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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 157
Bogotá, D.C., veintidós de mayo de dos mil trece.
VISTOS
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los delegados, tanto de la Fiscalía General de la Nación como del Ministerio Público, así como también por el representante de la víctima, contra la decisión mediante la cual se admitió una entrevista como prueba de referencia, proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del juicio que se adelanta contra JAIME ÁNGEL PACHECO VERGARA por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso con prevaricato por acción y por omisión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El acontecer objeto de juzgamiento se originó en un proceso ejecutivo adelantado por la Fundación Clínica Campbell ante el Juzgado Décimo Civil Municipal de Barranquilla1, regentado por PACHECO VERGARA, el cual concluyó por pago de la obligación; y se concretó en la orden de entrega supuestamente irregular de unos títulos judiciales constituidos al interior del mismo que ascendían a $ 512.775.000, los cuales debían ser entregados a la demandada –Sociedad Comparta A.R.S.- por intermedio de su representante judicial, quien así lo había solicitado en varias ocasiones, la cual finalmente fue ordenada a favor de un tercero –Jaime Alberto Soto Manotas- quien exhibiendo una autorización, al parecer falsa, terminó recibiéndolos y cobrándolos gracias a que por auto de 2 de marzo de 2010, así se dispuso.
Con fundamento en tales hechos en audiencia celebrada el 14 de marzo de 2012 se le imputaron al doctor JAIME ÁNGEL PACHECO VERGARA los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso material con prevaricato tanto por acción como por omisión, los cuales no aceptó.
Luego de presentado el escrito de acusación en su contra se celebró la audiencia de su formulación oral el 23 de mayo del mismo año, en la cual se le precisó la misma imputación jurídica, a saber:
-Prevaricato por omisión: al haberse abstenido de entregar los títulos judiciales al representante judicial de la demandada, no obstante solicitudes elevadas en tal sentido el 24 de noviembre y 9 de diciembre de 2009, y 21 de enero de 2010.
-Prevaricato por acción: cometido al dejar a disposición a nombre de un tercero los mentados títulos judiciales atendiendo una nueva solicitud presentada el 2 de marzo de 2010 con una autorización -otorgada a un particular que no tenía calidad de abogado- supuestamente suscrita por el representante legal de la demandada; documento que, a diferencia de los poderes conferidos anteriormente no tenían presentación personal en notaría, sino ante el mismo Juzgado Décimo Civil Municipal.
-Peculado por apropiación a favor de terceros: cometido al permitir que Jaime Alberto Soto Manotas cobrara los títulos por valor de $ 512.775.000 de propiedad de la demandada; dineros que consignó en una cuenta de ahorros abierta en el mismo Banco Agrario, de la cual fue retirándolos hasta apropiarse de la totalidad de los mismos.
La audiencia preparatoria se celebró el 3 de septiembre siguiente, y en ella, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que la presidió, admitió las estipulaciones realizadas entre las partes y además resolvió sobre las peticiones probatorias.
El juicio oral se instaló el 19 de noviembre, sesión en la cual se inició la fase probatoria y continuó el 5 de marzo del año que avanza, en la que culminó la práctica de la prueba del ente acusador.
En sesión de 1º de abril pasado la defensa inició el interrogatorio directo de su primer testigo, el investigador Ricardo Cuentas Pérez, con quien pidió incorporar la entrevista rendida por el testigo Jaime Alberto Soto Manotas, argumentando que como se encuentra evadido de la justicia con ocasión de sentencia condenatoria que se profirió en su contra, no se ha logrado su localización con fines de garantizar su comparecencia al proceso.
DECISIÓN RECURRIDA
La emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en desarrollo del debate público en sesión de 1º de abril del año que avanza, mediante la cual se admitió la incorporación de la entrevista del señor Jaime Alberto Soto Manotas como prueba de referencia.
EL CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN
El Fiscal: aduce que la prueba de referencia es ciertamente una excepción al principio de conocimiento personal del testigo, y que sólo puede ser invocada si se cumplen una serie de requisitos debidamente probados, presupuesto que no satisfizo la defensa en el asunto de la referencia, por cuanto no es suficiente afirmar que el testigo no comparece porque es prófugo de la justicia, sino que además habría que acreditar actividades de búsqueda, la comprobación de que se han expedido órdenes de captura en su contra y que la misma ha sido infructuosa, etcétera. Invocando un precedente de la Corte2 agregó el apelante que la defensa no ha demostrado esfuerzo alguno por conseguir ese testigo; y culmina solicitando que se revoque la decisión y que en su lugar se inadmita la mencionada entrevista.
