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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta N° 393.
Bogotá D.C., noviembre veintisiete (27) de dos mil trece (2013).
VISTOS
La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado POLICARPO SUÁREZ ARENAS con el objeto de sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de noviembre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual modificó la dictada el 3 de septiembre anterior por el Juzgado 22 Penal del Circuito de la misma sede que condenó al mencionado como autor del delito de estafa agravada.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los primeros, fueron declarados por los juzgadores de instancia, de la siguiente forma:
“(S)e hacen consistir en el ofrecimiento en venta de unos lotes de terreno de seis por doce metros que de una mayor extensión, aproximadamente 486.000 metros, ubicado entre las Avenidas Ciudad de Cali y la Avenida Dagoberto Mejía, hiciera el implicado POLICARPO SUÁREZ ARENAS, para lo cual se suscribieron varias promesas de venta entre los años 1997 y 2000 por varias personas que entregaron algunas sumas de dinero sin obtener a cambio los inmuebles ofrecidos”.
Los acontecimientos narrados sirvieron de sustento para disponer la apertura formal de instrucción, en cuyo curso fue vinculado, mediante diligencia de indagatoria, POLICARPO SUÁREZ ARENAS, en contra de quien, al calificar la Fiscalía el mérito del sumario, profirió resolución de acusación el 10 de diciembre de 2004 “como presunto autor responsable del punible de estafa agravada” (por la cuantía).
Contra el anterior proveído la defensa del implicado promovió recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. El primero fue resuelto el 13 de enero de 2005 en sentido de no reponer la determinación al tiempo que concedió el segundo; este último, a su vez, se resolvió el 19 de febrero de 2007 por una Fiscal Delegada ante el Tribunal de Bogotá impartiéndole confirmación al vocatorio a juicio.
La subsiguiente fase del juicio correspondió surtirla al Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual se tramitaron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a cuyo término emitió sentencia de primer grado el 3 de septiembre de 2012, por medio de la cual condenó al acusado a las penas principales de sesenta y dos (62) meses de prisión y multa por suma equivalente a 290 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa, como autor del delito de estafa agravada. Así mismo, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y le otorgó el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Por razón del recurso de apelación promovido por la defensa y el implicado contra la anterior determinación, el Tribunal Superior de la misma sede el 6 de noviembre ulterior lo modificó en cuanto, para garantizar el principio de congruencia, prescindió de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9 del artículo 58 del Código Penal estimada por el a quo pero no deducida en la acusación, motivo por el cual dosificó la pena en el cuarto mínimo, lo que condujo a imponer como penas principales la de prisión por treinta y cuarto (34) meses y multa en suma equivalente a 52.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva dela libertad. En lo demás, la sentencia impugnada se dejó incólume.
Contra esta última sentencia, el defensor del afectado con el fallo interpuso recurso extraordinario, el cual sustentó mediante libelo allegado oportunamente.
En esta Corporación el asunto inicialmente se asignó al despacho del Magistrado Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA y, a su retiro, al del Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, quien manifestó estar impedido para asumir su conocimiento por haber suscrito la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Dicha manifestación fue aceptada por la Sala mediante auto del pasado 25 de septiembre.
LA DEMANDA
El defensor de POLICARPO SUÁREZ ARENAS formula, in extenso, dos cargos contra la sentencia de segundo grado. El primero, con soporte en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por violación directa de la ley sustancial y, el segundo, por la tercera de la misma preceptiva legal. Las censuras son del siguiente tenor:
1. Primer cargo. Causal primera, violación directa de la ley sustancial:
Para el actor, el reparo se concreta por (i) falta de aplicación del artículo 42 de la Ley 600 de 2000; (ii) violación al artículo 29 de la Constitución Política; (iii) falta de aplicación de los artículos 2° del primer ordenamiento y 25 de la Ley 906 de 2004, por integración y (iv) “falta de aplicación de la Ley 228 de 1995, en concordancia con la Ley 23 de 1991”.
En cuanto al primer aspecto, precisa, se configura porque los falladores de primera y segunda instancia no aplicaron el instituto de la “indemnización integral”.
En tal sentido recuerda cómo “dentro de las actas de audiencia pública celebrada (sic) los días 12 y 26 de septiembre de 2011 en el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, el suscrito defensor de confianza…, esgrimiendo motivos de presión entre otros amenazas (sic) de atentar contra su vida y la de su familia y aún más incluyendo la de esta defensa, aclarando que sin el ánimo de aceptar la responsabilidad penal por parte del procesado, se ha tomado la determinación (sic) de recurrir a la figura jurídica de la indemnización integral que consagra el art. 42 del C.P.P. (Ley 600 de 2000), aspecto que cobijaría a todos los sujetos pasivos que aparecieran incluidos dentro del escrito de resolución de acusación”.
Con tal propósito, acota, solicitó la designación de un perito para que determinara el monto de los perjuicios; no obstante, prosigue, la titular del despacho “colocó oídos sordos a la petición (sic)” y procedió a requerirlo para que efectuara su intervención final de alegatos de audiencia, con lo cual, además, impidió que interpusiera los respectivos recursos de ley “y en un forma amenazante comenzó a incriminarme de una forma para nada apropiada para con un profesional del derecho”.
Ante su persistencia para el nombramiento de perito evaluador de perjuicios, la juez finalmente accedió “pero violando el debido proceso”, porque le compelía a efectuar su intervención “y como es lógico procesalmente después de efectuada la vista pública necesariamente posteriormente (sic) no pudiese pronunciarme en cuanto el dictamen pericial se refiere, lo cual conllevaría a la violación del derecho de defensa y el debido proceso, pues como es obvio no pudiese (sic) correr traslado a los sujetos procesales en cuanto a dictamen pericial se refiere (sic)”.
