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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Aprobado Acta No. 336
Bogotá D.C., Octubre nueve (9) de dos mil trece (2013).
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO ANÍBAL DÍAZ MÁRQUEZ, contra la sentencia de 5 de diciembre de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó, con modificaciones, la que emitiera el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del concurso delictual de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos.1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El supuesto fáctico que generó la presente actuación fue declarado por el Tribunal así:
“La alcaldía municipal de Tunja regentada por el burgomaestre JAIRO ANÍBAL DÍAZ MÁRQUEZ, celebró el 31 de marzo de 2000 el contrato de suministro N° 021-2000 con la empresa Terra New Ltda., para la elaboración y construcción de varias vallas y casetas publicitarias con indicación de rutas y sitios turísticos del Departamento de Boyacá; algunas de las cuales se encontraron en completo abandono y sin que se haya dado cumplimiento pleno al objeto para el que fueron fabricadas. De igual forma, otras de las vallas y casetas publicitarias que se habían construido e instalado en sus respectivos lugares; han desaparecido o simplemente no se hallan en los sitios preestablecidos para para su funcionamiento.
“En el mencionado contrato, se hallaron presuntas irregularidades que configurarían ilícitos en una clara y evidente violación y omisión de los respectivos trámites previos de obligatorio cumplimiento en las etapas pre-contractuales y contractuales, con miras al otorgamiento del mismo, lo que dejaría clara la conducta de los responsables en la correspondiente tramitación, suscripción y celebración del contrato, con cada una de las exigencias de la Ley 80 de 1993 y sus respectivos decretos reglamentarios que regulan lo referente a la contratación administrativa”.
Los hechos anteriores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación abriera formal investigación penal en contra de, entre otros, JAIRO ANÍBAL DÍAZ MÁRQUEZ y Juan Fernando Navas Martínez, vinculándolos a través de indagatoria. Al momento de calificar el mérito sumarial el 20 de enero de 2006, les profirió resolución de acusación como autores de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, decisión que adquirió firmeza el 16 de febrero siguiente en esa instancia, al no ser objeto de impugnación.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, despacho que, una vez surtió las audiencias preparatoria y pública, emitió sentencia el 12 de agosto de 2011 al condenar a DÍAZ MÁRQUEZ únicamente por los ilícitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en cuanto lo absolvió del comportamiento punible de peculado por apropiación, en consecuencia, le impuso las penas de cincuenta (50) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como veintidós (22) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
A Juan Fernando Navas Martínez lo condenó sólo por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, así como multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A ambos les fue concedida la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación promovido tanto por los defensores de los enjuiciados, como por el representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Tunja a través de sentencia de 10 de diciembre de 2012 confirmó la condena para DÍAZ MÁRQUEZ pero modificó las sanciones ante el yerro del a quo en el proceso dosimétrico, al fijarlas, en definitiva, en ochenta y tres (83) meses de prisión y de inhabilitación ciudadana, así como multa de treinta y cinco (35) s.m.l.m.v. Al mismo tiempo, cesó procedimiento en favor de Juan Fernando Navas Martínez al declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dada su condición de interviniente.
Inconforme con la decisión, el apoderado de DÍAZ MÁRQUEZ la impugnó extraordinariamente, con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.
DEMANDA
Tas anunciar que con el recurso busca que se cumplan las garantías fundamentales de su asistido y se le reparen los agravios causados, postula un cargo por violación indirecta de la ley sustancial.
Para tal fin, parte de la premisa relacionada con que la función pública contractual no estaba disponible al arbitrio del alcalde, sino en manos del jefe de contratación y de los secretarios sectoriales, por ello, aquél no tuvo el dominio del proceso que arribó a la celebración del negocio jurídico cuestionado.