La delegada del Ministerio Público, así como el representante de la víctima, coincidieron con los planteamientos del fiscal
Dentro del traslado a los no recurrentes el defensor solicitó mantener la decisión atacada.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso presidido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Cuestión preliminar: la posibilidad de que se apele el auto que decreta pruebas.
La Corte nuevamente reflexiona acerca de dicho aspecto en la medida en que recientemente ha adoptado posturas disímiles sobre el mismo.
Inicialmente3 asumió un criterio interpretativo restrictivo que negaba la posibilidad de apelar la decisión mediante la cual se decretaban pruebas en el juicio, aduciendo que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 solo reconocía tal opción respecto del auto por el cual se excluyen, rechazan o inadmiten pruebas, y no del que las ordena, el cual era solo pasible del recurso horizontal.
Posteriormente, en una interpretación más amplia, consideró que el auto por virtud del cual se decretaban pruebas en el juicio, era susceptible del recurso de apelación, invocando argumentos vinculados con la coherencia del sistema acusatorio y de la cláusula general del recurso de apelación contenido en el artículo 176 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal4, posición que fue ratificada en varias oportunidades por esta Corporación5.
Dicha hermenéutica fue modificada recientemente6 en una providencia en que se analizaba si la decisión que niega la exclusión de una prueba, es susceptible de la impugnación vertical, en la que retornó al entendimiento inicialmente adoptado, esto es, de negar tal posibilidad y entender que sólo procedía contra dicha determinación el recurso de reposición.
No obstante lo anterior, en ese constante ejercicio dialéctico necesario para decantar las instituciones del nuevo esquema procesal que nos rige, la Sala vuelve ahora sobre la interpretación amplia e incluyente según la cual, el auto que decreta las pruebas, es susceptible del recurso de apelación, el cual es el que nuevamente acoge.
Las razones de tal replanteamiento se explican en los siguientes argumentos:
En primer término, la sistemática del proceso adversarial supone que son las partes las que deben tener pleno control sobre los elementos de convicción que se le llevarán al juez, con los cuales procederá a adoptar la decisión más importante del proceso como es la sentencia; lo que implica la posibilidad de impugnar el decreto probatorio. Contrario sensu, en el esquema mixto que abandonamos al acoger el modelo con tendencia acusatoria, el juzgador tenía su propia perspectiva del objeto del juicio, y por tanto ejercía control de la acusación así como también tenía iniciativa probatoria, aspectos completamente extraños en el nuevo panorama de confrontación.
Por otra parte, la interpretación sistemática de todas las normas involucradas en el problema objeto de revisión, apuntan a dicha conclusión; esto es, no sólo el contenido exclusivo del artículo 359, sino que su cotejo con el 176 inciso tercero, 20 y 363, no dejan duda de que el sentido del Legislador está orientado a que la decisión mediante la cual se decretan las pruebas sea susceptible del recurso de apelación, tal como se reflexionó en el auto de 13 de junio de 20127:
“Un nuevo análisis del tema, lleva a la Sala a reconsiderar esta postura, y adoptar como postulado jurisprudencial que el recurso de apelación procede no solo contra las decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese de exclusión, inadmisión o rechazo), sino también contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación, y que la concesión del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.
Esto, atendiendo a una interpretación sistemática del modelo de enjuiciamiento acusatorio, comprensiva de un estudio correlacionado de los artículos 20 y 359 con los artículos 176, 177 y 363 ejusdem, como también del papel que debe cumplir la audiencia preparatoria en este sistema y la necesidad de asegurar la realización de los principios de depuración y eficacia probatoria.
El artículo 176, en su inciso tercero, establece, en el carácter de cláusula general, que el recurso de apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan tres condiciones, (i) que tengan la naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia, y (iii) que el recurso no esté exceptuado por la ley.
Las decisiones que deciden sobre la exclusión, admisión, rechazo o práctica de pruebas tienen a no dudarlo la condición de autos, entendidos por tales los que resuelven algún incidente o un aspecto sustancial, de acuerdo con la definición que de ellos trae el artículo 161 ejusdem, en cuanto se erigen en expresiones del derecho a probar y a la controversia probatoria, previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
El artículo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisión susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (estipulación cuarta), pero también, el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral (estipulación quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la decisión, previsión esta última de la que se sigue que la apelación procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusión.
El mismo precepto, en el inciso segundo, incluye como decisión contra la que procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo, el auto que admite la práctica de la prueba anticipada (estipulación sexta), precepto del que igualmente se establece que la regla acogida por los estatutos procesales anteriores, en los que el derecho de impugnación solo procedía contra las decisiones que negaban pruebas, no es la que preside el modelo de enjuiciamiento acusatorio.