Acto seguido señala que, como fue renuente a alegar, la titular del juzgado optó por removerlo como defensor de confianza, por lo cual instauró acción de tutela la cual fue fallada en segunda instancia por esta Corporación el 6 de diciembre de 2011, disponiendo su reintegro en el cargo y decretando la nulidad de lo actuado desde el 26 de septiembre anterior, reconviniendo a la funcionaria para que en lo sucesivo se abstuviera de incurrir en tales prácticas.
Sin embargo, indica, “en otras diligencias la señora Juez no obedeció lo ordenado por la Honorable Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal, sobre todo en lo referente a no tener en cuenta las actuaciones surtidas dentro del lapso de tiempo (sic) enunciado anteriormente y nuevamente acoge el dictamen pericial que se practicó dentro del mencionado periodo, amén de que no fue sometido a controversia o criterio de los diferentes sujetos procesales y justamente posteriormente (sic) adelantándome a la narrativa de los hechos, lo acogió para establecer una cuantía caprichosa al momento de adoptar el fallo de primera instancia, es decir, no le interesó para nada lo ordenado por su máximo superior jerárquico sino que posteriormente optó por incurrir en otro desmán jurídico y no exagero Honorables magistrados, violando el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa para lo cual decretó en mi contra un arresto por el termino de cinco (5) días, providencia que fue recurrida de nuestra parte y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, decretó la nulidad de todo lo actuado en lo concerniente a la medida impuesta en mi contra por ser violatoria de algunos principios fundamentales”.
En vista de tales diferencias con la juez, prosigue, le solicitó se declarara impedida para seguir adelantando el juicio por evidente enemistad. A la par, su defendido, teniendo como base “las correspondientes cuentas de la sumatoria de los presuntos perjuicios de las personas que aparecen relacionadas en la Resolución de Acusación” y en tanto no se contaba con dictamen pericial, antes de la continuación de la audiencia pública consignó en el Banco Agrario la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000.oo), allegando el correspondiente título judicial junto con un escrito o memorial en el que solicitaba el decreto de cesación de procedimiento por indemnización integral.
Por consiguiente, continúa, el camino jurídico del juzgado era reconocer la indemnización integral y cesar procedimiento conforme lo previsto en el artículo 42 del estatuto procesal penal y en el evento de considerar que la suma no cubría la totalidad de los perjuicios, “necesariamente debió decretar el efectuar (sic) un dictamen pericial para luego ser sometido a criterio de los sujetos procesales e inclusive del mismo Juzgado, pero esto no fue así sino que por el contrario volvió la señora juez a tomar la determinación de expulsarme como defensor de confianza del aquí procesado y en su lugar antes de llegada la fecha señalada para la continuación de la audiencia publica (fijada para el 28 de agosto 2012) posesionó (el 26 de julio 2012) a otro defensor de oficio, lo que jurídicamente es totalmente contrario a la ley, pues en ese momento el procesado contaba con dos defensores titulares, el suscrito y el nuevo posesionado y ya después dentro de la sentencia de segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ordena nuevamente reitegrarme (sic) como defensor de confianza del procesado con el argumento que disque mi separación era apenas transitoria y no definitiva, sin argumento jurídico alguno”.
De inmediato, sostiene que “todo lo expuesto anteriormente, teniendo en cuenta la técnica de la casación por lo errores (sic) judiciales de apreciación probatoria susceptibles de ser invocados para el caso que no ocupa (sic), aparte de invocar en forma aleve (sic) la violación de la norma mencionada en todo este capítulo configura protuberantemente (sic) en un error de derecho, pues los juzgadores de primera y segunda instancia desconocieron esta norma de Derecho Probatorio que regula su formación y que tasa su valor y su eficacia demostrativa acuerdo (sic) con lo preceptuado, amén de que también los Juzgadores mencionados desecharon la norma aquí mencionada, pues es de absoluta convicción que se tenía que aplicar esta norma por su valor y eficacia de acuerdo con lo preseptuado (sic) por la ley sobre el particular”.
En consideración a lo expuesto, depreca de la Sala “acoger los planteamientos aquí expuestos, pues no es lógico el que una persona si bien en algún momento pudo cometer un error que es subsanable en su totalidad pagando una suma de dinero, así se debe decretar si se llegare a ese extremo como fruto de un desacuerdo o pretensiones desmedidas que tan solo el Juzgador debe adoptar (sic)”.
El segundo punto sobre el cual descansa la censura tiene que ver con la violación del artículo 29 de la Constitución Política derivado de la designación, por parte de la misma funcionaria, mediante auto de cúmplase del día 17 de julio de 2012, de un defensor de oficio cuando aún tenía vigente su mandato y sin ponerlo de presente al procesado.
Con el profesional designado, señala, se prosiguió la audiencia pública a pesar de que el camino a seguir, acorde con lo atrás indicado, era cesar procedimiento por indemnización integral y, si había dudas sobre el monto de lo pagado, insiste, se debía nombrar un perito para que sobre el particular rindiera dictamen, trámite que, como se recalcó por esta Corporación en el aludido fallo de tutela del 6 de diciembre de 2011, fue irregular y por ello se decretó la nulidad de lo actuado en los términos atrás referidos.
El procedimiento realizado, además, dio vida jurídica a un dictamen que tampoco fue claro por integrar personas que no eran sujetos procesales, como así lo consignó el Tribunal en el fallo de segunda instancia, al afirmar que sólo podían tenerse como perjudicados a los relacionados en la resolución de acusación.
Por lo anterior, dice, la juez no debió celebrar la audiencia publica, sino pronunciarse en cuanto a la solicitud de cesación de procedimiento y “tampoco le asistía la mas mínima razón jurídica para volver a expulsarme como defensor de confianza”, con lo cual, según se señaló en el aludido fallo de tutela de esta Colegiatura, también se quebrantó el debido proceso en la imposición de sanciones disciplinarias.