Pregona la exclusión evidente de los artículos 7°, inciso 2°; y 232 de la Ley 600 de 2000, así como la aplicación indebida de los artículos 2°, 5°, 23, 36, 145 y 146 del Código Penal de 1980, a raíz de los siguientes errores fácticos:
Falso juicio de existencia por omisión de prueba, cuando el Tribunal no valoró los documentos relacionados con las funciones que desempeñaban el secretario de educación y turismo, el jefe de contratación y el secretario del despacho, demostrativos que tenían amplia participación en la etapa inicial del contrato, lo cual sustraería al alcalde del mismo y le impediría conocer los pormenores de ese trámite.
Explica que al Director de Cultura y Turismo, José Santos Sanabria le correspondía “evaluar la realidad de su sector y las inquietudes de la comunidad, para diseñar los planes y programas que deban ser adoptados por el municipio para garantizar cobertura y calidad en la educación y la promoción de cultura y turismo” y “coordinar con las áreas encargadas del apoyo a la Administración el suministro oportuno de bienes y servicios necesarios para dar continuidad a los servicios encomendados”
Por su parte, el Dirección de Contratación y Suministros, Orlando Reyes Fagua, debía “programar y ejecutar diferentes procesos de contratación y suministros requeridos por la administración central del municipio”, en tanto que el Secretario del Despacho, José Fernando Camargo Beltrán, tenía que “asegurar que los procedimientos previstos para la contratación de la administración central cumplan las normas establecidas en especial el control administrativo de la ejecución de los contratos” y “Asesorar el trámite de todos los procesos contractuales que por competencia deba asumir.”
Con base en lo anterior, señala que cada secretaría podía postular proyectos relacionados con su actividad sectorial, por ello, el contrato 021 de 2000 era propio de la Secretaría de Educación y Turismo.
Falso juicio de identidad por tergiversar la indagatoria de DÍAZ MÁRQUEZ cuando se califica de inverosímil que como Alcalde desconociera aspectos de la etapa precontractual, porque se descontextualizó y cercenó tal diligencia al relacionar una respuesta general como si fuera su concepción respecto del contrato 021, cuando en realidad él explicaba tanto los aspectos generales del proceso administrativo como los específicos del referido convenio.
Para el defensor, el Tribunal se esforzó por demostrar que el alcalde desconoció la función pública y el régimen contractual con una falsa excusa para encubrir su actuar doloso, desconociendo la realidad procesal, porque como él explicó en su injurada, no sabía de los aspectos del contrato 021/2000, al precisar que la etapa precontractual estaba en manos de los tres funcionarios atrás citados.
Aduce que también de la indagatoria de José Fernando Camargo Beltrán, “se tergiversó su versión, pues se desestimó parte de su contenido”, al mostrarlo ajeno al proceso de contratación y con una función marcadamente formal de estudio de requisitos, cuando contrariamente, por su actividad se explican varios pasos previos a la suscripción del contrato cuestionado y las dependencias comprometidas en el mismo.
Paralelamente, señala que igual error recayó en la declaración de Orlando Reyes Fagua Medina, Jefe de Contratación, por cuanto se desconocieron elementos fundamentales en relación con el contrato 021 y su estrecha vinculación y participación, ya que era la persona que estaba más cercana a todo el proceso contractual y a los proponentes.
Que como el jefe de contratación era quien tenía mayor participación en la administración municipal, no sólo desde el punto de vista funcional, sino por la mecánica de la contratación, no es posible dejarlo al margen de las consecuencias jurídicas, como lo hicieron las instancias, pues era quien materialmente podía incidir en la contratación y “de él, es posible, provino la propuesta, si la hubo, de promesa verbal del contrato a favor de Terra new”.
Del mismo modo, expone que en la indagatoria de Efraín Rodríguez Rodríguez “se produce tergiversación del dicho del declarante en la medida que se estimó parcialmente el medio probatorio al excluir apartes del mismo que permiten establecer que la jefatura de contratación era quien —sic—, en sentido material cumplía la función precontractual de manera exclusiva”.