Esta nueva orientación se reitera en el artículo 363, que consagra como motivo de suspensión de la audiencia preparatoria, el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas, hasta cuando el superior jerárquico resuelva, expresión que, al igual que las anteriores, no distingue entre el sentido de la decisión, resultando comprensiva tanto de las decisiones que niegan como de las que autorizan.
Dicha variante encuentra su razón de ser en el carácter esencialmente adversarial del nuevo sistema, que determina que la iniciativa probatoria se concentre en cabeza de las partes (ente acusador y defensa), con exclusión del juez, quien asume la condición de árbitro,8 y que ambas tengan derecho no solo en que se incluyan o practiquen las pruebas que aducen en apoyo de su teoría del caso, sino de oponerse a las que postula la parte contraria.
También en la necesidad de que el procedimiento de depuración probatoria que se realiza en la audiencia preparatoria cuente con la garantía de la doble instancia, para que las pruebas que se lleven al juicio oral cumplan realmente las condiciones de conducencia, pertinencia y utilidad, en aras de la efectivización de los principios de concentración y de eficacia probatoria.
El efecto en que debe concederse el recurso de las decisiones relacionadas con la práctica de pruebas, no enlistadas expresamente en el artículo 177 (modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007), es el suspensivo, pues no resulta razonable iniciar el juicio oral estando pendiente de decidir sobre las pruebas que deben practicarse o debatirse en el curso del mismo, pero además, porque así se infiere de la orden de suspensión de la audiencia preparatoria que contiene el artículo 363.
Pero, por otra parte, la Sala llama la atención en el sentido de que la posibilidad de la apelación está restringida al interés procesal, esto es, que sólo tendrá vocación impugnatoria el sujeto procesal que ha pretendido en la audiencia preparatoria que la prueba con cuyo decreto está inconforme, sea rechazada, excluida o inadmitida.
Precisamente en el mismo proveído se advirtió que la dinámica probatoria suponía el agotamiento, en su orden, de los siguientes pasos:
“Así, en torno a los elementos de convicción a utilizarse en el juicio, debe quedar claro que en la audiencia preparatoria, luego de que se culmina el descubrimiento9 (356.1.2), el juez que la preside, debe dar curso a los siguientes pasos:
1. la enunciación de lo que cada parte solicitará (356.3), a fin de que antes de que cada una eleve su petición formal, ya sepa lo que será objeto de petición por la otra, en el entendido de que no todo lo descubierto tiene necesariamente que ser solicitado.
1. la concreción de las solicitudes probatorias con la fundamentación de su pertinencia (357).
1. la posibilidad de que cada contendiente pueda pronunciarse sobre las peticiones del otro, siendo procedente en este estadio la realización de estipulaciones probatorias y la solicitud de inadmisión, rechazo o exclusión de los medios de convicción impetrados. Y,
1. finalmente debe emitirse un pronunciamiento (decreto), decisión en la cual el juez, además de indicar cuál será la prueba a practicarse en el juicio, se ocupa de resolver las peticiones formuladas hasta ese momento procesal por las partes e intervinientes10, de señalar el orden en que habrán de practicarse (362); y antes de concluir la audiencia preparatoria procederá a la fijación de la fecha en que habrá de celebrarse el juicio oral.”
En efecto, respecto de ese pronunciamiento sobre las pruebas es que tiene cabida la controversia por parte de los sujetos procesales, en lo atinente a lo que le fue decretado a la contraparte dentro de la dialéctica que en precedencia se indicó como orientadora de la lógica del sistema de corte adversarial previsto en la Ley 906 de 2004.
Así, la posición que en lo sucesivo acoge la Sala frente al tema, se concreta en que el auto que ordena pruebas para ser practicadas en el juicio no solo es susceptible de reposición sino que además es apelable en el efecto suspensivo, todo dentro de una interpretación que prohíja la perspectiva sistémica por encima de la lectura aislada y gramatical de la ley con elementos orientadores de sistemas abandonados.
El caso concreto.
El punto de discusión gira en torno de si se puede admitir como prueba de referencia una entrevista de alguien cuyo testimonio fue ordenado por el juzgado pero su comparecencia fue imposible de lograr por ser prófugo de la justicia; esto es, si tal situación se aviene a la extensión que al efecto hace el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, dicho canon determina:
“Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:
a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha información.
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada, o evento similar.
c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar.
d) Ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.”