Más adelante pregona que “si la Sala Penal del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, ordenó dentro de su providencia de segunda instancia el que el suscrito defensor debería ser reintegrado como tal al proceso debió decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la continuación de la audiencia publica celebrada con el defensor de oficio el día 28 de agosto de 2012” y advertir, igualmente, que “no fui notificado de ninguna manera del fallo de primera instancia y que fuera justamente el suscrito defensor quien hubiese sustentado el recurso de apelación de la citada providencia”.
Por lo expuesto, asegura, se configuró una auténtica vía de hecho y “una violación directa de la norma sustancial como es la consagrada en la Constitución Nacional en su articulo 29 … haciendo metástasis directo al aspecto (sic) que se distingue jurídicamente como un error de derecho, pues el actuar del juez de primera instancia patrocinado por el fallador de segunda instancia, derrumba para el caso que nos ocupa la norma citada que consagra nuestra carta política” , así como de los artículos 1° del estatuto sustantivo penal, referente al respeto por la dignidad humana, y el 13 de la misma normatividad, alusivo al carácter prevalente de las normas rectoras.
El tercer punto incluido en el reparo, según el enunciado originado en la falta de aplicación de los artículos 2 de la Ley 600 de 2000 y 25 de la 906 de 2004, tiene relación con “la falta de aplicación de algunas normas que consagran el Código de Procedimiento Civil y la Constitución Política de Colombia, que en algunos aspectos deben guardar concordancia con algunas normas procedimentales del Código de Procedimiento Penal”.
Al respecto señala que las normas en cita aluden al principio de integración para asuntos no regulados en materia penal, como sucede con el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil concerniente a la limitación de la eficacia del testimonio, pues “la prueba de testigos para los falladores de Primera y Segunda instancia, suplió y estuvo por encima de todo para ofrecer credibilidad a los Juzgadores de instancia, que más le creyeron a los deponentes, que estuvieron durante todo el proceso en un extremo de la litis y de otro lado rindiendo testimonios y para tal efecto la Ley Procesal Civil establece que la declaración como testigo debe provenir de un tercero que para nada le puede afectar o beneficiar el fallo definitivo de la controversia jurídica que se debate, pero para el caso que nos ocupa, tanto en la etapa de instrucción como en la de la causa o juicio, tan sólo se recepcionaron unas declaraciones que tanto el instructor como el juzgador debieron calificar no como testimonio que en forma imparcial ofrezca plena credibilidad, sino que se le creyó única y exclusivamente a los presuntos perjudicados”.
Ello se verifica, añade, con la valoración de la prueba testimonial en este caso, como ocurrió con la denuncia formulada por Pedro Beltrán Parra, quien aduce que el procesado no le pagó comisión por la venta de unos lotes, “es decir, este señor no le entregó ni un solo peso a POLICARPO SUÁREZ ARENAS proveniente de su propio pecunio (sic), sino que refirió a lo que correspondía por una comisión, aspecto que en lo jurídico correspondería juzgar a juez laboral (sic), por un trabajo desempeñado, o en su defecto a un juez civil si se tratare de un contrato”.
Lo mismo ocurre con los demás deponentes, pues erradamente se les otorga crédito cuando carecen de objetividad e imparcialidad “y para el caso que nos ocupa no hubo ni un solo testigo que no tuviera absolutamente nada que ver en la suerte definitiva de este proceso es decir se violó en forma directa esta norma incurriéndose así también en un error de hecho por valoración errónea de la prueba testimonial aquí recaudada que como se coloca de presente estos testimonios suplieron el escrito que la ley exige como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato”.
Acto seguido, insiste en la inaplicación del artículo 238 de estatuto procesal penal por no someter a contradicción el dictamen pericial rendido por un funcionario de la Fiscalía, que es un sujeto procesal, en vez de haberse designado un auxiliar de la justica, evidenciándose la violación directa de esa norma “y que conlleva en forma protuberante a observar la presencia de un error de hecho y de derecho, pues se trata de una prueba recaudada en forma ilegal, amén de que no se le da aplicabilidad en forma correcta a lo que se consagra sobre el particular, al no permitir ejercer el derecho de contradicción de las partes o sujetos procesales que tienen que ver con esta controversia jurídica”.
Por lo mismo, advierte, también se transgredió en forma directa el artículo 230 de la Constitución Política, pues los falladores “quisieron antes y por encima de todo fallar en equidad según su falso juicio en la apreciación de la prueba obrante dentro del plenario…”.
En cuarto lugar sustenta el cargo en la falta de aplicación de las Leyes 228 de 1995 y 23 de 1991 vigentes para la fecha en que tuvieron ocurrencia los hechos, es decir, entre los años 1996 y 2000, “al tener en cuenta que no se trata de un solo hecho, sino de varios que por su cuantía debían de ser instruidos y Juzgados por un Juez Penal Municipal y no por un fiscal” en tanto se trataba de contravenciones especiales, motivo por el cual se solicitó la nulidad en la fase del juicio, sin que tuviera acogida, “no sin antes aclarar que cuando los denunciantes instauraron sus denuncias, ya para estas conductas estaba prescrita la acción penal, teniendo en cuenta que la cuantía no superaba los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Por lo anterior, colige, se violó el artículo 29 de la Carta Política y el 32 de la Ley 600 de 2000, referido este último al querellante legítimo, toda vez que “al Dr. Carlos Francisco Jimenes Alonso (sic), tan sólo se le confirió poder para que presentara ante la Fiscalía demanda de parte civil mas no para elevar denuncias penales, aclarando y recalcando que la ley procedimental penal exige que lo debe hacer el querellante legítimo, esto acorde con lo preceptuado en la norma antes transcrita, pues teniendo en cuenta cada denuncia en forma individual debe ser presentada en forma directa por el afectado y no por otra persona”.