Por último, asegura que la indagatoria de Juan Fernando Navas Martínez fue falseada haciéndole perder su sentido, pues él en su narración no refirió aspectos fundamentales respecto de DÍAZ MÁRQUEZ, dejando en claro que fueron Aurora Carreño e Israel Garzón quienes buscaron el contrato, realizaron los trámites del mismo, consiguieron contactos en la Alcaldía y fuera de ella, como cuando obtuvieron las cotizaciones con Abraham Suárez.
Falso raciocinio al momento en que el Tribunal estableció que el acuerdo para contratar con la administración, estructurador del delito, se establecía con la comunicación de 12 de abril de 2000 firmada por Fernando Navas Martínez y dirigida a JAIRO ANÍBAL DÍAZ MÁRQUEZ que daba cuenta de la promesa verbal, porque con ello se plantea una regla de la experiencia que no es corroborada, al decir que todas las cartas enviadas necesariamente deben ser conocidas por su destinatario o que los oficios remitidos a los funcionarios públicos siempre les llegan, cuando es conocida la cantidad de “filtros” que tienen las comunicaciones en las entidades estatales y en muchos casos las cartas privadas no llegan o no son conocidas, bien por extravío, porque el receptor les resta importancia y no pierde tiempo en su conocimiento.
En este orden, asegura que la nota aludida no fue conocida por sus destinatarios: el director de cultura y turismo, la directora del departamento de tránsito y el mismo alcalde.
A su turno, denuncia que el Tribunal también erró al deducir que esta prueba indicaba la existencia de una promesa verbal de contrato por parte del alcalde, figura inexistente en la contratación pública colombiana, y que al aceptar que la hubo, se contraviene la regla de la experiencia especial del país relacionada con que un político hace promesas de todo orden a la comunidad para obtener el favor popular, las cuales muchas veces no cumple.
En suma, asegura que las pruebas denotaban que no fue el alcalde quien manipuló a Abraham Suárez para fingir cotizaciones, sino que fueron los miembros de “Terra new” quienes ante la posible promesa de algún funcionario distinto a DÍAZ MÁRQUEZ quien no tenía acceso a esos procesos y personas, le solicitaron cotizar “por encima” de ellos, de ahí que los procesados no podían conocer los hechos simulatorios porque delegaron en terceros el trámite del contrato.
Consecuentemente, pide a la Sala casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su asistido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala de tiempo atrás ha insistido en que si se elige la causal primera de casación, específicamente, la violación indirecta de la ley sustancial, el demandante debe anunciar no solo las normas que describen las conductas delictivas y asignan consecuencias jurídicas a tales comportamientos o que consagran los derechos de los sujetos intervinientes, sino individualizar el elemento de convicción en el cual recae el vicio e identificar su clase, sea error de hecho en sus diversas modalidades: falso juicio de existencia por omisión o invención del medio probatorio; falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación de su contenido fáctico; o falso raciocinio al infringir los postulados de la sana crítica y derivar conclusiones que contravienen los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. O si se trata de un error de derecho debe explicar si el yerro consistió en un falso juicio de convicción por negarle a la prueba el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso del que le es atribuido legalmente, o por un falso juicio de legalidad por valorar el juzgador alguna probanza con defectos formativos en su incorporación o aducción procesal.
Aquí, el defensor pone en cuestión la legalidad del fallo de segundo grado, porque en su parecer, no era el alcalde el encargado directo de la contratación, sino sus dependientes, sin embargo, son vanos sus esfuerzos para resaltar tal delegación de funciones, por cuanto el desarrollo de la censura no consulta los fundamentos lógicos y de argumentación para probar la existencia de yerros probatorios de entidad capaces de modificar la decisión de condena, demostración que no se basta con la transcripción total de las pruebas cuestionadas, a la que acude.
