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CORTE SUPRE MA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N° 157
Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013).
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Marta Cecilia Uscátegui, contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la emitida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, que la condenó como autora del delito de hurto agravado.
HECHOS
Fueron consignados en el fallo así:
“Durante los años 2003 y 2004 y el mes de enero de 2005, en esta ciudad (Bogotá) Nolberto Fandiño Serrano y Marta Cecilia Uscátegui Martínez, asesor comercial y auxiliar contable, respectivamente, de la empresa BIODENTALES DE COLOMBIA LTDA, de manera mancomunada se apropiaron de sendas sumas de dinero en cuantía superior a $200.000.000 según el informe de auditoría interna, pero pericialmente establecido en el monto de $74´471.629, efecto para el cual fueron falsificados múltiples documentos”.
ACTUACION PROCESAL
1. Por los hechos antes narrados la Fiscalía General de la Nación, el 12 de enero de 2010, profirió resolución de acusación contra los procesados, responsabilizándolos del delito de falsedad en documento privado en concurso con estafa1, providencia que no fue recurrida quedando en firme el 3 de febrero de 2010.
2. La etapa de la causa fue adelantada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, pero por descongestión el asunto pasó al Juzgado Segundo Penal del Circuito para que emitiera el fallo de rigor, autoridad que el 18 de abril de 2012, profirió sentencia contra lo Nolberto Fandiño y Marta Cecilia Uscátegui, condenándolos a la pena de 42 meses de prisión como coautores del punible de hurto agravado, mientras que los absolvió del delito de falsedad en documento privado. Lo anterior, acogiendo la variación de la calificación jurídica hecha por la fiscalía durante la audiencia pública frente al delito atentatorio del patrimonio económico.
Como pena accesoria, les impuso a ambos la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal.
En cuanto a la libertad, les negó a los dos procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenando su captura.
Respecto de los perjuicios se impuso a Nolberto Fandiño y Marta Cecilia Uscátegui, el pago del valor de lo apropiado, esto es, $74.471.629.
3. El fallo de primera instancia fue impugnado por el defensor de los acusados, motivo por el que el 13 de agosto de 2012, el Tribunal Superior de Bogotá, lo confirmó en su integridad.
4. Contra la anterior sentencia, la defensa de Marta Cecilia Uscátegui y de Nolberto Fandiño interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, siendo el último de ellos declarado desierto por el Tribunal en auto del pasado 19 de febrero, motivo por el que sólo se calificará la demanda propuesta por la defensa de la acusada Uscátegui Martínez.
LA DEMANDA
1. Haciendo uso de la causal de casación prevista en el numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, presenta dos cargos de nulidad contra el fallo de segunda instancia, los cuales sustenta así:
1.1 Violación del derecho de defensa
Señala que la audiencia preparatoria no se llevó a cabo y que en su lugar se dictó un auto que no se notificó en legal forma, lo que impidió que la acusada ejerciera su derecho de defensa, configurándose además una trasgresión al principio de publicidad, ambas garantías consagradas en el artículo 29 constitucional.
Luego de citar abundante jurisprudencia y doctrina sobre el principio de publicidad y cómo en últimas con éste se busca garantizar el derecho de defensa, deriva la obligatoriedad de notificar las decisiones judiciales, concretando la irregularidad sustancial que denuncia en la imposibilidad que tuvo la acusada de hacer efectivo el derecho previsto en el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, cuando señala que una de las finalidades de la audiencia preparatoria es resolver acerca de las nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron oportunidad de controvertir.
Afirma que pese a que la defensa solicitó el aplazamiento de la vista preparatoria con el fin de poder participar en dicha audiencia, tal pedimento no fue tenido en cuenta por el juzgado, razón por la que mediante auto decidió las nulidades propuestas por este sujeto procesal, el cual no fue notificado personalmente en la forma que lo exige el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, situación que imposibilitó la impugnación de tal determinación, la cual no puede calificarse de intrascendente como en su momento lo consideró el Tribunal.
