUND STREET  y certificado de existencia y representación legal.   

Tales  documentos fueron aportados el 10 de  julio  de  2001  quedando completa la demanda que fue admitida el 8 de agosto de  2001.   

“En síntesis,  dice,  la  demanda  que  según  el fallo censurado,  indujo  en error al Juez 40 Civil del Circuito de Bogotá, quedó completa el 10  de  julio  de 2001, cuando aún regía el Decreto 100 de 1980, ya que la Ley 599  de  2000,  al tenor del artículo 476 de la misma, comenzó su vigencia el 24 de  julio siguiente”.   

Precisa  que  mientras el artículo 182 del  Decreto  100  de  1980 prevé pena de prisión de 1 a 5 años, y no tiene fijada  pena  de  multa, según el artículo 453 de la ley 599 de 2000, la pena para tal  reato  es de 4 a 8 años y multa de  200 a 1000 salarios mínimos mensuales  legales vigentes.   

Considera  que  al acusado se le aplicó la  segunda  de  las  mencionadas  disposiciones,  pese a ser la más gravosa de las  dos,  cuando  frente al tránsito de legislaciones y al conflicto de leyes en el  tiempo  ha  debido  aplicarse la primera, por ser más benévola, al tenor de lo  dispuesto en el artículo 6º ejusdem.   

De este modo, agrega, si a su asistido se le  hubiera  aplicado  el  artículo 182 del Decreto 100 de 1980, y considerando que  fue  condenado al mínimo, la pena impuesta hubiera sido de un año de prisión,  y además no se le hubiera sancionado con multa.   

Indica  que el concepto de que el delito de  fraude  procesal,  no  obstante  ser  de  carácter  permanente,  se rige por el  precepto  más benigno vigente en el momento en que aquella se presenta y no por  la  desfavorable  posterior,  bajo  cuya  égida  continúa  cometiéndose,  fue  acogido  por  la Sala en decisión del 26 de abril de 2012, cuyo pronunciamiento  es  diverso del emitido el 25 de agosto de 2010 dentro del trámite radicado con  el número 31407.   

Estima  que resulta más garantista  y  más  acorde  con  la  Constitución  Política  y con los valores del Estado de  Derecho  aplicar,  frente  al  innegable  conflicto  de  leyes  en el tiempo con  relación  a  un mismo comportamiento, la  norma más benigna, es decir, el  artículo  182  del  Decreto  100  de  1980,  y  como  consecuencia  efectuar la  pertinente  rebaja punitiva la que haría al acusado acreedor al sustituto penal  de  la  suspensión  condicional de la ejecución de la pena, por reunirse todos  los requisitos previstos en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000.   

Solicita,  por  tanto,  casar  la sentencia  impugnada  y, como consecuencia, aplicar al doctor ARCILA la pena prevista en el  artículo  182  del Decreto 100 de 1980, concediéndole el sustituto penal de la  suspensión condicional de la ejecución de la pena.   

3.-     CONCEPTO    DEL    MINISTERIO  PÚBLICO   

El  Procurador  Segundo  Delegado  para  la  Casación  Penal,  con  respecto  a  cada  uno  de  los reparos formulados en la  demanda, conceptúa de la manera siguiente:   

En   relación   con   el   primer   cargo,   advierte   que   al  recurrente  no  le asiste la razón, toda vez que si bien es cierto la Fiscalía  se  equivocó  al  remitir  la  citación  al  declarante, quien a su vez era el  demandante  ante la justicia civil, porque en lugar de enviar la correspondencia  a  la  dirección  señalada  en  la  demanda civil ante el Juzgado 40 Civil del  Circuito,  lo  citó a una dirección equivocada, como lo consignara el actor en  la  demanda de casación, también lo es que tanto el procesado como su defensor  pudieron  advertir el yerro y ponerlo de presente al investigador, y reiterar en  lo  posible  la  comparecencia  del mismo al proceso, pero no lo hicieron, de lo  que  se  infiere  la  pérdida  de  interés  en la prueba, la que ahora para el  demandante  cobra  importancia  trascendental y que para su práctica se declare  la   nulidad   del  trámite  procesal,  retrotrayendo  la  actuación  para  el  efecto.   

Después  de  aludir  a  lo  que  ha  sido  entendido  por  la  jurisprudencia como el principio de investigación integral,  manifiesta  que en este caso el no haber practicado la prueba que habría podido  pedir  el procesado y que ahora reclama el censor, no conlleva necesariamente la  invalidación  de  lo actuado como lo pretende el recurrente, quien además da a  entender   que  su  prohijado  obró  con  la  convicción  errada  de  hallarse  legitimado  para  reclamar  una  indemnización por los perjuicios derivados del  hurto  de  que  fuera  víctima Sound Street, establecimiento de propiedad de la  Compañía  Arcila López  e  Hijos  S.  en C., y que en tal gestión no debía relacionar la existencia de  la  sociedad  Sound  Street Ltda. porque la escritura  pública  de  constitución  de  la  misma, no había  sido registrada en la Cámara de Comercio.   

Advierte  que  el casacionista no sopesa la  ausencia  de  la  prueba reseñada, con los demás elementos de juicio en que se  soporta  la  sentencia,  pese  a  ser  su  obligación  conforme  a  las  claras  directrices  jurisprudenciales.  No  obstante, dice, resulta indiscutible que el  fallo  se  fundó  en variada y determinante prueba incriminatoria, testimonial,  documental  e  indiciaria  que  compromete  la  responsabilidad  del acusado, de  suerte  que  los  reclamos  resultan intrascendentes frente a la prueba de cargo  que   pesa   en   contra   del   acusado   e   indiscutiblemente  determinan  su  responsabilidad.   

Considera  que  la  manera  como  quedaron  establecidos  los  hechos  en el proceso y que constituyeron el fundamento de la  decisión  impugnada,  permiten  determinar   que  el aporte o práctica de  pruebas  que  sirvieran  para  demostrar  las  circunstancias  en  que  tuvieron  realización,   no   modificaba   lo   debidamente   acreditado  con  suficiente  información aportada.   

Estima,  por  tanto,  que  las  garantías  fundamentales  de  la  defensa  y  debido  proceso  no fueron quebrantadas en el  asunto  sub  examine,  pues  la  irregularidad  planteada   no  reviste  el  carácter  de  sustancial,  que  ameriten la declaratoria de nulidad pretendida,  por  lo  cual,  a  criterio  del  Procurador   Delegado,  el  cargo no debe  prosperar.   

Frente al segundo  cargo,   comienza   por   traer   a   colación  un  pronunciamiento  de  la  Sala  en torno a la estructura y alcance de la conducta  definida  como  fraude  procesal,  después  de lo cual considera que el tipo en  comento  es  de  aquellos  que la doctrina denomina de mera conducta, pues basta  ejecutar   el   comportamiento   para  que  se  realice,  ya  que  debido  a  la  potencialidad  dañosa  del acto del sujeto agente, el legislador ha determinado  que   debe   ser   objeto   de   sanción   penal   al   margen   del  resultado  obtenido.   

A  su  vez,  dice,  el fraude procesal  “es  un  modelo  legal  de conducta permanente, en  tanto  su  consumación  subsiste  mientras  no  concluya la afectación al bien  jurídico    en    virtud    del   medio   fraudulento   empleado”.   

En  este  caso,  a  fin de determinar si el  supuesto  de  hecho  señalado  por  el  demandante  fue el sustento del punible  respecto  a la reclamación del valor del seguro por la ocurrencia del siniestro  por  el  hurto  ocurrido  en  Sound  Street, del cual se consignó en la demanda  civil  era  un  bien de propiedad de la sociedad ARCILA LÓPEZ e HIJOS S. en C.,  ocultando  la  verdad,  pues tal establecimiento formaba parte del patrimonio de  la  compañía  Sound  Street  Ltda, tal como consta en la escritura pública de  constitución,  con  lo  que  ante  la  justicia civil se pretendió obtener una  decisión contraria a la ley.   

A  continuación  reproduce  apartes  de la  sentencia  C-553 del 31 de mayo de 2001, en relación con los efectos jurídicos  de  los  actos  de  los  integrantes  o socios de las sociedades no constituidas  formalmente,  y precisa que si bien en el presente caso no se trata de un delito  contra  el  patrimonio  económico de la sociedad, si resulta posible considerar  los  criterios  expuestos  por  las  Altas  Cortes  respecto a la conformación,  estructura   y  efectos jurídicos de los actos realizados por parte de los  socios   de   la  sociedad  de  facto,  como  así  podría  ser  calificada  la  conformación  de la compañía SOUND STREET Ltda., irradian sobre la situación  de  la  corporación  de  comercio  y  la  pérdida  por  el  hurto respecto del  establecimiento  Sound  Street  impactó  a  todos  los  socios y no sólo a los  integrantes  de  Arcila  López e Hijos S en C y de la cual eran socios gestores  el  aquí  procesado y los hermanos López Riaño, al punto que uno de ellos, en  su  condición  de  suplente  del  gerente  y/o  socio  de la sociedad de hecho,  presentó  demanda  de intervención ad excludendum contra Arcila López e Hijos  y  la  compañía  Suramericana  de  Seguros  S.A por la suma de $38.000.000 por  concepto  de  indemnización por el hurto de que fuera objeto el establecimiento  de comercio Sound Street.   

Advierte, por vía de hipótesis, que si la  demanda  civil  prosperara,  la  indemnización  así obtenida saldría única y  exclusivamente   a   favor   del   demandante   quien   actuó  a  nombre  y  en  representación  de  la  compañía Arcila López e Hijos  S. en C. y no de  la  sociedad  Sound  Street Ltda, cuyos socios habían puesto el capital para la  conformación  de  esta  última  compañía,  pero  en la demanda se pretendió  excluirlos   de   la   posible   indemnización  que  hubiera  podido  reconocer  Suramericana de Seguros S.A.   

