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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 302.
Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO, contra la sentencia de segundo grado proferida el 17 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que modificó el fallo dictado el 27 de julio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, por cuyo medio condenó al procesado a la pena principal de 9 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al declararlo autor penalmente responsable de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron fijados por el Tribunal Superior de Cundinamarca, como se transcribe a continuación:
“El 2 de agosto de 2010, la menor P.Y.S. –nueve años de edad–, aproximadamente a las cuatro de la tarde, estando sola en su domicilio –barrio el Progreso, Manzana 11, Casa 4 del Municipio del Nilo–, llega ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO, a dejar una manguera que le habían prestado días antes, cuando arriban los padres, la menor salió manifestando que no había pasado nada malo y MIGUEL ANDRÉS, hizo lo propio con igual explicación; no obstante, la madre revisa las partes íntimas de la menor, observando semen, según su conocimiento, por lo cual procedió a formular la respectiva denuncia.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en la denuncia formulada por María Inés Sáenz, madre de P.Y.S.1, la Fiscalía Seccional de Girardot solicitó del Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Nilo, la expedición de una orden de captura contra ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO.
Ante el mismo Juez, el 19 de agosto de 2010, se legalizó la captura de ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO, a quien se le formuló imputación por el delito acto sexual violento agravado (art. 206 y 211-4° C. P. mod. L.1236/2008), y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. El imputado no aceptó los cargos.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación por el delito de acto sexual violento agravado, el 9 de septiembre de 2010.
Le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Girardot, celebrar la audiencia de formulación de acusación, que se inició el 2 de noviembre de 2010 y hubo de suspenderse porque la defensa recusó a la señora Juez. Por auto del 22 de noviembre, el Tribunal Superior de Cundinamarca declaró infundada la recusación y la audiencia de formulación de acusación culminó el 31 de enero de 2011.
El 15 de marzo de 2011, se realizó la audiencia preparatoria en la que se descubrieron elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos. La Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio oral y público.
El 14 de abril de 2011 comenzó el juicio oral, mismo que luego de varias sesiones y aplazamientos atribuibles a la defensa, culminó el 9 de mayo de 2012. En esta última fecha se anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio. La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 27 de julio siguiente, de cuya naturaleza se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue modificada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que redujo la pena de prisión de 10 años y 8 meses por acto sexual violento agravado, a 9 años por actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
LA DEMANDA
Tres cargos postula el demandante contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, con fundamento en las causales primera y tercera de casación, previstas en artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Primer Cargo.
Acusa la sentencia de segunda instancia, por violación directa de la ley sustancial, específicamente por la indebida aplicación de los artículos 9 y 209 del Código Penal y 381 del Código de Procedimiento Penal.
Parte por señalar que el hecho de que el procesado ingresara a la vivienda de la menor para devolver la manguera que le habían prestado, no constituye un delito, “…pues los medios de conocimiento recaudados en el juicio oral así lo demuestran, toda vez que ellos descartan y no se evidencia que el joven ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO, haya cometido el injusto de actos sexuales con menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, modificado por el art. 5 de la Ley 1236 de 2008”, cuyo texto transcribe íntegramente.
“Como se trata de un error cuya demostración no compromete para nada la apreciación probatoria y fáctica plasmada en el fallo, la cual se acepta, sino que es un punto de estricto derecho, el cargo se formula por violación directa de la ley sustancial y procesal de efectos sustanciales por aplicación indebida.”
De inmediato afirma que la conducta atribuida a su defendido no existió “…tal como lo demuestran los medios de convicción recaudados…”, porque esa posibilidad, incluso, fue descartada por el Ad quem, que le restó credibilidad en ese sentido a lo informado por la víctima. Entonces, no hubo delito.
Reproduce el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal e igualmente algunos fragmentos del testimonio rendido en el juicio oral por María Inés Sáenz –madre de la víctima– y advierte que la evidencia científica desvirtúa lo afirmado por esta testigo. Al mismo tiempo, asegura que la niña le manifestó que no había pasado nada y, ante la psicóloga del I.C.B.F. la menor dijo que ANDRÉS MIGUEL la tomó de un brazo, la forzó a ir hasta una cama, la besó, la amenazó para que no contara lo sucedido, se bajó los pantalones, pero que no alcanzó a hacerle nada.