Agrega una falta de competencia del juez de primera instancia, habida cuenta que nunca se estableció la cuantía de la presunta estafa, aspecto que de haberse clarificado, habría concluido en que el competente era el Juez Penal Municipal y no el del circuito. También una menor pena, de haberse tenido en cuenta las pruebas solicitadas por la defensa.
Después de citar las normas constitucionales y legales que considera vulneradas, el recurrente solicita que se case la sentencia para que se anule el proceso a partir, inclusive, de la audiencia preparatoria.
1.2. Nulidad por afectación del debido proceso
Reitera que el fallador de primera instancia, inaplicó el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 que regula lo atinente a la audiencia preparatoria, para lo cual cita varios pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el derecho de defensa y las formas propias del juicio, en orden a concluir que se impidió a la procesada impugnar la determinación que decidió sobre las pruebas y nulidades deprecadas en su momento por la defensa, ya que no se surtió la audiencia preparatoria.
Después entra a señalar que los hechos atribuidos a su poderdante que datan del año 2005, debieron investigarse por el rito de la Ley 906 de 2004, y aquellas que se cometieron con anterioridad a esa fecha, cuyo diligenciamiento fue adelantado por la Ley 600 de 2000, debieron aplicar institutos propios del sistema acusatorio como lo son las audiencias orales de ese trámite, mucho más cuando el delito atribuido a la acusada no es de ejecución permanente por tratarse de un hurto agravado, lo cual imponía que el procedimiento a seguir debió ser la Ley 906 de 2004, dado que el último acto se concretó en el año 2005.
Como otra de las situaciones que a su juicio transgrede el derecho al debido proceso, fue el desconocimiento del principio de non bis in idem en lo que a tasación de la pena se refiere derivado de la cuantía de lo apropiado, cuando pasó por alto la prohibición de agravar la sanción, atribuyendo una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, propósito para el cual hace referencia a varias decisiones de la Corte Constitucional sobre dicho tema.
Su solicitud frente a este reparo es que se case la sentencia, procediéndose a anular el trámite desde de la audiencia preparatoria.
2. Bajo la égida de la causal primera de casación, cuerpo primero, violación directa de la norma sustancial, aduce una aplicación indebida de la norma que tipifica el delito de hurto, dado que la conducta atribuida a la procesada no reúne los requisitos de este tipo de comportamiento delictivo.
Señala que el acto de apoderamiento debe recaer sobre una cosa mueble ajena, lo cual implica “quitársela a quien la tenía”. Y agrega el censor: “Este elemento normativo del objeto no fue valorado acorde al principio de la legalidad del tipo penal y bajo el entendido que en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica, acorde a la norma aplicable, artículo 404 del CPP, el comportamiento naturalísticamente considerado como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado”.
Estima el libelista que no es acertada la adecuación del hecho al tipo de hurto agravado, habida cuenta que el dinero nunca entró al patrimonio de la presunta víctima, Empresa Biodentales Ltda, además del hecho de que el procesado Nolberto Fandiño estaba autorizado a través de un contrato para tener en su poder las sumas de dinero de la persona jurídica, para que una vez en su manos los llevara a la tesorería de la empresa o los consignara en una de las cuentas de la compañía, pero esas sumas de dinero jamás ingresaron a las arcas de Biodentales por lo que no puede hablarse de su apoderamiento como elemento constitutivo del hurto.
Acepta que la actuación de Marta Fandiño, fue la de alterar la contabilidad de la empresa con el fin de que no se evidenciara el dinero faltante del que se había apoderado Nolberto Fandiño, a cambio de lo cual éste le daba una suma de dinero cuyo valor nunca se determinó.
Luego entra a señalar que el delito por el que debió emitirse condena, tuvo que ser el de abuso de confianza, para lo cual citas dos pronunciamiento de esta Sala en las que se fijan criterios de distinción entre los elementos del punible de abuso de confianza y el de hurto agravado.
