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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado acta N° 174.
Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil trece (2013).
VISTOS
Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de NARCISO ENRIQUE HERRERA PABÓN contra la sentencia del 28 de septiembre de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena confirmó el fallo del 24 de agosto de 2011 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de la misma sede, que condenó al procesado a la pena principal de 150 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como autor responsable del delito de homicidio agravado en grado de tentativa.
HECHOS
El Tribunal los resumió en los siguientes términos:
“Los supuestos fácticos sobre los que se erigió la condena resumida en precedencia tuvieron lugar el veintinueve (29) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el interior del establecimiento comercial denominado Terraza Jacan, ubicado en el barrio el Carmelo de esta ciudad (se refiere a Cartagena), a los que precedió la exigencia del aquí procesado NARCISO HERRERA PABÓN al señor JAIRO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, administrador del local y víctima dentro del presente asunto, de que accionara su arma en contra de sí mismo, en la práctica de la denominada “ruleta rusa” y ante la negativa de éste, el procesado HERRERA PABÓN disparó en la sien de la víctima, causándole la pérdida del órgano de la vista izquierdo, pese al esfuerzo realizado por éste, en punto a evitar el resultado de la acción”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con base en la denuncia formulada por Jairo González Martínez, la Fiscalía dispuso el 25 de mayo de 2000 la apertura de la respectiva instrucción penal, en cuyo desarrollo escuchó en indagatoria a NARCISO ENRIQUE HERRERA PABÓN, a quien le resolvió la situación jurídica el 5 de junio de 2001.
2. Cerrada la investigación, el fiscal instructor calificó el mérito del sumario el 24 de mayo de 2005, acusando a HERRERA PABÓN como autor del delito de homicidio agravado en grado de tentativa.
3. Mediante proveído del 21 de noviembre de 2006, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena impartió confirmación al pliego acusatorio.
4. Correspondió adelantar la etapa del juicio al Juez Primero Penal del Circuito de la precitada ciudad, funcionario que surtió las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, a cuyo término profirió sentencia de primera instancia, condenando al procesado por el punible atribuido en la resolución acusatoria.
5. En virtud de la apelación interpuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Cartagena confirmó el fallo de primer grado, ante lo cual el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación, sustentándolo oportunamente.
LA DEMANDA
El actor formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero al amparo de la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000 y el segundo bajo el auspicio de la causal primera, cuerpo segundo de la misma disposición legal.
En el primer cargo predica la nulidad de la actuación por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa. Al respecto, en concreto, cuestiona al juzgador de primer grado por desplazar al defensor de confianza del procesado, reemplazándolo por uno de oficio, solamente por la inasistencia de aquél a algunas diligencias judiciales, sin establecer la razón de tales ausencias.
Para el demandante, la vulneración de la garantía del derecho de defensa así materializada no se funda en la falta de una adecuada gestión por parte del defensor de oficio designado, sino en la decisión del juzgador de impedirle al procesado contar con la asistencia del profesional del derecho de su confianza.
En ese sentido, es del criterio que la referida garantía constitucional no consiste en estar asistido judicialmente por un “excelente” abogado ni tampoco por el defensor de oficio que, en sentir del juzgador, cuente con las más elevadas calidades de litigante. Por eso, considera de extrema ligereza la actitud del juzgador de reemplazar al abogado de confianza del procesado, coartando así su libre autodeterminación de elegir a quien él escogiera para tal labor.
En este caso, añade, no concurrían las causas legales para sustituir al defensor de confianza, pues no se evidenciaba el comprobado y sistemático incumplimiento de sus deberes profesionales. Sobre el particular, estima que la mera inasistencia a una diligencia judicial no era suficiente para proceder de esa manera, máxime cuando la causa de esa conducta es atribuible a la omisión del mismo juzgado de remitir oportunamente las comunicaciones de rigor.
Insistiendo en que la transcendencia de la irregularidad consiste en la vulneración al procesado del derecho a estar asistido por un defensor de confianza, sobre todo cuando el mismo es sustituido sin darse las condiciones para ello, concluye solicitando la nulidad de la actuación desde el 26 de mayo de 2010, fecha en que se produjo el inconsulto cambio de defensor.
En el segundo cargo aduce la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.