Copia la declaración de María Inés Sáenz en el juicio oral, en relación a cómo halló a su hija el día de los hechos, haberla desnudado y percatarse de que estaba impregnada de semen.
Sin embargo –destaca el demandante–, al ser examinada la niña y analizadas sus prendas de vestir, se determinó por parte del bacteriólogo forense que no se trataba de fluido seminal. Por ello traslada, in extenso, el testimonio de este profesional y concluye que erró la segunda instancia al afirmar “…que la evidencia sobre la presencia de fluido en área genital se perdió dado que la madre procede a bañar a la menor P.Y.S., (…), ya que las diferentes declaraciones evidencian claramente que el fluido no se perdió, que se conservó y en consecuencia, al demostrarse por medio de la prueba científica, rendida por el perito bacteriólogo, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, debidamente acreditado, que no era, fluido seminal ni células espermáticas, sino células epiteliales, se evidencia la inexistencia del delito que el ad quem señala acaeció, con base en las especulaciones y confusiones dadas en la progenitora de la menor, expuestas en sus declaraciones y testimonio, por ende, se descarta el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.”
El bacteriólogo –reitera– concluyó que el fluido hallado en la menor estaba conformado por otra clase de fluido. Acto seguido, cita una definición de células epiteliales.
Finalmente, pide que se case la sentencia para que se absuelva a su defendido, por atipicidad de la conducta.
Segundo Cargo. Subsidiario.
Propone la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, que propició la aplicación indebida de los artículos 9 y 209 del Código Penal.
Argumenta que el Tribunal consideró que María Inés Sáenz era testigo de acreditación, con la finalidad de sustentar el hallazgo de fluido orgánico en la zona vaginal de la menor P.Y.S., al señalar que aquella, por su conocimiento y experiencia personal, interpretó que se trataba de semen. Empero, afirma que la mujer declaró en el juicio “…como testigo ordinario, no como testigo de acreditación, pues, conforme con el artículo 402 (sic) de la Ley 906 de 2004, se señala, que la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.”
Por ello, fue precisamente el bacteriólogo forense adscrito a medicina legal, quien concluyó que no se encontraron rastros de semen. Transcribe el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, que señala quiénes pueden ser peritos y concluye que si el Tribunal no hubiese incurrido en ese error, la decisión hubiese sido absolutoria.
Con fundamento en esas premisas, pide de la Sala que se case la sentencia “…y en su reemplazo profieran una de carácter absolutorio a favor de ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO, por atipicidad de la conducta.”
Tercer cargo. Subsidiario.
En esta censura también propone la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, al considerar que el Juez A quo permitió que el testimonio de la menor P.Y.S. fuera conducido por la defensora y por la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que acudieron a realizar el interrogatorio durante el juicio oral.
De esa forma –agrega– se aplicaron indebidamente los artículos 9 y 209 del Código Penal y “Las normas medio vulneradas son los artículos 392 y 402 de la Ley 906 de 2004.”
En desarrollo del cargo, aduce que el Tribunal descubrió esa irregularidad al señalar que “En efecto, en uno y otro momento, resaltando que la entrevista es a los dos días de los hechos y la declaración a los dos años de los mismos, se advierte, como lo hizo el a quo, permeado por la inmediación de la prueba, que depurado de las falencias advertidas y toleradas por el juez…”, para concluir el demandante que la “…influencia y contaminación de la prueba testimonial de la menor, ejercida a través de la Defensora de Familia y Psicóloga, tolerada por el a quo y ratificada por el fallador de segunda instancia, quien la constata y verifica…”, convierten esa declaración en ilegal, lo que impone su exclusión, pero no se procedió de esa forma con la única finalidad de no absolver al procesado “…vulnerando el principio de legalidad y el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y 7° de la ley 906 de 2004.”
Cita jurisprudencia de esta Sala que se refiere a los conceptos de prueba ilícita y prueba ilegal.
Luego reproduce una parte del interrogatorio que se le formuló a la víctima y sugiere que la defensora de familia y la psicóloga le hablan en voz baja: “No se escucha lo que le están diciendo las Psicólogas a la niña.”