Finalmente, solicita que se case la sentencia para que en su lugar, se emita el fallo de reemplazo en el que se absuelva a Marta Cecilia Uscátegui Ramírez.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, en tanto que debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, consistentes en citar las normas que se consideran infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión.
Se tiene entonces que los cargos contra el fallo del Tribunal de Bogotá, se concretan en dos reparos de nulidad y un tercero derivado de la trasgresión directa de la norma sustancial, razón por la cual entra la Sala a determinar si la postulación y sustentación de los mismos satisface las exigencias del recurso de casación para que el libelo sea admitido.
1. Calificación de la demanda
1.1 Nulidad
Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
1.1.1 El primer reproche de nulidad se fundamenta en que no se llevó a cabo audiencia preparatoria y en su lugar, se reemplazó por un auto que no fue oportunamente conocido por la defensa ante su falta de notificación, situación que conllevó a la imposibilidad de impugnar lo decidido en ese momento por el juez de la causa.
Al respecto observa la Sala que el recurrente incumple con su deber de identificar la situación irregular, toda vez que lo hace bajo un soporte fáctico equivocado cuando señala que no se efectuó el rito de la audiencia preparatoria, pues lo cierto es que sí se llevó a cabo el debate en torno a las pruebas a practicar y al saneamiento del proceso previamente a la iniciación de la audiencia de juicio oral, sólo que dicho acto se surtió sin la presencia de la defensa.
La ausencia de este sujeto procesal, no puede calificarse como una circunstancia que amerite la invalidación del trámite, pues aunque hizo presencia durante el traslado del artículo 400 y su petición no fue tenida en cuenta en la audiencia preparatoria por haberse incorporado su escrito con posterioridad al 27 de julio, fecha en la que se surtió la diligencia, dicha irregularidad fue oportunamente subsanada por el juez de la causa, cuando al advertir dicha omisión, procedió a decidir de fondo los planteamientos de la defensa a través del auto del 19 de agosto de 2010, proveído que fue debidamente notificado y contra el cual no se interpuso recurso alguno, aspecto que desvirtúa su acusación acerca de que lo decidido por el juez de instancia se apartó del principio de publicidad, pues su determinación fue conocida por las partes, cuando se remitieron las comunicaciones respectivas, quienes contaron con la posibilidad de ejercer los recursos correspondientes.
Además de que el libelista tampoco acredita que no haya recibido la comunicación a su dirección de notificaciones o que desconociera el auto del 19 de agosto de 2010 que resolvió su petición de pruebas y nulidades, no demuestra que de haber impugnado tal determinación muy seguramente habría obtenido una decisión favorable a sus intereses, logrando la práctica de determinada prueba capaz de desquiciar el fallo de segunda instancia o la declaratoria de nulidad en los términos en que la propuso ante el juez de primer grado, pues se conforma con meramente enunciar que la falta de impugnación del mencionado proveído comporta una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, quedándose en el plano de lo abstracto.
En tal medida, es evidente que el reparo de nulidad propuesto en la demanda, se aparta por completo de los principios que rigen las nulidades, cuando el censor omite demostrar la trascendencia de la situación que tilda de irregular, la que por demás funda en un supuesto de hecho errado, al igual que la misma no haya sido subsanada durante el trámite, apartándose así de los presupuestos de demostración de una censura de tal naturaleza.
Otra de las falencias en la postulación de este reparo de nulidad es que alega dos situaciones de facto diferentes cada una de las cuales autónomamente tendría la vocación de retrotraer el proceso a momentos distintos, sin embargo las propone dentro de una misma censura, pues por un lado alega la trasgresión del derecho defensa por la presunta ausencia de la vista preparatoria y por contera, la imposibilidad de solicitar pruebas y la declaratoria de nulidades, lo cual ya fue desvirtuado, y por otra, la falta de competencia de los funcionarios que conocieron del asunto en primera instancia derivada de la cuantía del delito contra el patrimonio económico.