Anota que le asiste razón a los juzgadores  al  considerar  tipificado  el delito de fraude procesal y la responsabilidad en  cabeza  de  LUIS  EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO,  quien  a  través  de  un  abogado  pretendió  obtener  una decisión de la justicia civil contraria a derecho y en  detrimento  de los intereses de los otros dos socios de la sociedad SOUND STREET  Ltda.,  quienes  tenían  legitimidad para reclamar por la pérdida societaria a  consecuencia  del hurto ocurrido en el establecimiento Sound Street de propiedad  de   la   compañía  en  comandita  como  se  consignó  en  la  demanda  civil  contrariando la realidad procesal.   

Considera     claro     “que  el procesado indujo en error al Juez 40 Penal del Circuito  a  fin  de que admitiera la demanda ordinaria de responsabilidad civil por mayor  cuantía,  pues  pese  a que la misma fue en una primera oportunidad inadmitida,  lo  cierto es que, tan sólo luego de que el procesado acreditó que la sociedad  Arcila  e  Hijos  S. en C., era propietaria de la sociedad Sound Street, fue que  se  admitió  la  misma  y  fue tramitada, aspecto que configura el delito a él  atribuido”.   

Sostiene      que      “para  la  Delegada  como para el Tribunal la escritura pública  suscrita  por el procesado en representación de la sociedad Arcila López   e    Hijos    S.   en  C.,  mediante  la  cual  entre  la  sociedad  Sound  Street a la sociedad con responsabilidad limitada es  válida,  de  ahí,  que  en momento alguno, luego de dicha suscripción, estaba  (acusado)  habilitado  para comprar la póliza de seguro a su nombre, menos para  interponer  demanda ante la justicia civil, actuación para la cual se valió de  los   documentos   previos   a   la   constitución  de  la  nueva  sociedad  de  responsabilidad  limitada,  en los cuales aparecía como propietario, actuación  engañosa  precisamente  que  es  sancionada por el Código Penal”            (sic).   

Con  fundamento  en  estas consideraciones,  reitera la improsperidad del cargo.   

En   relación   con   el   tercer  cargo  incluido en la demanda,  recuerda  que  frente  a los delitos de ejecución permanente,  la Corte en  fallo  de  casación  de  25  de  agosto  de  2010  con  radicación 31407 tiene  establecido  que  en  esos  casos  se  aplica  la norma vigente al momento de la  realización   del   último  acto,  sin  que  entonces  sea  dable  invocar  la  aplicación del principio de favorabilidad.   

Esto  quiere  decir  que,  a criterio de la  Delegada,  en  el presente evento la norma a aplicar sería el artículo 453 del  Código  Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, vigente en  el  Distrito de Bogotá a partir del 1º de enero de 2005, o sea antes de que el  Juzgado  40  Civil  del  Circuito  profiriera  la  sentencia en la cual declaró  probada  la  excepción  de  nulidad  del  contrato  de  seguro propuesta por la  demandada,  al tiempo que negó las pretensiones de la demanda presentada por la  sociedad  Arcila López e Hijos S. en C., por lo que el demandante fue condenado  en costas.   

Considera  entonces que las penas a imponer  en  este  caso,  debieron  verse incrementadas en los términos de la Ley 890 de  2004,  pero  como  el Tribunal no tuvo en cuenta su aplicación, ello no resulta  posible  en  este  momento  dada  la prohibición de la non reformatio in pejus,  máxime    si   sólo   recurrió   en   casación   el   defensor   de   ARCILA  CASTAÑO.   

Es    del    criterio,    en  consecuencia, que debe ser desestimado el reproche subsidiario  formulado por el libelista.   

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la  Corte   no   declarar   la   nulidad   de  lo  actuado  ni  casar  la  sentencia  impugnada.   

SE CONSIDERA:  

1.-  Prevalencia de la absolución sobre la  declaración  de  nulidad. Línea jurisprudencial. Relativización del principio  de prioridad.   

Por  razón  del  orden  lógico  que  a  la  casación  impone el principio de prevalencia de las causales, al cual se aviene  el  demandante,  si la Corte, como lo hizo la Delegada en su concepto, decidiera  seguir  el criterio tradicional en materia de casación, debería comenzar dando  respuesta  a  la  demanda por el análisis de la censura postulada al amparo del  motivo  tercero,  atendiendo  el  criterio  de  mayor cobertura que una eventual  declaración  de  prosperidad  tendría  para  la  validez  de  la totalidad del  proceso  o  de  parte de éste y, de  ser el caso, continuar con el estudio  de  las  censuras  formuladas  al  amparo  del motivo primero, pues de encontrar  respaldo  en  la  actuación  los  supuestos en que se sustenta el primer cargo,  carecería  de  sentido  proveer  en  lo relativo a la denuncia de la violación  directa  de  disposiciones  de  derecho  sustancial,  dado  que la causal que la  recoge,   por   su   propia   naturaleza   y  alcance,  implicaría  partir  del  reconocimiento  de  que  la  sentencia fue proferida en juicio exento de mácula  alguna,  a  efectos  de posibilitar la emisión de la que debería reemplazarla,  lo  cual  eventualmente  no podría hacer en el evento de aparecer acreditada la  configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.   

No obstante, tal como ha sido indicado por la  Sala15,   la  Corte  se  ha orientado por sostener que de llegarse a  presentar  tensión  entre  las  alternativas  de  declarar  la ineficacia de lo  actuado  a  consecuencia  de encontrar acreditada la configuración de vicios de  estructura  o  de  garantía  que  afectan  exclusivamente al procesado, y la de  excluirlo  de  responsabilidad  penal,  en sede extraordinaria debe resolverse a  favor  de  la  opción que le reporte mayor significación sustancial, que no es  otra  que  la  del  derecho  a  la  absolución  por  los  cargos  que le fueron  formulados,  como  finalidad superior perseguida por la garantía fundamental de  defensa técnica y material.    

Sobre    dicho    particular16,   ha  señalado que:   

“Si el derecho de defensa tiene como fin  brindar  al  sujeto  pasivo  de  la  acción  penal herramientas jurídicas para  oponerse  a  la  pretensión punitiva estatal y buscar, de esa forma y por regla  general,  desvirtuar  las  pruebas  de  cargo  y,  por  consiguiente, obtener la  declaración  judicial  de  su  inocencia,  ninguna  razón  tiene  invalidar la  actuación  con  el  único  objetivo  de  garantizar  el adecuado ejercicio del  derecho  de  defensa  cuando  las pruebas recaudadas imponen el proferimiento de  una  absolución.  En  esos casos, la mejor garantía de protección del derecho  de  defensa  es  la  adopción  en  este momento de la decisión favorable a los  intereses del acusado.   

“Recuérdese  que, según lo tiene dicho  la  Sala,  “una  de  las  características  de  la  nulidad  es que debe prosperar si se advierte que con la sentencia se ha causado  un  daño  al  procesado  y que con la recomposición  del   proceso   obtendría   un   beneficio,   es   decir,  un  bien’17        (se resalta, ahora)”.   

A    este    respecto,    asimismo    la  Corte18 ha precisado lo siguiente:   

“El reconocimiento de la absolución como  expresión  máxima  de  la  garantía del derecho de defensa del procesado y su  elevación  a  objeto  de  protección  prevalente,  implica que frente a varios  planteamientos  de  la  defensa,  debe preferirse el que propone la absolución,  por  encima  de los que plantean nulidades que sólo afectan garantías de quien  las  propone,  es  decir,  de vicios que no aparejan vulneración simultánea de  derechos  de  las  otras  partes  o comprometan situaciones de interés general.   

“También  presupone una variación en el  concepto  tradicional  del principio de prioridad, que enseña que los cargos de  nulidad  deben  necesariamente  prevalecer en su postulación, estudio y efectos  inherentes  a  ellos,  sobre  los  que  sólo plantean errores in iudicando o de  juicio,  pues  frente a esta nueva interpretación doctrinal pierde el carácter  absoluto  que  lo  caracterizaba,  para  tornarse  relativo,  en  virtud  de  la  introducción  de  nuevos  referentes  de  valoración,  distintos  de la simple  legalidad o ilegalidad del procedimiento.   

“Es  posible  que  esta  nueva  postura  doctrinal  no  sintonice  con  la  lógica  casacional  tradicional,  ni  con la  técnica  propia  del  recurso, pero rescata, sin lugar a dudas, la realización  de  derechos  y  principios  trascendentes  en  el  marco  de un Estado Social y  Democrático   de  Derecho,  como  el  derecho  a  una  justicia  pronta,  a  la  presunción  de  inocencia  y  la  prevalencia  del  derecho sustancial sobre el  adjetivo, todos ellos de rango constitucional”.   

En  este  evento,  el  demandante plantea un  cargo  de  nulidad  por violación de garantías que sólo afectan al procesado,  uno  por  violación  directa  de la ley que concluye con la pretensión de  absolución,  y un tercero, también por violación directa, en el cual solicita  realizar  una  rebaja  punitiva  como  consecuencia  de  aplicar la disposición  sustancial  que le resulta más favorable al acusado. Como dentro de esta escala  de  pretensiones  defensivas trasciende la absolución, conforme se dejó visto,  la  Corte  aprehenderá  su  estudio  en  primer término, dado que de prosperar  tornaría  inoficioso el examen del motivo de ineficacia de lo actuado propuesto  en  la primera censura, y con mayor razón frente al tercer reparo que de manera  subsidiaria  apunta  a  mantener  la  declaración  de  condena  pero demandando  la   aplicación de una pena menos rigurosa en aplicación del principio de  favorabilidad de la ley penal.      

CAUSAL PRIMERA  

PRIMER CARGO. (Violación directa de la ley  sustancial).   