De esa forma asegura que se violó el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, que regula el conocimiento personal y prescribe que el testigo sólo puede declarar sobre lo que de forma directa y personal hubiese observado o percibido, “…sin permitir la influencia de persona distinta, pues contamina la declaración, ya que muta, de su espontaneidad, a la coacción y limitación a lo que se quiere declarar, con el propósito de construir, con narraciones dadas por terceros, transformando de testigo directo a testigo mediato, transmitiendo, lo que la otra quiere que se diga, convirtiendo la prueba en ilegal, lo (sic) cual debe ser excluida del haz probatorio y suprime su credibilidad.”
Reclama de la Sala que case la sentencia “…y en su reemplazo profieran una de carácter absolutorio a favor de ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO, por atipicidad de la conducta.”
C O N S I D E R A C I O N E S
Antes de examinar el cargo planteado por el defensor de ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO, contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”
Precisamente, para habilitar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.
No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
En atención a esos criterios, ha señalado la Corte2:
“De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso–, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas3.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia4.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción5, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.”
Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con los cargos formulados por el demandante.
Primer Cargo. Violación directa de la ley sustancial.
El demandante acusa la sentencia de segunda instancia por la indebida aplicación de los artículos 9 y 209 del Código Penal y 381 del Código de Procedimiento Penal. Asegura que la conducta punible es atípica, porque el hecho de que el procesado ingresara a la vivienda de la menor no constituye delito. Con mayor razón, porque la niña les manifestó a su madre y a la psicóloga del I.C.B.F., que no había ocurrido nada. Además, los exámenes del bacteriólogo forense descartan el hallazgo de flujo seminal, lo que contradice lo dicho por la progenitora de la niña.
Ha dicho reiteradamente la Sala6 que si el reproche se formula con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, al actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) aplicación indebida que se origina cuando el juzgador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; o, (iii) interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.
Además, deberá realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia y abstenerse de reprochar la prueba.
Igualmente, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis –exclusión evidente o indebida aplicación– y no hacia la interpretación equivocada de la ley, pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.
Si el demandante predica la aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquél que en su lugar debe ser atribuido.
Deberá tener en cuenta que respecto de una misma disposición legal no puede proponerse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida.
Al optar por esta clase de violación de la ley sustancial, le incumbe al impugnante indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal y citar las normas que se estiman infringidas.
Sin embargo, resulta claro que el demandante no cumplió ninguna de esas exigencias. Apenas, en clara muestra de su desidia por desarrollar el cargo propuesto, se limitó a confrontar los testimonios de María Inés Sáenz –madre de la víctima– y del doctor Armando Enrique Barreto Jaramillo –bacteriólogo forense–, para rebatir las consideraciones del Tribunal, argumentando, desde su muy particular perspectiva, que la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en este caso no tuvo ocurrencia, porque no se configura por el simple ingreso del acusado a la casa de la menor a quien, al ser examinada, no le hallaron rastros de semen en el cuerpo ni en sus prendas de vestir. Y, al mismo tiempo expuso que la madre de la víctima declaró que ésta le había informado que nada había pasado, lo que fue ratificado por la niña ante la psicóloga del I.C.B.F.
El censor, en la postulación de este reparo, debió aceptar en su integridad los presupuestos fácticos vertidos por el sentenciador, así como las pruebas y su valoración. Sin embargo, no logró cumplir ese cometido, por lo que el cargo, desde su enunciación, deviene inidóneo para concitar el examen de fondo de la Corte, como quiera que se apartó de los hechos declarados en la sentencia, para, a su manera, narrar lo que constituye la situación que debió ser analizada. Olvidó que el objeto de la casación es realizar un juicio de legalidad de la sentencia de segundo grado. Inclusive, reprodujo los testimonios de María Inés Sáenz y de Armando Enrique Barreto Jaramillo, y a partir de sus versiones ensaya una crítica contra el testimonio de la víctima.
Asimismo, para sustentar la censura, puso en tela de juicio que su defendido hubiese atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales de P.Y.S., porque “…tal como lo demuestran los medios de convicción recaudados…”, y “…las diferentes declaraciones evidencian claramente que el fluido no se perdió, que se conservó y en consecuencia, al demostrarse por medio de la prueba científica, rendida por el perito bacteriólogo, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, debidamente acreditado, que no era, fluido seminal ni células espermáticas, sino células epiteliales, se evidencia la inexistencia del delito que el ad quem señala acaeció, con base en las especulaciones y confusiones dadas en la progenitora de la menor.”, lo que permite descartar “…el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.”