Frente a esto último, olvida el censor que desde un principio la calificación de la conducta desplegada por la acusada se tipificó, además de una agresión contra el bien jurídico del patrimonio económico, en un delito de falsedad, siendo este último comportamiento el que por razón del factor objetivo y por ser conexo al delito económico, dio competencia al Juez Penal del Circuito y a su vez al fiscal seccional, según se extrae del literal b), numeral 1º del artículo 77 del Código de Procedimiento Penal, competencia del juez del circuito y artículo 91 ibíd, competencia por conexidad, de donde la cuantía del delito contra el patrimonio, resultaba inane al momento de decidir el funcionario competente para adelantar la acción penal. Y aunque en la sentencia de primera instancia se absolvió a los procesados del delito contra la fé pública, siendo confirmada dicha determinación por el Tribunal Superior de Bogotá, tal aspecto en manera alguna implica la falta de competencia del juez del circuito para conocer del asunto que sin dudarlo, le correspondía definirlo como en efecto aconteció.
1.1.2 El segundo reproche de nulidad se soporta en que como varios los presuntos actos de apoderamiento, los cuales fueron tipificados en el delito de hurto agravado, se extendieron hasta el año 2005, el proceso debió seguirse bajo el rito de la Ley 906 de 2004.
Sobre este particular tema, ha sido clara la Corte en indicar que el procedimiento aplicable, en tratándose de delitos de ejecución permanente, es aquel bajo el cual se inició la investigación que para el presente caso es la Ley 600 de 2000.2
Empero, si bien es cierto, el punible por el que se profirió condena, hurto agravado, no es de ejecución permanente, sí se trató de una conducta continuada, en la medida en que los múltiples actos de apoderamiento del dinero propiedad de la compañía Biodentales Ltda, bajo la misma modalidad y por las mismas personas, se ejecutaron durante los años 2003, 2004 y enero de 2005, motivo por el que es posible asimilar el tratamiento que se otorga al delito de ejecución permanente al momento de definir el procedimiento aplicable cuando su comisión se prolonga durante una época en la que transita más de una norma procedimental, con aquel que corresponde al delito continuado, esto es que será la ley procesal con la que se haya iniciado la investigación la que definirá el trámite por el que se regirá la actuación.
Así las cosas, yerra el casacionista al momento de acusar de irregular una circunstancia que no tiene tal connotación y por lo mismo, adolece de la afectación y trascendencia que se impone para nulitar el proceso, al ser claro que la norma procesal por la que se siguió este proceso, sí era la llamada a regular el caso.
Otra de las censuras que invoca dentro del presente cargo de desconocimiento directo de la norma sustancial y que al igual que sucedió con el primer cargo, debió plantear en forma separada, tiene que ver con la posible trasgresión del principio del non bis in idem, al momento en el que se endilgaron las circunstancias específicas de agravación para el punible de hurto, al considerar que una de ellas ya se había tenido en cuenta como elemento integrante del tipo penal.
No obstante enunciar dicha violación, desconoce la Sala las razones de tal afirmación, así como los supuestos jurídicos que le sirven de base, pues ni siquiera pone de presente el censor a qué circunstancias de agravación se refiere, mucho menos los motivos por los que una de ellas, al mismo tiempo se tuvo como elemento del tipo penal del hurto, por manera que esta censura se quedó en una mera expresión carente de su obligatoria demostración.
Por lo anterior, los reparos formulados a través de la causal de nulidad serán inadmitidos.
3. Finalmente, en cuanto al último cargo que postula contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, derivado de una violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida del precepto que tipifica el punible de hurto agravado, puesto que considera que no se materializó el acto de apoderamiento, el mismo está basado en la discusión sobre la valoración que de los medios probatorios hizo el Tribunal, habida cuenta que para el censor nunca se demostró que los dineros apropiados hicieran parte de la empresa Biodentales Ltda, es más, añade, de ellos podía disponer el procesado Nolberto Fandiño.