Situación esta que, destaca, condujo a la transgresión del artículo 89 ibídem, concerniente a la competencia por razón de la conexidad y la unidad procesal, en tanto “ningún funcionario de las diferentes etapas procesales se quiso ceñir a lo consagrado en la Ley al respecto en lo que atañe a la unidad procesal, pues tal como nos lo enseña Ley (sic)por cada conducta punible se adelantará una sola actuación procesal cualquiera que sea el número de autores o participes, lo que se debe respetar es que son diferentes hechos y con diferentes personas y hasta cuando se tuvo ese mismo criterio la Unidad de Fiscalía Local que inició las investigaciones optó porque un solo funcionario adelantara la instrucción pero posteriormente por orden de un coordinador de unidad le dio por crear una sub unidad que a la larga tampoco se mantuvo decidiendo en forma ilegal enviar dichas diligencias a la Unidad de Fiscalía Seccional correspondiéndole a la 115 adelantar la etapa de instrucción, bajo el argumento que este aspecto correspondía encasillarlo como delito masa y en forma errónea así se adelantó”.
En ese orden, asegura, se violó en forma directa la norma constitucional referida “en concordancia con los preceptos que consagra el artículo 89 del c.p.p (ley 600 de 2000), configurándose además en un error de hecho por falta de aplicación de la norma sustancial antes mencionada amén del error de derecho que también se configura al atacar en forma directa los incisos 2 y 3 del art. 29 de la Constitución Nacional”, por razón de lo cual se debe decretar la nulidad “y enviar el expediente al que considere es el competente y si es del caso plantear una colisión o conflicto negativo de competencia”.
1. Segundo cargo. Causal tercera, nulidad:
Se configura, indica, “por violación directa del artículo 306 del código de procedimiento penal (ley 600 de 2000), numerales 2o y 3o, en concordancia con los artículos 307 y 308 del mismo ordenamiento jurídico”.
En orden a sustentar su pretensión, aduce que “se hace necesario el volver a mencionar generalmente todas las consideraciones que tuvo la Sala de Casación Penal de esta Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas” referidas en el reparo anterior por su destitución como defensor de confianza del procesado durante la audiencia pública, irregularidad que se repitió el 26 de julio de 2012, y por no aplicar la figura de cesación de procedimiento por indemnización integral, lo cual comportó vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, esto último en cuanto se le impidió interponer recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.
Lo anterior, amén de que con la remoción no se le hicieron saber a su prohijado las fallas en su gestión “para que por gusto directo el procesado hubiese tenido la oportunidad de poder nombrar otro defensor de confianza si ha bien (sic) lo tenía, pero no en forma directa y violatoria de lo consagrado en el art. 29 de la Constitución Nacional se le hubiera cercenado a nombrar su propio defensor”.
Estima, igualmente, que constituye violación al derecho aludido el que “dentro de este proceso no reposa el cuaderno que corresponde al incidente donde arbitrariamente la señora juez de primera instancia decide en forma grosera imponerme una pena de arresto por el termino de cinco (5) días, por reclamar el respeto a los derechos que le asisten a mi protegido y al mío propio, pero que afortunadamente este aspecto si lo acogió el fallador de segunda instancia decretando la nulidad de todo lo actuado y ordenando a su vez adecuar todo el procedimiento pues dentro de la providencia correspondiente en forma clara se dice que mis derechos fueron violados por parte del fallador de primera instancia”.
En su petición final, solicita casar el fallo para que esta Corporación “entre como Juez de instancia a revocar el fallo de primer grado de jurisdicción y en su lugar pronuncie la sentencia estimativa de absolución desechando de plano todos los cargos de condenas impuestas a mi representado”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Cuestión previa: prescripción de la acción penal:
De conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al 80 del anterior estatuto penal, vigente para la fecha de los hechos), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20). En la fase de juzgamiento, tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación y corre por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), como lo dispone el 86 de la codificación actual (84 de la anterior).
Para efectos de determinar si la acción penal prescribió, en aquellos casos en donde se ha presentado sucesión de leyes en el tiempo, como aquí ocurre, debe previamente realizarse un diagnóstico de favorabilidad que permita establecer cuál es la norma sustancial aplicable.
Sobre el particular, téngase en cuenta que al procesado POLICARPO SUÁREZ ARENAS se lo acusó y condenó por el delito de estafa agravada por la cuantía, sancionado, para la época de comisión de la conducta, en el artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980 con una pena máxima de diez (10) años de prisión, la cual fue reducida por el 246 de la Ley 599 de 20001 posterior, previendo una sanción máxima para ese delito ocho (8) años de prisión, por lo que, a efectos del cómputo de prescripción de la acción penal, se tomará este último guarismo.
Ahora, como en la acusación y condena se dedujo la circunstancia de agravación específica de la cuantía, que en los dos ordenamientos estipula un incremento de la pena de la tercera parte a la mitad (arts. 267, num. 1 de la Ley 599 de 2000 y 372, num. ídem del Decreto Ley 100 de 1980), se aplicará este último sobre los ochos años señalados, para un subtotal de doce (12) años.
Ahora, como, según lo expuesto, para la fase de juzgamiento dicho término se interrumpe para comenzar a computarse de nuevo por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, se tiene que tal lapso se cumple a los seis (6) años.
Este término se contabiliza a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, fenómeno que aquí se produjo el 19 de febrero de 2007 con la suscripción de la acusación de segunda instancia confirmatoria de la de primer grado, concretándose, por consiguiente, el 19 de febrero de 2013, esto es, con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada y antes de que el expediente arribara a esta Corporación para decidir el presente recurso extraordinario de casación2.