Se advierte la equivocación del actor en la escogencia de la causal invocada para dirigir el ataque, porque –se itera– en la violación directa de la ley sustancial se da por descontado que el demandante renuncia a cualquier polémica sobre los aspectos fácticos del caso, estándole igualmente vedado entablar debates en relación con el examen probatorio que se supone admitido en la forma como el fallador lo asumió.
Es evidente que en este caso el censor no cumplió con las mínimas exigencias en desarrollo del cargo por violación directa de la ley sustancial.
Planteó que la violación directa consistía en la falta de aplicación, entre otros, del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, siendo esa la propuesta del reproche, lo primero que debió señalar fue la circunstancia de que en el fallo se hubiese declarado la existencia de duda y pese a ello no se reconoció. Empero, es claro que ello no tuvo ocurrencia, porque sobre ese punto se pronunció el Tribunal en los siguientes términos:
“(…) MARÍA INÉS SÁENZ, –denunciante y madre de la menor ofendida–, exponiendo –récord 42:16 en adelante– que cuando con el padre de la menor llegan a la casa en una camioneta, la niña sale y tras ella ANDRÉS, aquella nerviosa manifestó, “mamá no ha pasado nada, no ha pasado nada”, mientras éste interrogado por su presencia dijo que había ido a entregar la manguera, agrega, “que le estaba prohibido entrar a la casa, porque él en otras ocasiones él (sic) había intentado manosiarme (sic) a la niña”, tan pronto se fue ANDRÉS, regaña a la niña, esta llora, y aquél se regresa diciendo que nada le había hecho a la niña, visto que mostraban nerviosismo, desnuda a la menor “y le encontré llena de flujo… empapada de semen”, es cuando salen a denunciar llevando “la ropa interior que tenía puesta”; en entrevista rendida al día siguiente de los hechos, dijo “le quité la ropa interior a la niña y la bañé” –f. 192, evidencia #2–; en la denuncia aseveró, “observé que tenía la zona de la vagina llena de semen y de inmediato me dirigí a la comisaría de familia”, –f. 194–.”
“(…) la menor víctima merece credibilidad en los aspectos esenciales de los hechos, pues, si bien no es fluida y pormenorizada, sí es diáfano (sic) en cuanto conoce al acusado, que acostumbraba ir a su casa cuando estaba sola, el préstamo de la manguera, que fueron sorprendidos por la llegada de sus padres, la recriminación de su madre a ANDRÉS, por haber ingresado a la casa, no obstante, que le había prohibido hacerlo cuando estuviera sola, la espontánea explicación de que no había pasado nada, la descripción de los actos sexuales que realizaban, la presencia de fluido en área genital, recuérdese esta evidencia se perdió dado que la madre procede a bañarla.
Por manera, que la credibilidad del testimonio de P.Y.S., no radica en la conclusión a la que en ese sentido arriba la profesional de la psicología en la respectiva valoración7, como lo pretende hacer creer el defensor en extensa argumentación que este punto no es de recibo, sino en el contexto de lo por ella narrado, sin perder de vista que para la época de los hechos, tenía 9 años, cursaba cuarto de primaria, sometida a temprana experiencia de la sexualidad; aunado a ello, se tiene que la progenitora de la menor en sus distintas intervenciones –denuncia, entrevista y declaración– corrobora su dicho, en particular, en la presencia del acusado en la casa estando ella sola, hecho indicante del cual se infiere el indicio de oportunidad, el manifiesto nerviosismo cuando son descubiertos y salen de la casa explicando, sin mediar pregunta, que nada había pasado, de la presencia del fluido orgánico en zona vaginal de la menor, que ella por su conocimiento y experiencia personal interpreta que correspondía a semen; por lo anterior, se descarta que la precitada niña haya fabulado, inventado o soñado esos hechos, y menos, para perjudicar a un joven conocido y también estudiante, como lo es el acusado.