Según  se  indicó  en  el  resumen  que  se  hizo  de  la  demanda, el censor sostiene que el  Tribunal  incurrió  en violación directa de la ley  sustancial  por  la  aplicación indebida de las disposiciones que definen   el    delito   de   fraude   procesal,  “al ser atípico el comportamiento  por el que fue acusado el doctor Luis Eduardo Arcila”.   

A     fin     de     establecer  si  le  asiste  o  no  razón  al demandante, plausible se  ofrece   recordar   en   concreto  los  fundamentos   fácticos   y   probatorios  del  fallo  de  segunda  instancia,  que  para  efectos  de  la  casación  se  integran al de primera en  aquellos  aspectos  que  no  fueron  motivo  de modificación con ocasión de la  alzada  interpuesta,  máxime  si  se da en considerar que es de la esencia  de  la  causal  de  casación  referida  a  la  violación  directa  de  la  ley,  el  acoger  in  íntegrum los hechos y las pruebas tal  cual  fueron  declarados  los  unos y apreciadas las otras por el juzgador, así  como    presentar    el    disenso   en   el   ámbito   de   lo   estrictamente  jurídico.   

Dijo     el     Tribunal19:   

“En  el  sub  lite  de  los  elementos  probatorios  se  extrae  que,  mediante  escritura  pública  No.  2721 de 10 de  octubre  de  1998  ante  el  Notario  47  del  Círculo  Notarial de Bogotá, se  constituyó   sociedad   civil   con   responsabilidad   limitada,   con  razón  social   SOUND  STREET  Ltda.,  que  se  pactó  por un término de duración de 20 años, que empezó a  contarse  a  partir  de  la suscripción de dicha escritura, cuyos socios fueron  Hernando López Riaño, Camilo Alfonso López Riaño  y  la Sociedad ARCILA LÓPEZ E HIJOS S. EN C. Nit. 800.188.173, representada por  los  socios  gestores  Elba  Constanza  López  de  Arcila y LUIS EDUARDO ARCILA  CASTAÑO.   

“A su vez, en  el  numeral  6º  de la misma, atinente al capital social se estableció, que el  capital  de la empresa es  de  $80.000.000,  y se consignó: “Este capital ha sido pagado en su totalidad  por  los  socios  de  la  siguiente  manera:  en  Dinero en Efectivo los socios,  HERNANDO  LÓPEZ  RIAÑO  y CAMILO LÓPEZ RIAÑO. En especie, la sociedad ARCILA  LOPEZ  E  HIJOS  S.  EN  C. MATRÍCULA MERCANTIL 505650 con la transferencia del  establecimiento   de   comercio   SOUND   STREET.   Matrícula   Mercantil   No.  84383320”.   

“En  la escritura referida igualmente en  el  numeral  34,  se estableció como gerente general de la nueva sociedad SOUND  STREET Ltda., al procesado, esto es LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO.   

“De  lo  anterior  surge claro que en la  escritura  pública  de  constitución  de  la  sociedad  SOUND STREET Ltda., se  entregó  por  parte  del  procesado  en  representación  de la sociedad ARCILA  LÓPEZ  E HIJOS, la sociedad SOUND STREET como aporte  al capital.   

“Sin   embargo,   el   procesado   en  representación  de  la  sociedad ARCILA LÓPEZ E HIJOS, el 15 de junio de 1999,  compró  una  póliza  de  seguro  con  la  Compañía  Suramericana de Seguros,  a  favor  de  la  sociedad  SOUND STREET21,  cuando  lo   cierto   es   que   ésta   formaba  parte  de  la  sociedad  SOUND  STREET  Ltda.   

Ahora    bien,    como    la  sociedad SOUND STREET fue objeto de  hurto  los  días  12  y 14 de junio de 1999, según da cuenta la denuncia penal  presentada   por   el  procesado  en  ese  sentido22,   LUIS   EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO,  en  representación  de  la  sociedad ARCILA LÓPEZ E HIJOS S. EN C.,  interpuso  demanda  ordinaria  de  responsabilidad  civil  contractual  de mayor  cuantía  contra  la  COMPAÑÍA  SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., a fin de que sea  condenada     al     pago     de     $38.000.000.00  por  concepto de indemnización por pérdida total  de             ciertos            bienes23”.   

“La misma le correspondió por reparto al  Juzgado  40  Civil  del  Circuito, autoridad que mediante auto de 29 de junio de  2001,   inadmitió   la   misma,  hasta  tanto  se  allegue  poder  especial  proferido  por  el  representante  legal  de la sociedad  SOUND  STREET, así como certificado de existencia y representación24.   

“Por  lo  anterior, el procesado aportó  certificado  de  matrícula  del establecimiento referido en el cual consta como  propietario   de  la  sociedad  ARCILA  LÓPEZ  E  HIJOS  S.  EN  C.25,  representada   por  el  procesado.   

“En  virtud  de  ello,  en  auto de 8 de  agosto  el  Juzgado  40 Civil del Circuito admitió la demanda instaurada por la  sociedad  ARCILA LÓPEZ E HIJOS S. EN C. en su nombre  y   como   propietaria   del   establecimiento   de  comercio  denominado  SOUND  STREET  contra la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS  S.A.26,  decisión que le fue notificada a la demandada el 29 de octubre  de   200127.   

“Una  vez  adelantado  el proceso civil,  mediante  sentencia  de  4  de  abril  de 2005, el Juzgado 40 Civil del Circuito  emitió  sentencia  en  la  cual  declaró probada la excepción de ‘NULIDAD  RELATIVA  DEL  CONTRATO DE  SEGURO  propuesta  por  el  extremo  pasivo  de  este  litigio, en contra de las  pretensiones  de  la  entidad  ARCILA  LÓPEZ E HIJOS S. EN C.”, al tiempo que  negó  las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad ARCILA LÓPEZ E  HIJOS  S.  EN  C.,  por  lo que el procesado fue condenado en costas28”.   

“De  lo  anterior  surge  claro  que  el  procesado  indujo  en error al Juez 40 Penal del Circuito a fin de que admitiera  la  demanda  ordinaria  de responsabilidad civil por mayor cuantía, pues pese a  que  la  misma  fue en una primera oportunidad inadmitida, lo cierto es que, tan  sólo  luego  de que el procesado acreditó que la sociedad ARCILA E HIJOS S. EN  C.   era   propietaria   de   la   sociedad   SOUND  STREET,      fue     que     se     admitió  la  misma  y  fue  tramitada,  aspecto  que configura el  delito a él atribuido.   

           

“Obsérvese  que  el  procesado, por una  parte  compró  una póliza de seguro a su nombre de manera posterior a la firma  de  la  escritura  pública  en  la cual expresamente  cedió   como   aporte   al   capital   la   empresa   SOUND  STREET  en  comandita  simple,  a la empresa  SOUND  STREET Ltda., y por  otra,  nuevamente  a  su nombre interpuso el proceso  civil  a  través del cual solicitaba el pago de la mentada póliza en su favor,  dejando  de  lado  la  constitución de la sociedad de responsabilidad limitada,  con el objeto de lograr un provecho económico.   

“De  manera  que surge claro que en este  evento  se indujo en error a un funcionario judicial pues el procesado se valió  de  los  documentos  antiguos  de  la  sociedad en comandita simple que  poseía  y  lo  acreditaban  como  propietario  para  que  se  admitiera   la   demanda   ante   la  jurisdicción  civil,  como  efectivamente  ocurrió, cuando lo cierto es que ésta hacía parte  de la sociedad con RESPONSABILIDAD LIMITADA.   

“Es  que  si bien, no logró su cometido  con  la  inducción  en  error  al  Juez  40  Civil  del Circuito, por cuanto en  sentencia  que  terminó  en  litigo, éste declaró probada la excepción de la  compañía  de  seguros, ello en momento alguno significa que no se concretó el  delito  de  fraude  procesal  toda  vez  que  es  bien sabido que dicha conducta  delictiva es un tipo penal de mera conducta.   

(…)  

“Así las cosas, como el punible referido  es  de  mera  conducta,  es  decir,  no  se  trata  de un comportamiento punible  ‘de  resultado’,    su  adecuación  típica  y  consumación  no  requiere de la materialización de la  sentencia,  resolución  o  acto  administrativo  contrario a la ley, como aquí  ocurrió,  toda  vez  que  de  su  propia  descripción normativa, se infiere la  ausencia  del  efecto  resultado que de manera finalista o anticipada se hubiera  propuesto lograr el sujeto activo.   

“Por  lo  anterior,  lo  único  que  se  requiere  es  que  al  interior de la actuación judicial o administrativa en la  que  haya  discusión  de  derechos  de  alguna  persona  determinada, el sujeto  procesal  hubiese  colocado  en  acción  procesal  o  en  algunos  casos medios  probatorios  fraudulentos, que sean idóneos para inducir en error, sin que para  su  consumación  se  exija la generación ni el efecto real pretendido, como se  presentó en este evento.   

“Ahora  bien,  pese  a  que el procesado  tanto  en  la  indagatoria,  así  como  en  el  escrito  de  alzada  excusó su  actuación  en  el  hecho  de  que  como la sociedad de responsabilidad limitada  –SOUND STREET-, no fue  registrada  en  la  Cámara  de  Comercio,  y  por  lo tanto no nació a la vida  jurídica,  estaba  habilitado para disponer de la sociedad en comandita simple,  dicha posición no es compartida por la Sala como se pasa a ver.   

“Según  el  artículo 98 del Código de  Comercio,  en  el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un  aporte  en  dinero,  en  trabajo  o  en  otros bienes apreciables en dinero, con  el  fin  de  repartirse  entre  sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social, actuación  que  en  este  evento se ejecutó por parte del procesado con la suscripción de  escritura   pública   por   medio   de  la  cual  se  creó  una  sociedad  con  responsabilidad limitada.   