En virtud de lo expuesto, procedería en este momento decretar la prescripción de la acción penal por el delito de estafa agravada y, correlativamente, cesar procedimiento en favor del único implicado POLICARPO SUÁREZ HERNÁNDEZ, de no ser porque en el expediente obra escrito por medio del cual renuncia expresamente a este fenómeno, el cual cumple con los presupuestos establecidos en la ley.
En efecto, ante el Notario 63 del Círculo de Bogotá con fecha 2 de marzo de 2011, el procesado SUÁREZ HERNÁNDEZ presentó documento suscrito por él, donde expresamente manifiesta que “renuncia a la prescripción de la acción penal y civil dentro de la presente causa”, avalado por su defensor de confianza3 y quien actualmente continúa con esa gestión.
Dicho escrito satisface los presupuestos legales establecidos en los artículos 86 del Decreto Ley 100 de 1980, 85 de la Ley 599 de 2000 y 44 de la Ley 600 de 2000, en tanto dicha manifestación se efectuó “antes de la ejecutoria de la providencia que la declare”4, sin que hayan transcurrido hasta el momento dos años desde la fecha de la concreción del fenómeno extintivo, previstos para adoptar decisión definitiva, en cuyo caso no existiría alternativa distinta a decretarla, con sujeción a lo normado en la segunda preceptiva indicada.
Adicionalmente, esta manifestación fue realizada por el procesado de forma expresa e inequívoca en los términos recalcados por la jurisprudencia de esta Sala5
.
En ese estado de cosas, se tendrá por válida esta manifestación, procediendo entonces la Corte a calificar la demanda de casación.
2. Presupuestos de admisibilidad del libelo:
Con miras a establecer si la demanda presentada por el defensor de POLICARPO SUÁREZ ARENAS reúne los condicionamientos de admisibilidad comiéncese por señalar que de conformidad con el numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, la misma deberá contener: “La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”. Igualmente, en el siguiente numeral de la misma preceptiva, también se exige que “si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados” y que “es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria”.
La presentación del escrito sustentatorio del recurso extraordinario “de forma clara y precisa”, en los términos de la aludida normativa legal, ha dicho reiteradamente esta Colegiatura, está relacionada con la carga para quien la suscribe, en atención al carácter rogado del recurso extraordinario, de esbozar una argumentación coherente, comprensible y lógica, pues no le corresponde desentrañar confusos, ambivalentes y contradictorios planteamientos.
A continuación se verá como el libelo sometido a estudio no cumple con tales exigencias, motivo por el cual se inadmitirá.
Para empezar, precísese que, en toda su extensión, esto es, en los dos reparos que lo componen, contiene una redacción confusa, atropellada y deshilvanada que torna en extremo complejo su entendimiento, razón por la cual la Sala, en el acápite correspondiente a su síntesis, procedió a la transcripción de fragmentos de su considerable contenido. De ese modo, además de que se entremezclan ideas y conceptos, en su mayor parte se utiliza una redacción incoherente que, sin duda, desatiende los mandatos de claridad y precisión referidos en la norma citada.
Para colmo, al interior de las dos censuras involucra conceptos disímiles que, en honor a los principios de autonomía y prioridad, ha debido plantear de forma independiente para facilitar su comprensión.
Así, por ejemplo, en el primer reparo, postulado por la senda de la causal de violación directa de la ley sustancial, alude a múltiples situaciones que a su juicio configuraron diversas irregularidades, tales como, en su primer aparte, que (i) se inaplicó la figura de la cesación de procedimiento por indemnización integral, (ii) se le impidió ejercer el contradictorio a través de los recursos previstos legalmente y al no poderse pronunciar en relación con el dictamen pericial por cuyo medio se fijaron los perjuicios, (iii) se violó el debido proceso al disponerse su arresto y al removerlo nuevamente de su condición de abogado de confianza luego de que esta Sala decretara la nulidad frente a la primera destitución por parte del a quo, todo lo cual, concluye, evidenció un error de derecho en materia probatoria.
En el segundo apartado del mismo cargo, por su parte, refiere que (i) por segunda ocasión se le desplazó como defensor de confianza y se designó un defensor de oficio, (ii) el a quo en vez de proseguir con la audiencia pública debió cesar por indemnización integral y, si tenía dudas, solicitar un nuevo dictamen, (iii) el Tribunal en la sentencia de segunda instancia ha debido no sólo decretar la nulidad de su remoción como defensor en la segunda oportunidad sino de toda la actuación desde cuando se presentó la incorrección y (iii) no se le notificó del fallo de segunda instancia, situaciones que, recalca, configuraron un error de derecho.
En el tercer aparte del mismo reparo, aduce: (i) se desconocieron normas legales de carácter civil en la apreciación de los testimonios que han debido aplicarse por integración y (ii) no se permitió ejercer el contradictorio respecto del peritaje que estableció los perjuicios, lo cual originó errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria.
En el cuarto y último apartado del mismo cargo (i) por virtud de las Leyes 23 de 1991 y 228 de 1995 las conductas son contravencionales, (ii) por tal carácter carecieron de querella legítima y (iii) se violó el principio de unidad procesal, situaciones que, al igual que el anterior, estructuraron errores de hecho y de derecho.
Otro tanto se verifica frente al segundo cargo, sustentado en la causal tercera de casación, donde vuelve a plantear que (i) fue destituido arbitrariamente como defensor de confianza del procesado, (ii) se inaplicó la figura de cesación de procedimiento por indemnización integral, (iii) no se le permitió interponer recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y (iv) no aparece el cuaderno incidental que dispuso su injustificado arresto.