En primer lugar, la queja relacionada con que el Tribunal no tuvo en cuenta algunos documentos relacionados con las funciones que desempeñaban el secretario de educación y turismo, el jefe de contratación y el secretario del despacho, quienes participaron en la etapa inicial del contrato, corresponde a un argumento sofístico, toda vez que el hecho objetivo que develaban los mismos sí fue aprehendido por el Tribunal, pero no en el matiz que añora el recurrente.
En efecto, de forma detallada en los fallos se analizó la actividad desplegada por Orlando Reyes Fagua Medina, Director de Contratación y Suministros; José Santos Sanabria Leal, Director de Cultura y Turismo; Flor Ángela Cerquera Escobar, Directora de Tránsito; José Fernando Camargo Beltrán, Asesor Jurídico; Efraín Rodríguez Rodríguez, Asesor de Planeación; Aura Estela Guerrero Gómez, Jefe de Presupuesto y hasta la de Sandra Jaqueline González, Auxiliar Administrativo.
Todo ello para precisar que si bien era posible contratar de manera directa por razón de la cuantía, según el presupuesto anual de la entidad pública, ello no era óbice para desconocer los principios de economía, trasparencia y selección objetiva, a fin de escoger la propuesta más favorable para la administración, se acotaba el compromiso directo del alcalde al acreditar que medió un compromiso verbal previo para beneficiar a un determinado contratista: “Terra New”, según la comunicación de 12 de abril de 2000 remitida por el gerente de esa empresa, Fernando Navas Martínez, a JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ, en la cual le recordaba que entre ellos había un acuerdo verbal para otorgarle el contrato.
Además, desdeña el defensor que la situación jurídica de Secretario de Contratación, Orlando Reyes Fagua Medina; del Asesor Jurídico, José Fernando Camargo Beltrán y del Asesor de Planeación Efraín Rodríguez Rodríguez, fue definida al momento de calificar el mérito probatorio de la investigación, el 20 de enero de 2006, con la preclusión de la misma, decisión que adquirió firmeza.
Tampoco colabora en el propósito del censor, de anular responsabilidad penal predicada de su asistido, el falso juicio de identidad denunciado en las indagatorias de éste, así como las del contratista Juan Fernando Navas Martínez, de Asesor Jurídico, José Fernando Camargo Beltrán y del Asesor de Planeación Efraín Rodríguez Rodríguez, así como en las manifestaciones de Orlando Reyes Fagua Medina, Jefe de Contratación, porque lejos de precisar cuáles aspectos fácticos fueron mutados o distorsionados de tales probanzas, busca primar su arista defensiva que su asistido no tuvo alguna relación con el contrato cuestionado y que todo recayó en el jefe de contratación de quien “es posible, provino la propuesta, si la hubo, de promesa verbal del contrato a favor de Terra new”, lo que corresponde a una especulación o conjetura, carente de demostración y por lo mismo ajena al estudio en este recurso extraordinario.
Pasa por alto el recurrente que esta Sala en el tema de responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual por parte del jefe o representante legal de la entidad estatal, ha precisado que no puede ser trasladada a juntas, consejos directivos o comités asesores, en los siguientes términos:
“La delegación se verifica mediante el traslado de una competencia privativa de un servidor público, normalmente de nivel directivo, en un inferior jerárquico suyo quien en tal virtud queda investido de las facultades que sólo corresponderían al primero, pudiendo ejercerlas personalmente, pero en todo caso bajo la coordinación del delegante.
“…la celebración de un contrato y su posterior ejecución comporta la realización de un sinnúmero de actos que por su volumen y especialidad, no pueden ser realizados directamente por el representante legal de la persona de derecho público que pretende adquirir el bien o contratar el servicio sobre el cual versará el contrato, ni en la práctica ello sucede así.
“Las labores de preparación del contrato se cumplen a través de distintos órganos desconcentrados de la administración, normalmente de rango medio, quienes por reglamentos tienen asignadas funciones específicas en estas materias, indispensables para que el ordenador del gasto pueda tomar la decisión final de comprometer o no los recursos de la entidad a través del contrato administrativo.