“A  su  turno  el artículo 101 ibídem,  determinó  que  para  que  el contrato de sociedad sea válido respecto de cada  uno  de los asociados será necesario que de su parte  haya  capacidad  legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo,  y  que  las  obligaciones  que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos,  aspecto  que  de igual forma se predican de la mentada escritura pública, en la  cual  se  creó  la  sociedad  SOUND  STREET Ltda., pues las partes contaron con  capacidad legal y no se presentó error alguno.   

“Ahora bien con respecto a los requisitos  para  la  constitución  de  la  sociedad,  da  cuenta el artículo 110 de dicha  norma,  que  determinó como único requisito para ello, escritura pública, que  debe  cumplir  ciertos  requisitos,  de  manera  que para la constitución de la  sociedad     SOUND     STREET    Ltda.,  sólo  era  necesario  la  escritura  pública,  tal  y como se  presentó  en  el  caso  sometido a estudio, pues prueba de ello es la escritura  pública  No.  2721 de 10 de octubre de 1998, que se creó con un capital que se  conformó  con  el  dinero  en  efectivo  cancelado  por parte de 2 socios, y en  especie,  por  parte  del  procesado  en  representación  de la sociedad ARCILA  LÓPEZ  E  HIJOS  S.  EN  C.  quienes  entregaron la  sociedad        SOUND       STREET.   

“De  manera  que,  aunque la sociedad de  responsabilidad  limitada no haya sido inscrita en Cámara de Comercio según lo  establece  el  artículo  112  y 116 de la norma, los únicos efectos que de esa  actuación  se  produjeron  son,  primero,  que  era  inoponible  el  contrato a  terceros,  y segundo, que no podían iniciar las actividades en desarrollo de la  empresa  social, únicas consecuencias que devenía con la no inscripción de la  sociedad  SOUND  STREET  Ltda.,  omisión que en este  caso  es  atribuible  al  procesado,  pues  al ser el gerente de la sociedad con  responsabilidad   limitada   era   su   deber  realizar  dicho  acto            (sic).   

“Sobre este punto, obra de igual forma en  el  plenario  escrito  suscrito por la Jefe del Departamento Legal de la Cámara  de  Comercio  de  Bogotá  quien  aseveró, que “el  efecto  consiguiente  de  la  no  inscripción  de  la  escritura pública en la  cámara   de   comercio   será  la  inoponibilidad  del  contrato  a  terceros,  sin desconocer la calidad y los efectos del mismo en  la  vida  jurídica” por  otra  parte  anotó, ‘la  no  inscripción  de  la  escritura  pública  en  la  que  consta el acuerdo de  voluntades,  no  se  encuentra  sancionada  con la ineficacia de la que trata el  artículo   897   del  Código  de  Comercio,  dicho  acuerdo  se  encuentra llamado a producir efectos en  la  vía jurídica y como lo señala la Ley, determina la responsabilidad de los  asociados’29    (Resalta   el  Ad  quem).       

“De   ese   modo,   la   escritura  pública suscrita por el procesado en representación de  la  sociedad ARCILA LÓPEZ E HIJOS S. EN C., mediante  la  cual  entregó  la  SOCIEDAD  SOUND  STREET  a la  sociedad  con  responsabilidad  limitada era válida,  de  ahí,  que en momento alguno, luego de dicha suscripción, estaba habilitado  para  comprar  la  póliza  de seguro a su nombre, menos para interponer demanda  ante  la  justicia  civil,  actuación  para la cual se valió de los documentos  previos  a la constitución de la nueva sociedad de responsabilidad limitada, en  los  cuales aparecía como propietario, actuación engañosa precisamente que es  sancionada por el Código Penal.   

“Así las cosas, surge claro que en este  evento  se  configuró  el  delito atribuido al procesado toda vez que indujo en  error  al  Juez 40 Civil del Circuito a través de medios fraudulentos idóneos,  por  cuanto  aportó  documentos  previos  a  la constitución de la sociedad de  responsabilidad  limitada  en  los  cuales aparecía  como  propietario  de  la sociedad SOUND STREET, para  que fuera admitida y tramitada demanda ordinaria de mayor cuantía.   

“De igual forma, se acredita el elemento  subjetivo,  por cuanto su conducta estuvo orientada a conseguir una decisión    injusta   favorable   a   sus   intereses,  esto  es, el pago de una póliza de seguro, pues se insiste, al  ser  el  fraude procesal un tipo de mera conducta se perfecciona cuando se logra  la  inducción  en error del servidor publico por medios engañosos o artificios  idóneos.        

           

“Por   lo   anterior  surge  clara  la  responsabilidad  del  procesado  en  el  ilícito a él atribuido y como en este  evento lo determinó el a quo”.   

    

Ahora,   si   se   da   en  considerar  la  definición  típica  que  el  legislador  ha  hecho  con respecto del delito de  fraude  procesal,  así  como  el  alcance que a dicho comportamiento ha dado la  jurisprudencia  de esta Corte, sin dificultad ninguna  se    establece    que,   no   sólo   desde  el punto de vista objetivo, sino  también  del  subjetivo,  la  conducta atribuida al  encausado      lejos     estuvo     de   la  posibilidad     de  enmarcarse     en     el     contenido     del     artículo    453 de la Ley 599 de 2000, aplicado al  caso,  sin  las  modificaciones punitivas establecidas por el artículo 11 de la  Ley 890 de 2004, cuyo tenor es el siguiente:   

“ART.     453.-     Fraude  Procesal. El que por cualquier  medio  fraudulento  induzca  en  error  a  un  servidor  público  para  obtener  sentencia,  resolución  o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en  prisión  de  cuatro  (4)  a  ocho  (8)  años,  multa de doscientos (200) a mil  (1.000)  salarios  mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el  ejercicio   de   derechos  y  funciones  públicas  de  cinco  (5)  a  ocho  (8)  años”.      

                    

En relación con  el   delito   de  fraude  procesal,     la  Jurisprudencia  tiene  sentado  que  dicha conducta,  incluida  en  el  catálogo  de delitos contra la eficaz y recta impartición de  justicia,  encuentra  realización  cuando se utiliza  el  engaño  o  la mentira para inducir en error a un servidor público a fin de  obtener   de   él   una   decisión  judicial  o  administrativa  contraria  al  ordenamiento jurídico.   

En    este    sentido,   ha   precisado  que30:   

“Dentro  de  los elementos objetivos del  tipo   están:  (i)  una  conducta     engañosa;     (ii)     la  inducción  en  error  al  servidor  público,  y (iii)   el   propósito   de  obtener  sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.   

“El  propósito  buscado  por  el sujeto  activo  es  cambiar,  alterar  o  variar  la  verdad  ontológica  con el fin de  acreditar  ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta  a  la  real,  que  con  la  expedición  de  la  sentencia,  acto  o resolución  adquirirá una verdad judicial o administrativa.   

“Para  que  se  configure  esa  conducta  punible  es  preciso  que  exista una actuación judicial o administrativa en la  que  deba  resolverse  un  asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por  las  autoridades  judiciales  o  administrativas.  Incurre en ella el sujeto -no  calificado-  que  por  cualquier  medio fraudulento induzca en error al servidor  público  para  obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a  la ley.   

“Si  bien no se exige que se produzca el  resultado  perseguido,  se  entiende  consumado  cuando  el  agente,  de  manera  fraudulenta,  induce  en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el  estado  de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para  su                   cumplimiento31”.   

   

En este caso, no puede resultar desconocido  que   el   doctor   LUIS   EDUARDO   ARCILA  CASTAÑO,  no  sólo  ostentaba  la  representación  legal de la sociedad ARCILA LÓPEZ E  HIJOS  S.  EN C., por ser su gerente, sino que en los registros de la Cámara de  Comercio   de   Bogotá,  para  el  4  de  junio  de  200132   así   como   para   el   10   de  julio  siguiente33,  dicha  sociedad comercial  aún figuraba    como   la   única   propietaria     del     establecimiento    de    comercio    Sound  Street.   

Esta precisión resulta importante, pues si  bien  es  cierto  dicho  establecimiento  de comercio había sido entregado como  aporte  de  la  sociedad ARCILA LÓPEZ E HIJOS S. en C. para la constitución de  la  nueva sociedad denominada SOUND STREET Ltda., también es claro que tanto la  constitución  de  la  nueva  sociedad  como  el  traspaso en la titularidad del  establecimiento      de      comercio   aún   no   se  habían   formalizado   mediante  el  correspondiente  acto  de  registro  mercantil    en   la  Cámara  de Comercio de  Bogotá,  conforme a lo dispuesto por los artículos 19 y siguientes del Código  de  Comercio,  pese  a que  la     solicitud     de     matrícula     mercantil     debió     presentarse  dentro  del  mes  siguiente  a  la  fecha         de           la           escritura       pública        de           constitución     de   la   sociedad,  lo  que  tuvo  lugar  el 10 de octubre de  1998.       

Lo   anterior   indica,   que   al   no  producirse     la  inscripción  en  el  registro  mercantil del acto que afectaba la propiedad del  establecimiento  de  comercio  Sound  Strteet,  ni  del  de  constitución de la  sociedad   comercial  Sound  Street  Ltda.  dichas  actuaciones  eran  inoponibles  a terceros “aunque se  haya   consumado   la  entrega  de  los  aportes  de  los  socios”  a  voces del artículo 112 del Código de Comercio, toda vez que  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  29  ejusdem, los actos y  documentos   sujetos  a  registro,  sólo  producirán  efectos  frente a terceros a partir de la fecha de  su  inscripción,  la  cual  debe  probarse  con  el certificado expedido por la  respectiva  Cámara de Comercio o, de ser el caso, mediante inspección judicial  practicada en el registro mercantil.   