Dicho razonamiento, pone de presente el desacuerdo del casacionista con la declaración de los hechos contenida en la sentencia, de los cuales se extrae que para el fallador de segundo grado, sí hubo un acto de apoderamiento sobre cosa mueble ajena. Dicha discusión, contraría los presupuestos de lógica y debida fundamentación de un cargo de violación directa por obligar a quien lo postula, no reñir con la manifestación de los hechos esgrimida por el sentenciador, lo que a su turno implica acatar la apreciación probatoria realizada por éste.
Si la intención del censor era cuestionar la tipificación de la conducta a partir de una valoración de los elementos de juicio, diferente a la utilizada por el ad quem, debió acudir a la violación indirecta de la norma sustancial, demostrando que el fallador incurrió en errores de hecho o de derecho a través de falsos juicios de identidad, existencia, raciocinio, convicción o legalidad, en orden a probar que como consecuencia de ello se aplicaron indebidamente los artículos 239 y 240 del Código Penal, hurto agravado y que se excluyó el que regula el delito de abuso de confianza, artículo 249 del mismo estatuto, comportamiento que a juicio del libelista es el que corresponde a este caso.
En este orden de ideas, es evidente que el censor se equivocó al elegir el cargo de trasgresión directa de la norma sustancial, cuando su pretensión claramente iba encaminada a controvertir la prueba, pero de todas formas tampoco satisface los presupuestos de un reparo en dichos términos, pues desconoce la Corte en qué supuesto error de apreciación incurrió el Tribunal en el estudio de las pruebas, así como el falso juicio que lo determinó.
3. Casación Oficiosa
Respecto de la intervención oficiosa de la Corte, la Corporación había acogido el criterio, según el cual en los asuntos en los que no se admitía la demanda de casación pero se advertía la vulneración de una garantía o derecho fundamental, previamente a emitir el pronunciamiento encaminado al restablecimiento de dichas garantías, debía darse traslado al Ministerio Público para que rindiera concepto.
Empero, tal postura fue abandonada por la Sala a partir de la decisión de fecha 12 de septiembre de 20073, en la cual estimó que en virtud de los principios rectores de celeridad, eficiencia y eficacia en la administración de justicia, y en armonía con el fin de garantizar la efectividad del derecho material, este tipo de situaciones debe subsanarse de manera inmediata, siempre que la irregularidad advertida de oficio corresponda a un error susceptible de atenderse en sede extraordinaria, pues de lo contrario, no puede modificarse la decisión de las instancias, además de que la solución ofrecida, no lleve a afectar de manera irrazonable otros principios o garantías de igual o superior raigambre.
Luego de la revisión del proceso, encuentra la Corte que se configura un desconocimiento al derecho del debido proceso de los acusados, toda vez que en la sentencia se derivó una circunstancia de agravación punitiva común a los delitos contra el patrimonio económico que no fue endilgada en el pliego acusatorio, según pasa a explicarse.
Se tiene que mediante resolución del 12 de enero de 2010, Nolberto Fandiño y María Cecilia Uscátegui, fueron acusados como coautores de los delitos de estafa y falsedad en documento privado, sin que respecto del punible contra el patrimonio se haya precisado la cuantía de lo apropiado a la empresa Biodentales Ltda.
No obstante la calificación jurídica contendida en la acusación, ésta fue variada por la delegada del ente acusador en la audiencia de juicio oral cuando este sujeto procesal presentaba alegatos de conclusión, afirmando que el punible que se tipificó fue el de hurto agravado por la confianza en una cuantía de $74´471.629 de acuerdo con el dictamen contable que se realizó para determinar el monto de lo apropiado, manteniendo la acusación por el delito de falsedad en documento privado. Por tal motivo y en aras de garantizar los derechos de la defensa, se dio cumplimento a las previsiones del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, norma que establece el procedimiento a seguir en caso de que se varíe la calificación jurídica.