Si bien es cierto que la situación que se presenta en el asunto de la referencia no coincide con ninguna de las descritas en los ordinales del artículo 438, la Sala ha admitido que existen varias posibilidades para que, dentro de lo previsto en el literal “b”, se pueda concluir estar en presencia de “eventos similares” a los allí previstos.
Ya la Sala había dicho en auto de 6 de marzo de 2008, radicado 27477:
“La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.
La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.”
Con fundamento en dicha doctrina, es claro que Soto Manotas no está disponible y que tal situación se origina en una causa de fuerza mayor, esto es, en la incapacidad de las autoridades encargadas de realizar su captura para hacer efectivo el cumplimiento de la pena que le ha sido impuesta, incapacidad, en todo caso no imputable al defensor ni menos al acusado PACHECO VERGARA; y, por lo tanto la ausencia del testigo por esta causa es una carga que no le corresponde asumir a ellos, y, en cambio si al Estado.
La Sala, a partir de escuchar el audio de la sesión correspondiente, tanto de la audiencia preparatoria –aparte en que la defensa solicita la prueba que pretende hacer valer, así como el decreto de la misma- como de la sesión adoptada en audiencia pública en la que se discutió el asunto objeto de la referencia, pudo constatar que el defensor solicitó el testimonio de Jaime Alberto Soto Manotas, advirtiendo que existía la posibilidad de que no se lograra su comparecencia, frente a lo cual la Sala determinó, en el auto en que resolvió las solicitudes probatorias lo siguiente:
“PRUEBAS QUE NO SE AUTORIZAN.
La entrevista al señor Jaime Alberto Soto manotas en virtud que fue citado como testigo, en el evento que no asista y para que pueda ser tener como testigo de referencia debe tenerse en cuenta los requisitos del código penal.”(sic).
Por tanto, resulta oportuno destacar que la entrevista de cuya incorporación se trata, fue anunciada, descubierta, y leída por el investigador de la defensa que la practicó.
Para efectos de acreditar la indisponibilidad del testigo, la defensa aportó constancia expedida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, en la cual se indica que a dicho despacho judicial le fue asignada la vigilancia de la ejecución de la penas impuestas a Jaime Alberto Soto Manotas, por los delitos de peculado por apropiación, fraude procesal y falsedad en documento privado, proferida el 29 de mayo de 2012.
En dicha certificación se advierte:
“Cabe señalar que el Juzgado de conocimiento no ordenó la captura del sentenciado, no obstante que la medida de aseguramiento de detención en su residencia o domiciliaria que inicialmente le impuso el JUZGADO DIECISEIS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍA, dentro de la audiencia preliminar realizada el 21 de noviembre del año 2011 y que fue apelada por la Fiscalía, fue REVOCADA por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA dentro del marco de la audiencia que desató el recurso de apelación y que en esa oportunidad ordenó que el señor SOTO MANOTAS fuera trasladado de su residencia hasta el Establecimiento Carcelario de Justicia y Paz o CARCEL MODELO de esta ciudad, traslado que no se pudo efectuar porque el citado señor no fue hallado en su residencia el día 25 de abril del año 2012, por lo que debió librarse orden de captura, lo cual según lo que obra en la carpeta enviada a este Juzgado, nunca se hizo.”
Con esta constancia resulta irrebatible que Soto Manotas es prófugo de la justicia, y cuya captura al parecer aún no se ha ordenado, y por tanto la defensa no lo encuentra disponible para hacerlo comparecer o pedir su conducción; lo cual, se insiste, no es atribuible, como se puede comprobar, a la negligencia o inactividad de dicho sujeto procesal y por tanto, sin duda, tal situación se encuadra en los eventos similares en que excepcionalmente procede la prueba de referencia, de acuerdo con el literal “b” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.
Por lo anterior se confirmará la decisión objeto de apelación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
Confirmar la decisión apelada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Devuélvase el proceso al tribunal del origen.
Comuníquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
11 La demanda fue presentada el 28 de noviembre de 2008.
2 Auto de septiembre 21 de 2011 radicado 36023.
3 Sentencia de 30 de noviembre de 2011 radicado 37298.
4 Auto de 13 de junio de 2012 radicado 36562.
5 Entre ellas, mediante autos de 26 de septiembre y 17 de octubre de 2012, radicados 39848 y 39747, respectivamente.
6 Por auto de 20 de marzo de 2013 radicado 39516.
7 Radicado 36562.
8 Artículo 361.
9 Al cual también están obligados tanto el representante de víctimas como del Ministerio Público, en caso de tener pretensiones probatorias, según lo indicó esta Corporación en auto de segunda instancia de 7 de diciembre de 2011, radicado 37596.
10 Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007.