Siendo  ello  así,  es  claro  que para el  momento   de   la   celebración  del  contrato  de  seguro  con  la  Compañía  Suramericana de Seguros  S.A.,   que  dio  lugar  a  la  expedición  de  la  correspondiente  póliza  de  seguro supyme comercial  número      5058459-5,     contratada por LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO en  representación  de  la  Sociedad Comercial  ARCILA LÓPEZ E HIJOS S. EN C.  y,  en  consecuencia, del establecimiento de comercio SOUND STREET, la  sociedad  comercial Sound Street Ltda. aún no había nacido a  la  vida jurídica, precisamente por no haber sido materia de registro mercantil  el  acto  de  constitución  de la sociedad, que a su  vez    afectaba    la    propiedad    del    mencionado    establecimiento    de  comercio.   

Se   tiene   entonces  que,  de  conformidad  con lo dispuesto por el artículo 116 del Código  de    Comercio,   mientras   no   se   hiciera   el   correspondiente   registro  mercantil      de      la      escritura      de  constitución,    la  Sociedad  Sound  Street  Ltda.  no  podía iniciar actividades en desarrollo del  objeto     social;  tampoco el administrador,  en  este  caso  el gerente, podía realizar actos dispositivos sin haber llenado  dicho  requisito,  a  riesgo  de  tener que  responder solidariamente ante los  asociados  y  ante  terceros  de  las  operaciones  que  en tales condiciones se  celebraran     o  ejecutaran por cuenta de  la sociedad.   

Cabe  resaltar, que a tenor de lo dispuesto  en  el  tercero  de  los estatutos consignados en el acto de constitución de la  Sociedad        Sound       Street       Ltda34,  dentro del objeto social  se  tenía  previsto “f)  intervenir  ante  terceros  o ante los socios mismos  como  acreedora  o  deudora  en  toda  clase de operaciones de crédito, dando o  recibiendo  las  garantías  del  caso,  cuando haya lugar a ellas. Celebrar  con  establecimientos  de  crédito  y  con  compañías  aseguradoras   toda   clase   de   operaciones   de  su  objeto  social,   como   mutuos,   depósitos,   seguros   de   toda   clase,  Etc.”   y,   además   “i)  Comparecer  personal  o por medio de apoderado ante las autoridades judiciales de policía o  administrativas  y otorgar poderes a abogados para su representación judicial o  extrajudicial”   (se  destaca).   

Así  resulta  evidente la equivocación en  que  incurre el Tribunal, pues si bien, acorde con la  prueba  recaudada  reconoce  que  la  Sociedad Sound  Street   Ltda.  no  fue  inscrita  en  la  Cámara  de Comercio, razón por la cual el contrato social no  sólo  “era  inoponible  a terceros”   sino  que  además,  “no  podían  iniciar  las  actividades  en  desarrollo  de  la  empresa social”  (sic), siendo éstas las “únicas  consecuencias  que  devenía con la no inscripción de  la  sociedad”  (sic), es lo cierto que yerra en la  conclusión final según la cual:   

“De  ese  modo,  la  escritura  pública  suscrita  por  el  procesado  en  representación de la sociedad ARCILA LÓPEZ E  HIJOS  S.  EN  C.,  mediante  la  cual  entregó  la  SOCIEDAD   SOUND   STREET   a  la  sociedad  con  responsabilidad  limitada  era  válida,  de ahí, que en  momento  alguno,  luego de dicha suscripción, estaba habilitado para comprar la  póliza  de  seguro  a su nombre, menos para interponer demanda ante la justicia  civil,  actuación  para  la  cual  se valió de los  documentos  previos  a  la constitución de la nueva sociedad de responsabilidad  limitada,  en  los  cuales  aparecía  como  propietario,  actuación  engañosa  precisamente    que    es    sancionada   por   el   Código   Penal” (se destaca).   

Lo anterior si se toma en consideración, en  primer  lugar  que  el  doctor  LUIS  EDUARDO  ARCILA CASTAÑO, nunca suscribió  contrato  de  seguro  con  la  Compañía  Suramericana de Seguros S.A. a nombre  de  la  sociedad  Sound  Street   Ltda.,   como  así   se  constata  al  revisar  el  tenor  literal  de  la  póliza  5058499-5  en  donde  aparece como  tomador,   asegurado   y   beneficiario      del      seguro,  la  sociedad  “ARCILA LÓPEZ    E    HIJOS    Y/O    SOUND  STREET”,  identificada  con  el NIT 8001881735, lo  que  hace  evidente  que, al contrario de lo afirmado  por  el  Tribunal, el seguro fue tomado a  nombre de la sociedad que aparecía registrada en la Cámara de  Comercio  de  Bogotá como  propietaria   del   mencionado   establecimiento   de  comercio  que  pretendía  asegurarse  y  no  de una sociedad jurídicamente inexistente, pese a la validez  de  la  escritura  de  constitución  que sólo surtía efectos interpartes y no  frente a terceros.   

En  segundo  término,  cabe  precisar  que  tampoco  corresponde  a  la  realidad  probatoria  sostener, como equivocadamente  se hace en el fallo de  segunda  instancia,  que  el  doctor  ARCILA  CASTAÑO hubiere formulado demanda  ordinaria  de  responsabilidad  civil  contractual  de  mayor cuantía contra la  Compañía  Suramericana  de  Seguros, a nombre y en  representación de la Sociedad Sound Street Ltda..   

Lo   que   el  proceso  evidencia, es que actuó en su “condición  de  representante  legal  de  la  compañía ARCILA  LÓPEZ  E  HIJOS  S.  en  C. identificada con NIT No.  08001881735”35,  y  que como tal se identificó en el  poder  que otorgó para la  presentación de la demanda civil.   

Ahora, cuando el Juzgado Cuarenta Civil del  Circuito   en   auto   de  29  de  junio  de  200136   dispuso   inadmitir  la  demanda  a  fin  de  que  en  el  término de cinco días el demandante allegara  “poder  especial,  proferido  por el representante  legal  de  la sociedad SOUND STREET, que cumpla con lo dispuesto en el artículo  65   del   C.   de   P.C.”,  que  se  aportara  el  “certificado de existencia y representación de la  sociedad  demandante  SOUND  STREET, para dar cumplimiento a los numerales 3º y  4º  del  art.  77  del  C. de P.C.” y adjuntara         “copia  del  escrito  de  subsanación  de  la  demanda y de sus  anexos”,  la  parte actora no hizo nada diverso de  lo       requerido       por       el      funcionario      judicial.   

Al  efecto,  tal  cual  fue  demandado  por el Juez de conocimiento, LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO,  actuado  como  “representante legal de Sound Street  con   Matrícula   No.   00843833,   establecimiento  comercial  propiedad  de  ARCILA  LÓPEZ  E  HIJOS S. en C. identificada con NIT  08001881735  domiciliada  en  Bogotá”,   confirió   poder  a  un  profesional  del  derecho  para  que  “en  nombre  y  representación de las empresas de  las  que  soy  representante legal, inicie y lleve hasta su culminación DEMANDA  ORDINARIA  DE  RESPONSABILIDAD  CIVIL  CONTRACTUAL  en  contra  de la COMPAÑÍA  SURAMERICANA    DE    SEGUROS    S.A.,  a  fin de procurar que por los trámites del Proceso Ordinario y  por  Sentencia  que  haga  tránsito a Cosa Juzgada,  se  ordene  al aquí demandado el cumplimiento de lo  pactado  en  la  póliza  No. 5058459-5 de fecha 15 de junio de 1999 como quiera  que    se   presentó   un   siniestro   y   la   demandada   no   atendió   la  reclamación”37.   

    

De  igual  modo,  el  apoderado de la parte  actora,   no   solamente   adjuntó   el  mencionado  poder,  sino  que  aportó  “certificado de existencia y representación legal  de   SOUND  STREET  establecimiento  comercial  propiedad  de  ARCILA  LÓPEZ  E  HIJOS”38.    

                   

En  tales condiciones, con fecha 8 de agosto  de  2001,  el  Juzgado dispuso “ADMITIR la presente  demanda  instaurada   por  la sociedad ARCILA LÓPEZ E HIJOS S. EN C. en su  nombre  y  como  propietaria  del  establecimiento  de comercio denominado SOUND  STREET   contra   la  COMPAÑÍA  SURAMERICANA  DE  SEGUROS  S.A”.39   

Si  esto  es  así, como en efecto lo es, no  logra  entender  la  Corte  la  consideración del juzgador de alzada, según la  cual  “en  este  evento  se  configuró  el delito  atribuido  al  procesado  toda  vez  que  indujo  en  error al Juez 40 Civil del  Circuito   a  través  de  medios  fraudulentos  idóneos,  por  cuanto  aportó  documentos  previos  a  la  constitución  de  la  sociedad  de  responsabilidad  limitada  en  los cuales aparecía como propietario de la sociedad SOUND STREET,  para   que   fuera   admitida   y   tramitada   demanda   ordinaria   de   mayor  cuantía”,  pues es evidente que, acorde con la ley  que  rige  la  actividad  comercial,  mientras la sociedad SOUND STREET Ltda. no  fuera  inscrita  en  el  registro mercantil de la Cámara de Comercio, no podía  actuar  judicial  o  extrajudicialmente  como  persona  jurídica  autónoma, ni  siquiera  para  figurar  como tomadora de un seguro de riesgos, mucho menos para  presentar  reclamación alguna de manera directa a la compañía aseguradora o a  través  de  un  proceso  contencioso  por  la  vía judicial.      