En esa medida, el juez de primera instancia, acogiendo el pedimento de la Fiscalía General de la Nación calificó la conducta de los acusados como de hurto agravado por la confianza, al mismo tiempo agravado por la cuantía según lo indica el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal, que establece un aumento punitivo cuando la cuantía de lo apropiado supera los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en concurso con el falsedad en documento privado.
Como se extrae del anterior recuento, la circunstancia de agravación genérica, común a los delitos contra el patrimonio económico no fue atribuida debidamente, por lo que no podían derivarse en la sentencia las consecuencias punitivas que ésta implica, toda vez que en la resolución de acusación no se endilgó ni fáctica, ni jurídicamente, y en la variación de la calificación que tuvo lugar en el juicio, si bien se hace mención a la cuantía de lo hurtado, la fiscalía no señaló expresamente que dicho aspecto constituía una circunstancias de mayor pena.
Ha sido reiterada la postura de la Sala en torno a la necesidad de que las circunstancias genéricas y específicas de agravación punitiva, sean expresamente atribuidas en la acusación, en aras de preservar la congruencia entre ésta y la sentencia y por contera, garantizar el derecho de defensa:
“Desde el fallo de 23 de septiembre de 2003 (radicación 16320), la Corte ha precisado que para el reconocimiento de las circunstancias de agravación de la conducta punible, ya sean específicas o genéricas, éstas deberán estar imputadas tanto fáctica como jurídicamente en la resolución acusatoria o su equivalente de una manera clara e inequívoca” 4:
´Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico […] para deducir la agravante, […] amplió su criterio y a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución acusatoria tanto la imputación del delito o de los delitos como toda causal de agravación –genérica y específica– debía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico”5.
Igualmente, la Corporación ha indicado que cuando se desconoce el principio de congruencia, lo procedente no es invalidar lo actuado, sino ajustar el fallo haciéndolo acorde con la adecuación típica de la acusación6, motivo por el que para el presente caso se procederá a retirar de la sentencia la circunstancia de mayor puniblidad derivada de la cuantía de lo hurtado y consecuente con ello, se redosificará la sanción.
El fallador de primera instancia, tomó como tipo base el de hurto, previsto en el artículo 239 del Código Penal sin la modificación insertada por la Ley 890 de 2004, norma que contempla una sanción de dos (2) a seis (6) años de prisión. Dichos extremos los incrementó en una sexta parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, obteniendo como extremos punitivos los de 28 meses y 108 meses, por razón de la circunstancia agravante derivada de la confianza, prevista en el numeral 2º del artículo 241 de la norma penal. Al mismo tiempo los incrementó de la tercera parte a la mitad, teniendo en cuenta que la cuantía de lo hurtado superaba los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal como lo indica el numeral 1º del artículo 267 de la misma normatividad, quedando como rango de imposición de la pena el de 37.33 meses en el mínimo y 162 meses de prisión el máximo.
Ubicándose en el primer cuarto de movilidad, teniendo en cuenta aspectos relacionados con la modalidad delictiva, el fallador de primer grado partió del mínimo de 37.33 meses de prisión e incrementó dicho monto a 42 meses de privación de la libertad, siendo esta la sanción definitiva, la cual mantuvo el sentenciador de segundo grado.
Con el fin de preservar el principio de congruencia y de no reforma en peor, corresponde retirar de la dosificación de la pena, el incremento soportado en la circunstancia agravante del numeral 1º del artículo 267 y en tal medida, restando dicho aumento de los extremos mínimo y máximo de la sanción, se obtienen como nuevos límites, el de 28 meses de prisión en el mínimo y 108 meses de prisión en el máximo.