Como se puede advertir, el casacionista abordó de forma simultánea y entremezclada, en perjuicio de la claridad de la prédica, tópicos diversos que, incluso, la mayoría de ellos, ni siquiera se corresponden con la causal de casación invocada y, por lo mismo, se tornan excluyentes con otros expuestos.
De esa forma se observa cómo en la primera censura, se insiste, formulada al amparo de la causal de violación directa de la ley sustancial, refiere a aspectos, en su mayor parte, constitutivos de nulidad, cuyo correcto cuestionamiento en sede de casación procedía por la causal tercera y no por la invocada. Al igual, alude a incorrecciones en la apreciación de las pruebas que sustentaron la declaratoria de responsabilidad penal de su prohijado, ataque que tampoco es viable por el motivo seleccionado sino por la violación indirecta de la ley sustancial, peor aún cuando advierte expresamente que las incorrecciones destacadas configuraron errores de derecho y de hecho.
Sobre esto último recuérdese que es de la esencia del invocado motivo casacional sujetarse a los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión impugnada, como quiera que el error se contrae a un debate puramente jurídico que deviene de la falta de aplicación (no se selecciona la norma llamada a regular el caso), de su aplicación indebida (se escoge para solucionar el caso una preceptiva que no es atinente) o de su interpretación errónea (en donde si bien se selecciona la normativa correctamente, se le otorga una hermenéutica equivocada).
De modo que, aun cuando esta causal también recae en la vulneración de preceptos sustanciales, no guarda relación con la crítica fundada en la incorrecta apreciación de las probanzas, cuya vía expedita en sede del recurso extraordinario de casación es la violación indirecta de la ley sustancial, a condición de que el censor demuestre que el fallador incurrió en errores de hecho o de derecho, los primeros producto de falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio y, los segundos, por los llamados falsos juicios de legalidad o de convicción, que a su vez generan violación de la ley sustancial, bien porque el precepto aplicado no debió serlo o en cuanto se dejó de aplicar el llamado a regular el caso.
Precisamente por la disímil esencia entre las dos causales aludidas se colige también que son excluyentes y, por ende, deben ser formuladas a través de reparos independientes, con el fin de evitar la vulneración de principios regentes de la materia casacional, como son los de autonomía y no contradicción, consagrados en procura de preservar la claridad y concisión que debe evidenciar la demanda con miras a su admisión y estudio.
Contrariando las premisas anteriores, en el reproche objeto de estudio se incurre en dicha falencia al anunciar que tiene sustento en la violación directa de la ley sustancial y, acto seguido, en su desarrollo, se aparta de los presupuestos fácticos y probatorios del fallo, para discrepar en punto del valor otorgado a la prueba que lo sustenta, postulación eventualmente compatible con la causal de violación indirecta. Peor aún, se reitera, cuando al interior de la misma propuesta alude a situaciones eventualmente constitutivas de nulidad.
Esto último, porque la violación de la ley sustancial, ya sea por la senda directa o indirecta, comporta aceptar la validez de la actuación procesal por cuanto el ataque se circunscribe a errores de juicio o in iudicando en los que incurre el sentenciador al momento de fallar, mientras que en el segundo precisamente se discute ese aspecto a través de yerros in procedendo o de procedimiento.
Situación igual refleja el segundo cargo, pues si bien invoca la causal tercera de casación para plantear algunas irregularidades anunciadas en el cargo previo, las mezcla inapropiadamente dificultando su cabal comprensión. A tal punto llega su confusión sobre el particular que, contrariando la naturaleza de esta causal y los efectos que apareja, reclama un fallo de reemplazo de carácter absolutorio.
Ahora bien, más allá de las reseñadas falencias de lógica y argumentación, que por sí solas tienen la entidad suficiente para dar al traste con la posibilidad de admisión, se aúna que frente a algunas irregularidades expuestas por el actor ya se adoptaron las medidas correctivas procesales, por lo que innecesario resulta reclamar nuevamente protección, lo cual redunda en la intrascendencia de su pretensión.
En efecto, se tiene que una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación en la referida sentencia de diciembre 6 de 20116 concedió el amparo al debido proceso del aquí procesado POLICARPO SUÁREZ ARENAS por la actuación de la titular del Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá consistente en destituir a su apoderado de confianza, y quien aquí funge como casacionista, durante la audiencia pública, al considerar tal decisión una injerencia indebida de la administración en la órbita de los derechos subjetivos, derivados, en este caso, del contrato de mandato, y una afrenta evidente al derecho fundamental al debido proceso, tanto porque una sanción de esa naturaleza no está prevista en la ley, como porque no se siguió el procedimiento reglado en el artículo 44 de la Ley 600 de 2000, sin que siquiera se le hubiera concedido al abogado desplazado de su función la posibilidad de rendir descargos o que la sanción se hubiera impuesto mediante providencia motivada susceptible de recursos.
En atención a ello se dispuso la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de septiembre 26 de 2011 por medio del cual se resolvió relevar al defensor de confianza del aquí procesado, quien ahora funge como casacionista, y prevenir a la misma funcionaria para que, en lo sucesivo, se abstuviera de incurrir en comportamiento similar.
El decreto de invalidez también afectó el auto del 9 de noviembre ulterior por medio del cual, en vista de que el procesado no designó nuevo defensor de confianza, se le designó uno de oficio. Así mismo, quedó sin validez el alegato final efectuado por el defensor de oficio nombrado por el juzgado que dio lugar a la culminación de la audiencia pública el 6 de diciembre del citado año.
Así las cosas, la irregularidad originada en la primera remoción del abogado de confianza y los hechos acaecidos en el interregno afectado con la nulidad, como la pretextada imposibilidad de ejercer contradicción frente al dictamen en ese espacio procesal, carecen de trascendencia alguna, pues o bien, se reitera, ya se adoptó el correctivo del caso o se trata de actos afectados con el decreto de invalidez.