De este modo, si a favor del establecimiento  de  comercio  Sound  Street  se debía celebrar un contrato de seguro  para  protegerlo  de  los  eventuales  riesgos que pudieran afectar patrimonialmente a  sus  propietarios,  es  claro  que  dicho  contrato  sólo podía celebrarse por  intermedio   de   quienes   fueran  sus  representantes  legales  o  aparecieran  registrados  en la Cámara de Comercio como titulares del derecho de dominio, en  este  evento  la  Sociedad  Arcila  López  e  Hijos  S. en C.,  como igual  habría  de procederse en caso de reclamación judicial o extrajudicial del pago  de  la  indemnización  por la ocurrencia del siniestro, de modo que por haberse  procedido  de esta manera ningún atentado a la administración de justicia pudo  haberse ocasionado.       

Situación  diversa  sería si el demandante  hubiere  presentado  documentación  espuria  para  dar  inicio  a la actuación  judicial,  o que el siniestro que dio lugar a la reclamación ante la Compañía  aseguradora  no hubiese ocurrido, pero es claro que ninguna de dichas hipótesis  fue  puesta  de  presente,  menos  acreditada  en  el  curso  del  proceso civil  ordinario   de  mayor  cuantía,  en  cuyo  trámite  tampoco  se  discutió  la  legitimidad   en  la  personería  del  demandante  para  instaurar  la  acción  contenciosa.  Tanto  es  esto, y para que no se abrigue duda alguna sobre lo que  viene  de  afirmar  la Corte, cabe resaltar que la sentencia con la cual se puso  fin al proceso judicial, declaró lo siguiente:   

“Así  las cosas, se impone la necesidad  de  determinar,  en  principio, la existencia y validez del referido contrato de  seguro  para  que  superado tal estudio y según corresponda, podamos establecer  si  procede o no imponer a la demandada la obligación de cumplirlo, tarea en la  cual  deberá,  según  lo discuten las partes, definirse si la negativa al pago  de  la  indemnización  por  parte  de  la  aseguradora  comporta justificación  legal.   

“Sobre  la  existencia  y  validez  del  contrato  de  seguro  debemos decir que a pesar de que la Legislación mercantil  no  lo define, sí enuncia sus características más importantes como son las de  ser   consensual,  bilateral,  oneroso,  aleatorio  y  de  ejecución  sucesiva,  conforme  lo  consagra  el  artículo 1º de la Ley 389 de 1997 que modificó el  artículo 1036 de nuestro estatuto Mercantil.   

“Es consensual, porque se perfecciona con  el  solo  consentimiento  de  las  partes: bilateral, porque genera obligaciones  para  ambas  partes;  oneroso,  porque  genera  utilidades  para  ambas  partes;  aleatorio,  porque  está  sujeto a una contingencia de ganancia o pérdida para  alguna  de  las partes en sus contraprestaciones; de ejecución sucesiva, porque  su cumplimiento se desarrolla en un lapso más o menos largo.   

“Ahora bien,  conforme  al  artículo  1037  del Código de Comercio, en el contrato de seguro  son  partes  el  asegurador  y  el  tomador.  Este  último  puede  ser  o no el  asegurado,  y  puede  se  o  no el beneficiario del seguro. Si el asegurado o el  beneficiario  en  su  caso,  no  son  el  tomador,  como tales no son partes del  contrato,  razón  por  la  cual,  apenas  serían  las  personas  con derecho a  reclamar  la prestación en caso de siniestro, pues es el tomador quien tiene el  deber  de declarar el estado del riesgo y la obligación de pagar el valor de la  prima (se destaca).   

“En  el  caso  objeto  de  estudio  es  importante  desde  ya,  dejar en claro la posición de las partes del proceso en  relación  con  el  contrato  de  seguro  que  sirve  de causa a la pretensión.  Así   pues,   la   demandante   es  la  asegurada,  beneficiaria  y  tomadora  del  seguro  mediante el cual se cubrió el riesgo de  hurto,  entre  otros y por ende, legitimada para instaurar la presente acción y  solicitar  la  indemnización  a  que  se  contraen sus pretensiones (se destaca).   

“Estas  pretensiones fueron atacadas por  el  extremo  pasivo  mediante  excepciones  de  las  cuales,  inicialmente será  estudiada     la     denominada    ‘NULIDAD    RELATIVA    DEL    CONTRATO    DE    SEGURO’,  fundamentada  en  que  la  parte  demandante  al  momento  de  solicitar  el seguro fue reticente o inexacta sobre  hechos  y  circunstancias  que si hubieran sido conocidas por la aseguradora, se  habría  retraído  de  celebrar  el contrato o inducido a estipular condiciones  más onerosas.   

“Esta  reticencia consiste en que, en la  solicitud  de  seguro,  la  tomadora manifestó llevar libros de contabilidad de  acuerdo   con   la   ley,  manteniéndolos  actualizados,  información  que  no  corresponde   a   la   realidad   conforme   se   demostraría   en   la   etapa  probatoria.   

“La  parte  demandante  al  momento  de  descorrer  el  traslado  de  esta  excepción,  desconoce  la firma de la citada  solicitud  de  seguro, sosteniendo que la firma que allí aparece no corresponde  a  la  de  alguno  de  sus  representantes  legales y que dicho cuestionario fue  llenado  sin  el consentimiento ni autorización de esa parte; sin embargo, este  documento  no  fue  tachado de falso. En estas condiciones vemos que, a pesar de  haber   sido  desconocido,  no  se  demostró  fehacientemente  mediante  prueba  grafológica  la  falsedad enunciada, mas no alegada como lo disponen las normas  de   carácter   procesal   y   por  ende,  al  tenor  de  lo  previsto  por  el  artículo    252-3   del   C   de   P.   C.   se   presume   auténtico  el  documento.   

“El artículo 1058 del C. de Co. prevé  que   el   tomador   está   obligado  a  declarar  sinceramente  los  hechos  o  circunstancias  que  determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que  le  sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos  o  circunstancias  que,  conocidos  por  el asegurador, lo hubieren retraído de  celebrar  el  contrato,  o  inducido  a  estipular  condiciones  más  onerosas,  producen la nulidad relativa del contrato de seguro.   

“En el caso que nos ocupa se aportó el  original  de  la  solicitud de seguro No. 5058459 donde la demandante manifiesta  que  lleva  libros  de  contabilidad  de  acuerdo  con  la  Ley  y  los mantiene  actualizados:   sin   embargo,   la  parte  demandada  objetó  la  reclamación  manifestando  que  era  una  información  falsa  y  ese fue el fundamento de la  excepción  que  nos  ocupa,  negación  indefinida que invertía la carga de la  prueba   y   por   ende,   obligaba  al  extremo  demandante  reclamador  de  la  indemnización  a  demostrar  el  hecho  positivo  contrario, de acuerdo con las  previsiones  del artículo 177 del C. de P. C., con los documentos contables que  debían  reposar en sus instalaciones. Pero como ello no sucedió, efectivamente  nos  encontramos  ante una inexactitud o reticencia puesto que las declaraciones  no fueron ajustadas a la realidad.   

“Ahora   bien,   se   recepcionó  el  testimonio  del  señor  MANUEL  MOLINA,  asesor  de  seguros  quien  llenó  la  solicitud  del  seguro  y  la  firmó  según  su  dicho,  circunstancia que fue  conocida  por  la  demandante al momento que se le entregó la póliza junto con  la  solicitud,  pero  lo  cierto  es  que legalmente no está previsto que si la  reticencia  es imputable al intermediario, como se alega, no opere como causa de  nulidad del contrato.   

“Si   se   trató  de  un  error  del  intermediario  del  seguro  al llenar el formulario de solicitud de seguro, este  hecho  no  tiene  la  virtualidad  de  paralizar  los  efectos de la reticencia,  porque  no puede imputarse a la aseguradora.   

“El   intermediario   no   tiene   la  representación  legal de la aseguradora, amén de que tampoco se acreditó esta  circunstancia  que  por la época de los sucesos descritos, convencionalmente se  le hubiera investido de facultad para representarla.   

“A  más  de lo anterior debe indicarse  que,    según    el    artículo    1085    del    C   de   Co.,   ‘Los  establecimientos  de comercio,  como   almacenes,  bazares,  tiendas,  fábricas  y  otros,  y  los  cargamentos  terrestres   o   marítimos  pueden  ser  asegurados,  con  o  sin  designación  específica de las mercaderías y otros objetos que contengan.   

‘Los muebles  que  constituyen  el  menaje  de  una  casa pueden ser también asegurados en la  misma  forma,  salvo  las  alhajas,  cuadros de familia, colecciones, objetos de  arte  u  otros  análogos,  los  que deberán individualizarse al contratarse el  seguro y al tiempo de la ocurrencia del siniestro.   

‘En  todo  caso,  el  asegurado  deberá  probar  la  existencia  y el valor de los objetos  asegurados  al  tiempo  del  siniestro’.   

A  su  turno, el artículo 1077 ibídem  prevé          que,          ‘corresponderá   al   asegurado   demostrar   la   ocurrencia  del  siniestro,  así como la cuantía de la pérdida, si  fuere    el    caso’  (negrillas  del  juzgado),  lo  cual  se  impone cuando se presente el siniestro  parcialmente como en el caso que nos ocupa.   

“Así  las  cosas,  correspondía  al  asegurado   demostrar   la   ocurrencia  del  siniestro  y  la  cuantía  de  la  pérdida.   

“Verificada  la documentación aportada  al  proceso  se  advierte  que,  el  extremo  activo  sólo  allegó copia de la  denuncia  penal  No.  4369  formulada  el 18 de junio de 1999 por el señor LUIS  EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO,  donde  relata  unos  hechos  y relaciona unos bienes  otorgándoles  un  precio; sin embargo, ello no es prueba suficiente de  la  ocurrencia  del  siniestro  ni del valor de los bienes hurtados, es decir, de la  cuantía  de  la  pérdida, a más de que no aparece ninguna otra documentación  que nos indique las resultas de dicha denuncia.   