Así las cosas, respetando los criterios punitivos esgrimidos por el fallador de instancia, se partirá del extremo mínimo del primer cuarto de movilidad, es decir, de 28 meses de prisión el cual se incrementará en la misma proporción indicada en la sentencia recurrida (14.98%), por manera que estos 28 meses se incrementarán a 31 meses de prisión que será la pena privativa de la libertad que deberán cumplir cada uno de los procesados, siendo este mismo término el de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La anterior modificación se hará extensiva al acusado Nolberto Fandiño, pese a que no recurrió en casación.
Suspensión condicional de la ejecución de la pena
Como quiera que en la sentencia se negó este subrogado a ambos procesados, en consideración a que la pena impuesta superaba el límite fijado en el artículo 63 del Código Penal, teniendo en cuenta la modificación del monto de la sanción que ha surgido con ocasión del presente proveído, procederá la Sala a estudiar la procedibilidad de este subrogado.
La norma en cita señala que podrá suspenderse condicionalmente la ejecución de la pena cuando la sanción impuesta no supera los tres años de prisión y los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta, sean indicativos de que no existe necesidad de su ejecución.
En cuanto a las condiciones personales de los acusados, se advierte que ambos carecen de antecedentes penales, tal y como se observa en la certificación expedida por el extinto DAS, obrante a folio 48 del cuaderno de la actuación del juicio. Del mismo modo éstos aportaron varia documentación que data del año 2010, a través de la cual dan a conocer sus vínculos familiares, su lugar de residencia y que para ese momento tenían una relación laboral estable.
Por su parte Marta Uscátegui compareció voluntariamente a varias de las sesiones de juicio oral a pesar de que en su contra no pesaba medida restrictiva de la libertad.
Empero, mal puede dejar de valorar la Sala la modalidad en la que se cometió el delito que denota una acción intencional y deliberada que se prolongó en el tiempo por más de dos años, en donde los acusados se pusieron de acuerdo para que la apropiación del dinero de la empresa en la que laboraban, pasara inadvertida y no se viera reflejada en la contabilidad de la compañía, acción que pudieron desplegar dada su condición de empleados y del manejo que se les confió respecto del dinero que Nolberto Fandiño recogía de los clientes, logrando un millonario desfalco, cuyo monto fue estimado pericialmente en $74.471.629, sin que se sepa de la devolución de esa suma por parte de los acusados.
Los anteriores aspectos, evidencian la necesidad de que la sanción se cumpla intramuralmente dado el alto grado de reproche que merece el comportamiento de los procesados, no sólo por la forma en la que se cometió, sino por los efectos nocivos que éste ocasionó al patrimonio económico de la persona jurídica.
En este orden de ideas, se reiterará la orden impartida desde que se profirió el fallo de primera instancia, con el fin de que en firme la sentencia, se capture a Marta Uscátegui Martínez y Nolberto Fandiño, con el fin de que cumplan la pena impuesta.
Prisión domiciliaria
Respecto de este sustituto penal, como presupuesto de carácter objetivo, señala el artículo 38 de la norma sustancial que es procedente el mismo, cuando la pena mínima prevista en la ley para el respectivo delito sea de cinco años de prisión o menos.
Para el caso que ocupa la atención de la Corte, se observa que con ocasión de la dosificación de la pena derivada de la casación oficiosa, la sanción mínima contemplada en la ley para el delito por el que fueron condenados los procesados, es de 28 meses de prisión, motivo por el concurre la primera de las exigencias que hace viable sustituir la prisión carcelaria por domiciliaria.
En cuanto a los requisitos de índole subjetivo, la norma en cuestión alude a que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita al juez deducir que éste no representa un peligro para la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la sanción.
De los medios de convicción que reposan en el expediente se observa que en lo que atañe a Marta Cecilia Uscátegui, ésta aportó una serie de documentos encaminados a probar cual era su condición, social, laboral y familiar. Es así que mediante certificación de fecha 13 de julio de 2010, suscrita por la Coordinadora del Grupo de Contratos del Ministerio de Ambiente, se hace saber que desde el año 2008 la acusada es contratista de dicha entidad. Igualmente que tiene una residencia estable desde hace diez años, ubicada en el sector de Engativá de la ciudad de Bogotá, tal y como lo certificaron el vicepresidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Primavera y el párroco del lugar; también que se encuentra a cargo de sus dos hijos, uno de ellos menor de edad, según así lo declaró ante notario, aportando para ello la correspondiente declaración extrajuicio.