“Acerca de esta materia y en punto a las responsabilidades que corresponden a los representantes legales de las entidades estatales en materia contractual, ha precisado la Sala [Sentencia de 9 de febrero de 2005, radicación 21547], que la desconcentración de funciones en orden a facilitar al ordenador del gasto la toma de las decisiones finales en materia contractual, por manera alguna los convierte en simples ‘tramitadores’ o ‘avaladores’ de las labores desarrolladas por sus subalternos; ni significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente ‘firmar’ los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos”2.
A su turno, el impugnante no logra denotar que judicialmente no se podía concluir la parcialidad en la escogencia del contratista, cuando anuncia un falso raciocinio por el alcance dado a la comunicación de 12 de abril de 2000 firmada por Fernando Navas Martínez y dirigida a JAIRO ANÍBAL DÍAZ MÁRQUEZ que daba cuenta de la promesa verbal del convenio, porque no desarrolla los postulados que eleva a reglas de la experiencia: 1) que los escritos no llegan a su destinatario, y 2) que en Colombia los políticos hacen muchas promesas y no las cumplen.
Las reglas del sentido común se estructuran mediante la observación de un proceder generalizado y repetitivo desarrollado en circunstancias y contextos similares, de ahí que tengan esa característica de universalidad, las cuales sólo pueden ser exceptuadas en caso de mediar condiciones especiales que conlleven a alteraciones de entidad que arrojen por ello una consecuencia inesperada, pero aquí el casacionista no dedica espacio a exponer que generalmente, de acuerdo a determinadas variables suelen ocurrir ciertos eventos, específicamente, la universalidad en sus reglas de sentido común, falencia que la Corte no puede enmendar de acuerdo al principio de limitación que rige esta sede extraordinaria.
Por demás, no fue en ese simple escrito que se basó el juzgador para edificar el compromiso penal del alcalde en la adjudicación amañada del contrato, sino por otros aspectos objetivos, como el no mediar términos de referencia o estudio de los precios del mercado, propuestas previas, entre otras, demostrativas que deliberadamente se apartó de sus deberes y obligaciones predicables como primera autoridad municipal, al intervenir en el contrato con unos fines ajenos al interés general.
También llamó la atención de los juzgadores la repentina y acelerada constitución de la firma “Terra New”, toda vez que coincidió su creación con la fecha de convocatoria dispuesta por la administración de Tunja, amén de que no contaba con la infraestructura básica y necesaria para cumplir con el objeto del contrato.
En tanto que la no verificación cabal de requisitos del contrato se estableció al no acatar los principios de transparencia y economía, porque de un lado “Terra New” no ofreció una cotización, sino simplemente un estudio de necesidades y justificaciones, tampoco se verificó su experiencia, capacidad y garantía, además que se probó la simulación de dos cotizaciones de las empresas “ Abraham Publicidad” y “Disteco Diseños & Tecnología”, porque no participaron como proponentes, y se permitió que el contratista subcontratara la ejecución del contrato, cuando le estaba prohibido expresamente.
En este orden, el embate no apunta a demostrar la carencia de base legal del fallo, ni a minar la eficacia de las pruebas tenidas en cuenta judicialmente, reduciéndose la demanda a una simple oposición a los criterios judiciales, pues enfrenta su criterio a la fuerza probatoria construida, en manifiesto desconocimiento de la dual presunción de legalidad y acierto del fallo, con lo cual deja sin demostración el cargo.
En consecuencia, se impone no admitir la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Finalmente, la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del citado ordenamiento adjetivo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor
de JAIRO ANÍBAL DÍAZ MÁRQUEZ por las razones dadas en la anterior motivación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1En la misma decisión cesó procedimiento en favor de Juan Fernando Navas Martínez ante la prescripción de la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al haber sido acusado en calidad de interviniente
2Corte Suprema de Justicia. Providencia de 5 de noviembre de 2008. Radicación 18029.