“No   aparece   ninguna  otra  prueba  documental  que  nos  lleve  a  la convicción de lo anterior. Y, en cuanto a la  prueba   testimonial,  nada  especifica sobre la clase y cantidad de bienes  hurtados,  ni  su  valor, cuantificación que bien pudo establecerse en la etapa  procesal;  sin  embargo,  la  parte  demandante  que  tenía  esa  carga  no  lo  solicitó.   

“Todo  lo anterior conllevará a que se  declare   probada  la  excepción  propuesta  y  en  su  lugar  se  nieguen  las  pretensiones   de  la  demanda,  condenándose  en  costas  al  extremo  pasivo,  declaración   que,   por  sustracción  de  materia,  nos  releva  de  efectuar  pronunciamiento     alguno     de     la    demanda    de    intervención    ad  excludendum”.               

Ahora  bien,  la  Corte  no  puede  dejar de  reconocer,  tampoco,  que  la  sociedad  ARCILA  LÓPEZ  E  HIJOS  S.  es C., es  propietaria  del  60%  de  las  cuotas  o derechos sociales de la sociedad Sound  Street  Ltda40,  que  de  manera  general las decisiones de la junta de socios se  toman  por  un  número  plural de socios que representen el 51% de las cuotas o  derechos                  sociales41,  y  que como gerente   de   la   nueva   sociedad   fue   designado   el  doctor  LUIS  EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO42,  quien a su vez, dada la condición de socio comanditario, tenía  la  representación  legal  de  Arcila  López  e  Hijos  S.  en  C.43   

Indica  esto,  como con acierto es puesto de  presente  por el libelista, “aunque es cierto, como  lo  consideran  las  sentencias,  que  el  acusado, en el momento de adquirir la  póliza  de  seguros,  ya no era propietario del establecimiento comercial SOUND  STREET,  el  cual  había  entrado  a  formar  parte del capital social de SOUND  STREET  Ltda.,  también lo es que como socio que era de esta última entidad, a  través  de  la  sociedad en comandita, le interesaba proteger ese capital, pues  si   se   perdía  por  un  siniestro  iba  a  salir  perjudicado”,  de  modo  que, “nada puede haber de  reprochable  ni  delictuoso  en  tomar  una  póliza  de seguro para proteger el  capital  de  la  sociedad  de  la cual se es socio”.   

Sucede  además,  que  si  a  la luz de las  disposiciones  que rigen la actividad comercial y regulan el contrato de seguro,  se  analiza  el  comportamiento  asumido por el acusado, se establece igualmente  que   ninguna  limitación  legal  existía  para  que  LUIS EDUARDO ARCILA  CASTAÑO   tomara  una  póliza  de  seguro  y  posteriormente iniciara las  reclamaciones  correspondientes  ante  la compañía aseguradora, directamente y  mediante un proceso judicial.   

En  efecto,  el  artículo  127 del Código de Comercio regula  los  aportes  de  los  socios  en especie, y establece que  “si  es  de  cuerpo  cierto,  la pérdida  fortuita  de  la  cosa debida dará derecho al aportante para sustituirla por su  valor  estimado  en  dinero  o  para  retirarse  de  la sociedad, a menos que su  explotación  constituya  el  objeto  social,  caso  en  el  cual la sociedad se  disolverá  si  los asociados no convienen en cambiar dicho objeto. El aportante  deberá  indemnizar  a la sociedad por los perjuicios causados si la cosa perece  por  su  culpa,  la  que se presumirá” (se destaca).   

De esta suerte, si el aporte de la Sociedad  Arcila  López e Hijos S. en C. para la constitución de la nueva sociedad Sound  Street  Ltda,  era  el establecimiento de comercio denominado Sound Street, pero  el  acto  que  afectaba  la  propiedad  del  mismo no había surtido el trámite  obligado   de   inscripción  en  el  registro  mercantil  ante  la  Cámara  de  Comercio44,  obvio  resulta entender que mientras ello no ocurriera, a tenor  de  lo  dispuesto  por  el  artículo  128  ejusdem45,  la  sociedad  aportante  seguía  siendo  responsable  de  cualquier  deterioro  o  pérdida  en su valor  comercial,  razón  de  más  para entender la necesidad de tomar una póliza de  seguro  que garantizara la recuperación del bien o de parte  del mismo, en  caso de ocurrirle un siniestro.   

Pero   si  de  otra  parte,  se  toma  en  consideración   que   de   conformidad   con  los  artículos  103746    y  siguientes  del  Código  de Comercio, el tomador de un seguro no necesariamente  debe  ser  el  asegurado  ni  el beneficiario del mismo en caso de producirse el  siniestro,  como  así  fue puesto de presente por el Juez 40 Civil del Circuito  en  la  sentencia con que puso fin al proceso ordinario iniciado a instancias de  la  sociedad  Arcila  López e Hijos S. en C., ninguna conducta de trascendencia  penal  se  observa  en  el  actuar  del  acusado por el hecho de haber tomado un  seguro  a  favor  del establecimiento de comercio sobre el cual mantenía algún  tipo  de  interés  económico,  y  respecto del cual posteriormente inició las  reclamaciones   extrajudiciales   y   judiciales   que  consideró  pertinentes,  precisamente  por  pertenecerle su propiedad en un gran porcentaje a la sociedad  de  la  cual  era  socio  gestor,  tal  cual  fue  explicado en la diligencia de  indagatoria rendida por el doctor ARCILA CASTAÑO, al indicar:   

“Yo  tengo una sociedad ARCILA LÓPEZ e  hijos  S.  C.  Esta  sociedad está vigente y registrada en Cámara de Comercio,  como  socios  fundadores  con  mi  esposa   hemos  sido  los  dueños, esta  sociedad  registró  un  establecimiento  comercial  denominado  SOUND STREET en  Cámara  de  Comercio  y aún está vigente, puedo demostrarlo a través de  los  certificados de la Cámara de Comercio vigentes que pueda aportar a través  de  mi  abogado.  La  Sociedad  SOUND  STREET  Ltda.,  fue  una  sociedad que se  registró  en una notaría y que nunca tuvo vida jurídica, nunca fue registrada  en  Cámara  de  comercio  y  nunca funcionó. La Sociedad  Arcila López e  Hijos  S.  en  C., conformada por LUIS EDUARDO ARCILA, CONSTANZA DE ARCILA, como  socios  fundadores y mis hijas antes mencionadas, esta sociedad organizó y puso  un  negocio  denominado  SOUND  STREET, para venta de equipos con CAMILO ALFONSO  LÓPEZ  y  HERNANDO  LÓPEZ,  hermanos  de mi señora, con el objeto de ayudar a  HERNANDO  LÓPEZ  que  se  encontraba desempleado, podíamos ayudarle y a la vez  nos  pintaron un negocio como excelente en el cual podíamos ganarnos un dinero,  LUIS  EDUARDO  ARCILA  obtuvo  préstamos  en  varios  bancos,  entre los que me  acuerdo  CITIBANK,  BANCOLOMBIA,  MEGABANCO  para  realizar  el  montaje de este  establecimiento,  los  señores CAMILO ALFONSO LÓPEZ y HERNANDO LÓPEZ quedaron  comprometidos  en  que  dichos  préstamos deberíamos pagarlos entre todos como  aportes  a  este  negocio,  nunca lo hicieron y yo tuve que refinanciar, pagar y  someterme  a  las  presiones  bancarias  y  asumir  de  manera  personal y de mi  sociedad  dichos  pagos. Posteriormente este negocio fue robado, se entraron los  ladrones  y  se  llevaron todo. En vista de que ellos no aportaron nada y que yo  tenía  toda  la  carga financiera, hicimos una escritura que se denominó SOUND  STREET  Ltda.,  que  nunca  tuvo vida jurídica, no fue registrada en Cámara de  Comercio,  debido a que nunca ellos hicieron sus aportes, ni siquiera pagaron la  escritura                                  en                                 la  Notaria”.                

Agregó asimismo:  

“El  establecimiento  comercial  SOUND  STREET  de  ARCILA LÓPEZ E HIJOS  S.C. estaba asegurado en SURAMERICANA DE  SEGUROS  S.A.,  seguro  tomado  por LUIS EDUARDO ARCILA como Gerente y Dueño de  ARCILA  LÓPEZ  E HIJOS S.C. y por consiguiente de SOUND STREET, pólizas de las  cuales  puedo  aportar fotocopias. La compañía SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. no  ha  pagado  el  siniestro  y  en este momento está en proceso de cobro judicial  ante un Juzgado, no recuerdo cual, posteriormente les informaré.   

Anotó,  además, que la firma SOUND STREET  Ltda.  “nunca fue asegurada  y sobre explicar  nuevamente  que  le anexaré las pólizas respectivas de SURAMERICANA en que fue  asegurada  el  establecimiento  SOUND STREET de ARCILA LÓPEZ e HIJOS S.C. y que  está   hoy   cobrando   la   póliza   de   seguros   ante   la   jurisdicción  civil”.      

Así se advierte, sin ningún esfuerzo, que  las  explicaciones  ofrecidas  en  la declaración de indagatoria rendida por el  sindicado,  no  sólo  evidencian  espontaneidad  y  buena fe, sino que ponen de  presente  que  siempre, tanto desde el punto de vista de la persona natural como  de  la  jurídica que representaba, asumió que mantenía derechos patrimoniales  sobre  el  establecimiento  de  comercio  respecto  del cual tomó la póliza de  seguros y posteriormente  presentó la reclamación.   