Al respecto, afirma vulnerados los postulados de la ciencia provenientes de la teoría de las probabilidades, porque el fallador, para predicar la existencia de dolo eventual, encontró que la única bala alojada en el tambor del revólver tenía un 20% de probabilidad de percutirse, lo cual era altísima.
Para el demandante, cuando se trata de un revólver, si se introduce al mismo un proyectil la posibilidad de detonación, en realidad, es de una a seis y no de una entre cinco, es decir, un poco más del 16%, porcentaje que resulta genuinamente bajo y, por lo mismo, insuficiente para colmar el presupuesto de previsibilidad a que se refiere el artículo 22 del Código Penal.
Considera, en consecuencia, que la rigidez científica del anterior postulado impide afirmar que el procesado actuó con dolo eventual e, incluso, con culpa con representación. La única imputación subjetiva, añade, que podría achacársele sería la de la culpa sin representación; luego, es del criterio que el fallador aplicó indebidamente los artículos 103 y 104 del Código Penal y dejó de aplicar el artículo 109, en concordancia con el artículo 27 ibídem.
Sobre la trascendencia del yerro, estima que de valorarse la ocurrencia del hecho a la luz de los postulados científicos de la teoría de la probabilidad, la imputación subjetiva a formular habría sido la de la culpa sin representación, en vez del dolo eventual, pues resulta patente la imprudencia en la manipulación del revólver, que impidió prever la realización del injusto típico, como se desprende de la indagatoria y de las múltiples versiones de la víctima.
Señalando que con la demanda pretende la efectividad del derecho material, así como el respeto de las garantías de los intervinientes en este proceso, solicita proceder a su admisión y, en su momento, casar la sentencia para decretar la nulidad de lo actuado conforme al primer cargo formulado o, en su defecto, para imputar al acusado la culpa sin representación y, como consecuencia de ello, ordenar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, pues ya transcurrieron más de 5 años desde la diligencia de indagatoria.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
La demanda instaurada por el defensor del procesado NARCISO ENRIQUE HERRERA PABÓN será inadmitida, por no cumplir los presupuestos de adecuada y lógica fundamentación señalados en el numeral 3º del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación, cuya finalidad es evitar que la casación se convierta en una tercera instancia.
En efecto, en el primer cargo el actor aduce la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, por cuanto el juzgador sustituyó indebidamente al profesional del derecho de confianza designado por el acusado, reemplazándolo por un defensor de oficio.
Considera el demandante que la irregularidad en mención constituye nulidad de la actuación, así el defensor de oficio hubiese realizado una excelente gestión, pues la violación de la garantía en mención se concretó por el solo hecho de no permitirse al procesado ser asistido hasta la terminación del proceso por el defensor que eligió de manera libre y autónoma.
Olvida el impugnante que, conforme lo tiene expresado la Corte, las censuras sustentadas en la causal de casación orientada a obtener la nulidad de la actuación deben contener, como mínimo, la identificación de la irregularidad, la expresión clara de sus fundamentos, el señalamiento de si se trata de un vicio de estructura o garantía, la indicación de la norma o normas violadas, la mención del momento procesal en donde se presentó la anomalía y de las actuaciones afectadas con la misma, así como motivar su trascendencia y demostrar a la Sala que la nulidad se erige como el remedio único y extremo para enmendar la incorrección procesal.
De modo, pues, que la sola mención de la existencia de una irregularidad no es suficiente para entender debidamente sustentado en sede de casación un cargo de la naturaleza del formulado en este caso. Se hace necesario cumplir con la carga de fundamentación arriba aludida, entre la cual se encuentra la de demostrar la trascendencia de la anomalía, cuya exigencia, por lo demás, se corresponde con uno de los principios que, de acuerdo con la Ley 600 de 2000, orientan la declaratoria de las nulidades, a saber: el establecido en el numeral 2º del artículo 310 de la citada disposición legal, acorde con el cual “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”.
Se requería entonces que el casacionista acreditara que el defensor de oficio designado por el juzgador no cumplió a cabalidad sus deberes profesionales, al punto de propiciar la decisión desfavorable a los intereses del acusado, que hubiera podido impedir el defensor de confianza si no se le hubiese relevado de la actuación indebidamente.