Ahora, con ocasión de la orden de nulidad ordenada por esta Sala dentro del trámite constitucional, el juzgado dispuso la continuación de la audiencia pública en el estado previo a la irregularidad, esto es, estando pendiente para que el defensor de SUÁREZ ARENAS realizara su alegación final; sin embargo, fijadas tres fechas para proseguir con la diligencia, el profesional solicitó, por diversas razones, su aplazamiento.
Ante tal comportamiento, mediante auto del 4 de junio de 20127 y en aras de conjurar la dilación del proceso, previno al profesional en sentido que, de persistir en su inasistencia, designaría un defensor de oficio para proseguir con la diligencia suspendida.
Y tras considerar que las razones esbozadas por el togado no eran consistentes y tenían por fin simplemente dilatar el proceso, con auto del 17 de julio de ulterior8 designó al mismo defensor de oficio, con quien se culminó, nuevamente, la audiencia pública.
Así, se dictó luego la sentencia condenatoria de primera instancia en la que, a la par, se negó la solicitud de cesación de procedimiento por indemnización integral deprecada tanto por el defensor de confianza como por el de oficio, decisión contra la cual interpusieron recurso de apelación este último y el procesado directamente.
Al resolver el recurso de apelación, el Tribunal de Bogotá modificó el fallo impugnado en cuanto, como se plasmó en el acápite de antecedentes, suprimió la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9° del artículo 58 del C.P. por no estar contemplada en la acusación, al paso que aclaró que la defensa estaba a cargo del defensor de confianza a quien en momento alguno el a quo revocó o sustituyó el mandato, sino que lo relevó con el objeto de materializar sus deberes y facultades como director del proceso tendientes a evitar su marcada dilación, además de estimar que, en todo caso, dicho profesional ejerció efectivamente el mandato conferido, como se vio al suscribir el memorial por medio del cual solicitó la cesación de procedimiento a favor de su prohijado por indemnización integral9.
Así las cosas, surge diáfano que, de acuerdo con lo expuesto por el ad quem y contrario a lo expuesto por el censor, en momento alguno se impidió al profesional desplegar actos de defensa tales como objetar el dictamen pericial que estableció los perjuicios o impugnar las decisiones, en cuanto su relevo no fue definitivo sino condicionado a su inasistencia reiterada al acto de audiencia, decisión debidamente justificada en los poderes de dirección que asistían a la juez de conocimiento para evitar las ostensibles maniobras dilatorias desplegadas y máxime cuando el actor no acredita la trascendencia de tales intervenciones o, lo que es igual, no señala cuál era su entidad en el ámbito de las garantías procesales o en perjuicio de las bases fundamentales del juzgamiento o de qué forma hubieran variado el sentido de lo decidido en el fallo contra el que promueve este recurso extraordinario.
Ahora, en lo que respecta a la falta de aplicación de la figura de cesación de procedimiento por indemnización integral contemplada en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, se constata que el demandante, al margen de los fundamentos jurídicos y probatorios expuestos por los juzgadores para negar esta figura, pretende su reconocimiento simplemente porque estima, desde su muy particular punto de vista, que era el único camino procedente, actitud inconsecuente con la naturaleza de este medio extraordinario de impugnación.
De ese modo, ha debido, cuando menos desvirtuar, de manera coherente y entendible, la postura de los juzgadores para quienes el monto cancelado por el procesado no compensaba la totalidad de los perjuicios ocasionados con el punible10 y, en esa medida, no era viable proceder a la aplicación de ese mecanismo.
Por otra parte, señala de forma confusa el casacionista que se violó el debido proceso puesto que las conductas se cometieron cuanto estaban vigentes las Leyes 23 de 1991 y 228 de 1995 que consideraban la estafa como contravención especial con carácter querellable.
No obstante, desconoce el demandante que la actuación se inició el 22 de abril de 2002 por la Fiscalía 93 perteneciente a la Unidad Sexta Delegada ante los Jueces Penales Municipales de esta capital11, esto es, cuando ya había entrado a regir la Ley 600 de 2000, por lo que su trámite correspondía a las previsiones de esta legislación y no de conformidad al establecido en las citadas leyes, conforme se determinó en su artículo transitorio y así lo entendió esta Colegiatura al amparo del criterio plasmado por la Sala Plena de esta Corporación, utilizado, dicho sea de paso, para solucionar múltiples conflictos de competencias que por el cambio legislativo se suscitaron para esa época:
“Previendo los problemas que podía suscitar el cambio de legislación, el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) incluyó un artículo transitorio del siguiente tenor:
‘Los Jueces Penales Municipales continuarán conociendo de los procesos iniciados antes de la vigencia de esta ley por las conductas consideradas como contravenciones por la Ley 228 de 1995 y aplicarán el trámite allí previsto’.
Al dirimir colisiones negativas de competencia entre Jueces Penales Municipales y Fiscales Locales, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, después de analizar el contenido de aquella disposición transitoria, concluyó:
‘El entendimiento de esta norma es el de que los hechos punibles cuyo procesamiento se hubiese iniciado por los Jueces Penales Municipales, bajo la vigencia de la Ley 228 de 1995, por ser considerados como contravenciones, continuarán con el trámite allí previsto, es decir, que lo que quiso el legislador para evitar traumas fue darle efecto ultractivo a la citada Ley 228, al haberse iniciado el proceso conforme a ella.’