De  esta  suerte, aparece nítido que en el  caso  de  autos,  los  sentenciadores  de  instancia  incurrieron  en violación  directa  de  la ley sustancial al entender erradamente que con el comportamiento  llevado  a  cabo  por  el  procesado  LUIS  EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO y por cuya  ejecución  fue acusado, se realizó la definición típica del delito de fraude  procesal  de  que trata el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, cuando lo cierto  es  que  no  se  le  exhibió  al  funcionario judicial una verdad diversa de la  realidad  jurídica existente, ni se cumplió el ingrediente subjetivo del tipo,  relativo  al  propósito  de  obtener  sentencia  contraria  a  la ley, pues con  fundamento  en  ésta  no  sólo  celebró  un  contrato de seguro sobre un bien  respecto  del  cual  tenía  un legítimo interés patrimonial, sino que una vez  ocurrido  el  siniestro  para el cual contrató el seguro, de manera legítima y  debidamente  autorizado  por  el ordenamiento jurídico, presentó la respectiva  reclamación  extrajudicial  y  judicial en orden a obtener de la aseguradora el  pago   de   la   indemnización   correspondiente.        

Dejaron  de  considerar los juzgadores, que  según   ha   sido   señalado   por   la   Corte47,   el  delito  de  fraude  procesal  se  consolida  cuando  la  actividad  de  un  servidor  público se ve  entorpecida  por  la  mendacidad  de  otro sujeto, quien desfigurando la verdad,  obtiene  una  decisión  equivocada o que en condiciones distintas no se hubiera  producido  por  ajustarse  a  los  requisitos legales exigidos, cuestión que en  este caso no se cumple.   

Los  juzgadores  tampoco  se  detuvieron  a  analizar  que  de  conformidad  con  el  artículo  11 de la Ley 599 de 2000, la  antijuridicidad  de  ésta,  así  como  de  todas  las conductas definidas como  delito,  es  material  y  no  meramente  formal, y que, como fue indicado por la  jurisprudencia  que  viene  de  evocar  la  Sala,  sólo  se entiende acreditada  “ante   la   real  y  efectiva  puesta  en peligro, sin justa causa, del bien jurídico de la eficaz y  recta  impartición  de  justicia, generada por el engaño, la desfiguración de  la  verdad, por cuyo medio se  pretende obtener una decisión errada, ajena  a  la  ponderación  y  la  equidad  que deben  distinguir a las decisiones  emanadas  de  los  diversos  estamentos  públicos”,  cuestión  que en el presente evento distante estuvo de haberse presentado, toda  vez  que  en  caso  de  que  el  contrato  hubiere  sido  válido,  y se hubiere  acreditado  la   ocurrencia del siniestro, la aseguradora bien podía haber  sido  condenada  al  pago  de  la indemnización a favor de tomador o, según el  caso, del beneficiario del seguro.     

Así   las  cosas,  al  no  cumplirse  el  presupuesto  de  tipicidad  de  la  conducta  atribuida  al  acusado doctor LUIS  EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO,  se  impone  declarar  la  prosperidad  de la censura  propuesta  por  su defensor, casar la sentencia recurrida, y absolver al acusado  de los cargos que le fueron formulados en la acusación.   

          

En  mérito  de  lo  expuesto,  LA  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,  oído  el  concepto  del  Procurador  Segundo  Delegado  para la  Casación  Penal,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1.-  CASAR  la  sentencia impugnada.   

2.-  ABSOLVER  al  procesado  LUIS  EDUARDO  ARCILA  CASTAÑO del cargo que por el delito de fraude  procesal, le fuera imputado en la resolución de acusación.   

3.-  Devolver la  actuación  al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de  captura  que  se  hubieren  impartido  y las cauciones que hayan sido prestadas,  así  como  a  levantar  la  prohibición  de  salir  del  país  y  las medidas  cautelares   sobre  bienes  que  habiendo  sido  dictadas  en  este  proceso  se  encuentren  vigentes.  Además,  de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a  las  mismas autoridades a las que se les informó la medida de aseguramiento, el  calificatorio   del   sumario   y   las   sentencias   de   primera   y  segunda  instancias.   

Contra estas decisiones no proceden recursos.   

Notifíquese  y  cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ       LUIS       BARCELÓ  CAMACHO                        FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO   

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ                GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ   

LUIS             GUILLERMO            SALAZAR  OTERO                                   JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 A la  postre  cuñado  del procesado, por ser hermano de la esposa de ARCILA CASTAÑO,  según  se  colige  de  la  indagatoria  de  éste (aclara la Sala).     

2 Fls.  75 cno. 2   

3 Fls.  99 y ss. cno. 2.   

4 Fls.  27 y ss. cno. Sda. Inst. Fisc.    

5  Según  constancia  que sobre el particular obra a folio 37 vto. del cuaderno de  la Fiscalía de Segunda Instancia.   

6 Fls.  114 y ss. cno. 2   

7 Fls.  141 y ss. cno. 2   

8 Fls.  211 y ss. cno. 2   

9 Fls.  5 y ss. cno. 3   

10 Fls.  44 y ss. cno. 3   

11  Fls. 4 y ss. cno. Tribunal   

12  Fls. 35   cno. Tribunal   

13  Fls. 38 y ss. cno. Trib.   

14  Fls. 5 cno. Corte.   

15  Cfr. Sentencia de casación de 5 de mayo de 2010. Rad. 30948   

16  Cfr.  entre  otras,  sentencia  de casación de 10 de junio de 2008 Rad. 28693 y  casación 27816 de 17 de junio de 2009.   

17  Sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicación 19775.   

18 En  la referida providencia del 5 de mayo de 2010. Rad. 30948.   

19  Fls. 14 y ss. cno. Trib.   

20  “Cuaderno No. 1 folios 6 a 15”.   

21  “Folio 3 cuaderno de juzgado civil”   

22  “Folio 22 ejusdem”   

23  “Folio 41 ejusdem”   

24  “Folio 48 ejusdem”   

25  “Folio 49 ejusdem”.   

26  “Folio 52 ejusdem”.   

27  “Folio 59 ejusdem”.   

28  “Folio 209 ejusdem”   

29  “Folio 151 cuaderno 2”   

30  Cfr. Cas. de 18 de junio de 2008. Rad. 28562.   

31  Providencia del 17 de agosto de 1995 (radicado 8968).   

32  Fecha  de presentación de la demanda Civil contra la Compañía Suramericana de  seguros S.A.   

33  Fecha  en  que el apoderado de la Sociedad Comercial Arcila López e Hijos S. en  C.  aportó  al Juzgado 40 Civil del Circuito tanto el poder como el certificado  de   existencia   y   representación  del  establecimiento  de  comercio  Sound  Street.    

34  Cfr.  Escritura Pública Número 02721, de fecha 10 de octubre de 1998, otorgada  ante  la  Notaría 47 del Círculo Notarial de Bogotá. Páginas 228 y siguiente  del cuaderno anexo.   

35  Cfr. Fl. 2 anexo.   

36  Cfr. Fl. 48 anexo.   

37  Cfr. Fl. 49  anexo.   

38  Cfr. Fl. 50 anexo.   

39  Cfr. Fl. 52 anexo.   

40  Cfr. Fl. 230 vto. anexo   

41  Cfr. Fl.  234 anexo   

42  Cfr. Fls.  240 anexo y   

43  Cfr. Fl. 106 vto.   

44  Cfr. Art. 26 del C de C.   

45  ARTÍCULO  128. <CONSERVACIÓN DE COSAS OBJETO DE  APORTES-RESPONSABLES>.  La  conservación  de las  cosas  objeto del aporte será de cargo del aportante hasta el momento en que se  haga  la entrega de las mismas a la sociedad; pero si hay mora de parte de ésta  en  su  recibo, el riesgo de dichas cosas será de cargo de la sociedad desde el  momento en que el aportante ofrezca entregarlas en legal forma.   

La  mora de la sociedad no exonerará, sin  embargo,  de  responsabilidad  al aportante por los daños que ocurran por culpa  grave o dolo de éste.   

46  ARTÍCULO   1037.  <PARTES  EN  EL  CONTRATO  DE  SEGURO>.  Son  partes  del  contrato  de  seguro:   

1)  El  asegurador,  o  sea  la  persona  jurídica  que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a  las leyes y reglamentos, y   

2)  El  tomador,  o  sea  la persona que,  obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.   

ARTÍCULO  1038. <SEGURO POR CUENTA DE  UN   TERCERO  Y  RATIFICACIÓN>.  Si  el  tomador  estipula  el  seguro  en  nombre  de un tercero sin poder para representarlo, el  asegurado  puede  ratificar  el contrato aún después de ocurrido el siniestro.  El  tomador  está  obligado  personalmente a cumplir las obligaciones derivadas  del  contrato,  hasta  el momento en que el asegurador haya tenido noticia de la  ratificación o del rechazo de dicho contrato por el asegurado.   

Desde el momento en que el asegurador haya  recibido  la  noticia  de  rechazo, cesarán los riesgos a su cargo y el tomador  quedará  liberado  de  sus  obligaciones,  sin  perjuicio de lo dispuesto en el  artículo     1119.   

ARTÍCULO  1039. <SEGURO POR CUENTA DE  UN  TERCERO  Y  OBLIGACIONES  DE  LAS  PARTES>. El  seguro   puede   ser   contratado   por  cuenta  de  un  tercero  determinado  o  determinable.  En  tal  caso,  al tomador incumben las obligaciones y al tercero  corresponde el derecho a la prestación asegurada.   

No  obstante,  al  asegurado corresponden  aquellas  obligaciones  que  no  puedan  ser  cumplidas  más que por él mismo.   

ARTÍCULO          1040.  <BENEFICIARIO>.  El  seguro corresponde al que  lo  ha  contratado,  toda  vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un  tercero.   

ARTÍCULO  1041. <OBLIGACIONES A CARGO  DEL  TOMADOR O BENEFICIARIO>. Las obligaciones que  en  este  Título  se imponen al asegurado, se entenderán a cargo del tomador o  beneficiario  cuando  sean  estas  personas  las  que  estén  en posibilidad de  cumplirlas.   

47  Cfr.  Sentencia  de  Única  Instancia  de  23  de  junio  de  2010.  Rad. 31357