Al conocimiento de las condiciones laborales, sociales y familiares de esta acusada y al hecho de que carezca de antecedentes penales, debe sumarse que compareció voluntariamente al proceso, durante las fases de instrucción y juzgamiento, aspectos que son indicativos de que no representa un peligro para la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la sanción.
Por su parte, en lo relacionado con el procesado Nolberto Fandiño, se tiene que también allegó varios documentos encaminados a acreditar que cuenta con un vínculo laboral en el sector privado con la empresa Distribuidora Norte, quien el 13 de julio de 2010, certificó que éste labora allí desde el año 2007 en el cargo de supervisor; del mismo modo que tiene una residencia fija en el barrio El Claret de la ciudad capital, según lo indicó documentalmente la entonces Alcaldesa de la localidad y por último que tiene una comunidad de vida con su esposa e hijos.
Las anteriores circunstancias, fundadamente permiten concluir a la Sala que el procesado no representa un riesgo para la sociedad, además de que por su comportamiento procesal al haberse hecho presente en el trámite de forma voluntaria, es dable concluir que no evadirá el cumplimiento de la sanción que se le impuso con ocasión de este proceso.
Corolario de lo anterior, la Sala al verificar que se cumplen los requisitos para conceder la prisión domiciliaria a ambos procesados, procede de oficio a ordenar la sustitución de la prisión carcelaria, con el fin de que la sanción privativa de la libertad sea cumplida por los acusados en sus respectivos domicilios.
En consecuencia, cada uno deberá garantizar mediante caución equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cumplimiento de las obligaciones relacionadas en el numeral 3º del artículo 38 del Código Penal, para lo cual tendrán que suscribir la respectiva acta compromisoria.
Finalmente, en cuanto a la captura, toda vez que se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dicha orden que fue expedida desde el fallo de primera instancia, se hará efectiva una vez cobre firmeza la sentencia condenatoria, con el fin de que capturados los procesados, sean puestos a disposición de la autoridad a la que corresponda la vigilancia de la ejecución de la sanción, la cual procederá a realizar el trámite pertinente ante el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en aras de que la pena privativa de la libertad se ejecute en el domicilio de éstos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: INADMITIR la demanda presentada por el defensor de la procesada Marta Cecilia Uscátegui Martínez.
SEGUNDO: CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia impugnada declarando que la pena definitiva que deberán cumplir los procesados Nolberto Fandiño Serrano y Marta Cecilia Uscátegui Martínez, es la de treinta y un (31) meses de prisión como coautores del delito de hurto agravado por la confianza.
TERCERO: NEGAR la suspensión condicional de la ejecución de la pena a ambos acusados, por lo tanto en firme esta decisión, se librará orden de captura en su contra.
CUARTO: SUSTITUIR la pena de prisión carcelaria por domiciliaria a Nolberto Fandiño Serrano y Marta Cecilia Uscátegui Martínez, en los términos indicados en la parte motiva de este proveído.
QUINTO: Indicar que la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, será por el término precisado en el numeral anterior.
SEXTO: PRECISAR que la decisión objeto del extraordinario recurso, permanecerá incólume en los demás aspectos que no fueron materia de modificación.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En el pliego acusatorio no se citaron las normas que describen los delitos por los cuales se llamó a juicio a los procesados, ni tampoco se especifica la cuantía del punible contra el patrimonio económico.
2 Auto del 3 de diciembre de 2009, radicación 32846
3 Radicación 26967.
4 Casación del 6 de diciembre de 2012, radicación 35261.
5 Sentencia de 29 de septiembre de 2003, radicación 19734.
6 Casación 26513 del 5 de diciembre de 2007