‘Contrario sensu, si al entrar en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal no se había iniciado proceso, o se había iniciado, pero no por el trámite previsto en la Ley 228 de 1995, ni por el Juez Penal Municipal, no tiene por qué aplicarse este último, sino que, al ser el hecho delito, deberá ser investigado por la Fiscalía, conforme a los principios generales”. (Auto del 3 de octubre de 2000, radicación 00460)’…”12 (subraya fuera de texto).
En el mismo sentido, no debe perderse de vista que el tratamiento que se le dio a las ilicitudes fue de delito masa, es decir, una sola conducta con multiplicidad de sujetos pasivos, como se aclaró en la resolución de acusación de primera instancia ante reclamo similar elevado por la defensa:
“Por otra parte y dentro de este mismo campo señala el señor defensor su inconformidad acerca de la manera como se ha adelantado la investigación al tomarlo como si se trata de ‘delitos masa’ cuando se trata simple y llanamente de un concurso de hechos, de manera tal que cada caso debió investigarse por separado.
Respetable es, eso sí, la postura planteada por la defensa pero que, por razones de orden jurídico no se comparten por el despacho. En realidad se infiere de la actuación que el sindicado ofrece en venta un lote de terreno de manera tal que concurren varias personas a comprar cierta porción del mismo lote, de donde surge que nos encontramos frente a un punible de estafa con varias personas presuntamente afectadas. Sobre este aspecto surge el fenómeno de la ‘unidad de acción’ en que en varias etapas se desarrolla un hecho o comportamiento”13.
Criterio que ratificó el juzgador de segundo nivel en lo siguientes términos:
“Aquí lo que operó fue la unificación de investigaciones en razón a la conexidad existente para lo cual se produjo la resolución adiada agosto 22 de 2002 (visible a folio 44 c.o.)… circunstancia que dio lugar al pronunciamiento efectuado mediante proveído de marzo 17 de 2003 en donde claro se dejó que analizado el material probatorio se establecía que la investigación se seguía (sic) contra POLICARPO SUÁREZ ARENAS por el delito de estafa concebido en una única acción, con multiplicidad de actos ejecutores y diferentes sujetos pasivos y por una cuantía de trescientos millones de pesos, lo que ubicaba la competencia para conocer del asunto en las fiscalías delegadas ante los jueces penales del circuito y de ahí el cambio de asignación…”14.
Consecuentes con los términos de la acusación, resta señalar, los juzgadores de instancia condenaron a SUÁREZ ARENAS por una sola conducta de estafa y no por un concurso homogéneo de ilicitudes.
Así las cosas, si el casacionista pretendía rebatir la adecuación del delito masa ha debido controvertir sus componentes dogmáticos estructurales, labor que no realizó, dando al traste con su pretensión por evidente insuficiencia argumentativa.
Este aspecto, por demás, está relacionado con el adicional planteado por transgresión del factor de competencia conexidad y del principio de unidad procesal, pues a su juicio se trataba de diversas conductas que han debido investigarse por separado, pero la misma insuficiencia argumentativa reseñada –dado que la razón para el procesamiento unitario fue precisamente la calificación como delito masa de las ilicitudes- también determina la inidoneidad de ese cuestionamiento.
De otro lado ha de acotarse que su reclamo en torno a que la actuación se originó a instancias de un profesional del derecho que carecía de poder en tanto estaba autorizado sólo para constituirse como parte civil, también resulta desconocedora del principio de corrección material, toda vez que la revisión de la foliatura permite determinar que la génesis del proceso fue el escrito presentado por el señor Pedro Beltrán Parra, víctima directa de los hechos15.
Finalmente dígase que otros aspectos abordados en el libelo carecen de incidencia frente a la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, y tampoco el libelista asume la carga de demostrarla, tales como que fue irregular el trámite que condujo a que la juez de conocimiento le impusiera sanción de arresto por su manifiesto comportamiento dilatorio, así como el hecho de que no aparezca el cuaderno contentivo de ese trámite incidental, de los cuales, por tanto, no se ocupará la Sala.
Las múltiples falencias destacadas, de orden lógico y argumentativo, conducen a la conclusión de que el libelo no se sujeta a los cánones que gobiernan la postulación y demostración de errores en esta sede, las cuales, por virtud del principio de limitación que regenta el trámite casacional, carece la Corte de facultad para enmendar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En virtud de ello, se impone su inadmisión.
A ello se procederá, además, en tanto no se observa que durante el trámite del proceso o con ocasión del proferimiento del fallo se hubiera incurrido en vulneración de garantías fundamentales que ameriten intervención oficiosa.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. ACEPTAR la renuncia a la prescripción de las acciones penal y civil manifestada por el procesado POLICARPO SUÁREZ ARENAS, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
2. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del mencionado, por las razones consignadas en la anterior motivación.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase,
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
IMPEDIDO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Hoy día modificado por el 33 de la Ley 1474 de 2011, inaplicable en este caso, en cuanto prevé un aumento de la pena de una sexta parte a la mitad “cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado”.
2 Llego al despacho del Dr. Julio Enrique Socha Salamanca el 5 de abril del año en curso.
3 Fol. 243 del c.o. de la causa No. 1.
4 Cfr. Auto de abril 29 de 2003, rad. 20309. En el mismo sentido auto de octubre 20 de 2008, rad. 30249.
5 Cfr. Auto de abril 19 de 2009, rad. 32020.
6 Cuya copia obra a fols. 74 y s. del c.o. de la causa.
7 Fol. 127 ibídem.
8 Fol. 135 ibídem.
9 Pág. 19 del fallo de segunda instancia.
10 Págs. 24 y ss. del fallo de segundo grado.
11 Fol. 5 del c.o. 1 de la instrucción.
12 Auto de junio 20 de 2004, rad. 20811.
13 Pág. 7 de la acusación de primer grado.
14 Pág. 12.
15 Fol. 1 y ss. del c.o.