Nada de lo anterior hizo el libelista, quien se limita, como ya se dijo, a predicar la violación de garantías fundamentales sobre la base del inmotivado cuestionamiento al juzgador por su decisión de sustituir al defensor de confianza, sin adelantar esfuerzo alguno en aras de demostrar la incidencia de la anomalía en los resultados de la actuación procesal.
En el segundo cargo denuncia la existencia de un error de hecho derivado de falso raciocinio. Al respecto atribuye al juzgador vulnerar los postulados de la ciencia derivados de la teoría de las probabilidades, cuando sostiene que el porcentaje de percusión de una bala alojada en el tambor de un revólver es del 20%, lo cual, para el censor, es equivocado pues, en verdad, ese porcentaje asciende a algo más del 16% si se tiene en cuenta que la posibilidad de detonación es de una a seis y no de una a cinco.
Si por ciencia se entiende el “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”1, por cuya razón, como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, “para que el sistema de conocimientos en un área de la ciencia deduzca una ley o un principio con carácter universal, requiere que los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin encuentren fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable a través de la práctica social2 o científica”3, es claro que la postulación del casacionista se distancia por completo de tal significación, pues el ataque se basa en probabilidades, mas no en conceptos exactos con la virtualidad de ser comprobables y demostrables.
Más aún, el reproche tiene como fundamento el particular concepto del actor, quien considera baja la probabilidad de ocurrencia del resultado lesivo, atendido que la posibilidad de detonación era de una a seis y no de una a cinco, como lo señaló el Tribunal, sin esforzarse por explicar de qué forma la modalidad de la conducta varía sólo porque el porcentaje de probabilidad de percusión no era del 20%, como lo analizó el fallador, sino de algo más de 16%, como se indica en la demanda.
Por lo mismo, se queda en la mera especulación sostener que tal circunstancia convierte el dolo eventual deducido por el ad quem, en culpa sin representación, cuando la conclusión del juzgador devino de la particular actuación del procesado, quien puso el arma de fuego en la sien de la víctima, con conocimiento de que el artefacto contenía una bala, tras lo cual la accionó en el entendido de estar participando en el denominado juego de la “ruleta rusa”, dejando entonces el resultado librado al azar, de modo que si no es por el movimiento efectuado por el ofendido, que hizo desviar el proyectil, el mismo le hubiese causado la muerte.
Surge así claro que el censor no hace cosa diversa a plantear su propia visión acerca del mérito arrojado por las pruebas, pretendiendo su acogimiento por la Corte y la desestimación consecuencial del criterio apreciativo del juzgador, con lo cual olvida que ese tipo de discrepancias probatorias no están llamadas a prosperar en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia impugnada.
Por tanto, habida cuenta de la inadecuada sustentación del único cargo propuesto, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.
Casación oficiosa:
Advierte la Corte que el juez de primera instancia, en decisión no reformada por el Tribunal, vulneró el principio de legalidad al dosificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues la impuso a los procesados por el mismo término fijado para la pena principal de prisión, esto es, por ciento cincuenta (150) meses o, lo que es lo mismo, doce (12) años y seis (6) meses, cuando el límite máximo de esa accesoria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Código Penal de 1980, en cuya vigencia ocurrieron los hechos, es de diez (10) años.
La Sala corregirá de inmediato el quebranto advertido, en aplicación del criterio adoptado en providencia del 12 de septiembre de 20074, cuando se cambió la jurisprudencia según la cual, al advertirse la vulneración de garantías fundamentales, debía surtirse, previamente, traslado al Ministerio Público para que emitiera concepto sobre el particular, trámite éste que se consideró inconsecuente frente al deber funcional de la Corte de reparar los agravios causados a los derechos superiores tan pronto avizore su presencia.
Por tanto, a efectos de restablecer la garantía fundamental vulnerada, la Corte casará parcialmente y de manera oficiosa la sentencia impugnada, para fijar en diez (10) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de NARCISO ENRIQUE HERRERA PABÓN, por las razones señaladas en este proveído.
2.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia, para fijar en diez (10) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas allí impuesta a HERRERA PABÓN.
3.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
IMPEDIDO
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Diccionario Esencial de la lengua española, Real Academia Española, 2006.
2 La Ciencia, M.B. Kédrov y A. Spirkin; Ediciones Grijalbo.
3 Sentencia del 15 de septiembre de 2010, radicación 32488.
4 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Providencia del 12 de septiembre de 2007, radicación 26967.