Ahora, que no haya prueba pericial o evidencia científica de la presencia de semen en el cuerpo de la menor y prendas interiores, de penetración vaginal o anal, es asunto que no demerita el testimonio de la víctima, pues, nadie mejor que ella podía percibir, memorizar y relatar la experiencia vivida, de ahí que, la imputación fue por acto sexual y no acceso carnal…”
Así, entonces, se advierte la equivocación del actor en la selección de la causal invocada para dirigir el ataque, porque –se itera– en la violación directa de la ley sustancial se da por descontado que el demandante renuncia a cualquier polémica sobre los aspectos fácticos del caso, estándole igualmente vedado entablar debates en relación con el examen probatorio que se supone admitido en la forma como el fallador lo asumió.
Sin embargo, para que se entienda mejor la razón del rechazo, la Sala estima prudente señalarle al recurrente que si finalmente discute él la interpretación dada por el Tribunal a las pruebas, era menester que invocara la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho o por errores de derecho.
Resulta evidente que la intención del actor es continuar un debate zanjado en la segunda instancia.
La censura será inadmitida.
Cargos Segundo y tercero. Falso juicio de legalidad.
En atención a que en estos dos cargos se postula el mismo error con similar estructura argumental, en la que parte de falsas premisas, tales censuras se agruparan para pronunciarse sobre su admisión conjuntamente.
Propone la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 9 y 209 del Código Penal, puesto que el Tribunal consideró que María Inés Sáenz era testigo de acreditación, con el fin de dar por demostrado el hallazgo de fluido orgánico en la zona vaginal de la menor P.Y.S., ya que por su conocimiento y experiencia personal se establecía que era semen.
Además, porque el A quo permitió que el testimonio de la menor fuera manipulado por la defensora y por la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de quienes afirma que le enseñaron a la niña las respuestas que debía dar.
Ha señalado la jurisprudencia de la Sala que cuando se propone un error de derecho por falso juicio de legalidad, el demandante tiene la obligación de identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicando las disposiciones cuyo quebranto determina tal ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; o, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador. En ambos eventos, le corresponde acreditar la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes evidencias conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones serían distintas a las que contiene la sentencia impugnada.
En relación con que el Tribunal hubiese considerado como testigo de acreditación a Marías Inés Sáenz, porque a través de ella introdujo la prueba de que el fluido hallado en el cuerpo de la menor y en sus prendas de vestir era semen, debe destacar la Sala que tal afirmación constituye una desesperada tesis defensiva que parte de falsas premisas, puesto que en la sentencia de segunda instancia no se admite, ni siquiera por error, que se hubiese dictaminado la existencia de esa clase de fluido, mucho menos, que el concepto fuera rendido por la testigo María Inés Sáenz.
Si se tiene en cuenta que la introducción de los documentos, objetos u otros elementos al juicio oral se cumple a través de un testigo de acreditación, y que éste se encargará de corroborar que el elemento, objeto o documento es lo que la parte dijo que era y no otra cosa8, absurdo sería admitir que el Tribunal asumió como testigo de acreditación a la madre de la víctima, para corroborar que el tal fluido era seminal.
Al analizar el testimonio de la niña, explicó el Ad quem que una serie de circunstancias permitían otorgarle credibilidad y, entre esos pormenores detalló que
“(…) la menor víctima merece credibilidad en los aspectos esenciales de los hechos (…).aunado a ello, se tiene que la progenitora de la menor en sus distintas intervenciones –denuncia, entrevista y declaración– corrobora su dicho, en particular, en la presencia del acusado en la casa estando ella sola, hecho indicante del cual se infiere el indicio de oportunidad, el manifiesto nerviosismo cuando son descubiertos y salen de la casa explicando, sin mediar pregunta, que nada había pasado, de la presencia del fluido orgánico en zona vaginal de la menor, que ella por su conocimiento y experiencia personal interpreta que correspondía a semen; por lo anterior, se descarta que la precitada niña haya fabulado, inventado o soñado esos hechos, y menos, para perjudicar a un joven conocido y también estudiante, como lo es el acusado.”
Claramente explicó el Tribunal que así lo había entendido la señora María Inés Sáenz, es decir, que lo que ella consideró haber visto era semen. De ninguna manera puede entenderse que esa expresión implique alguna conclusión del Juez Colegiado, porque éste no admitió que la secreción detectada correspondiera a células sexuales masculinas y, mucho menos, coligió de esa forma con fundamento en lo declarado por la madre de la víctima. Empero, en una clara demostración de deslealtad, el defensor saca de contexto la expresión de la segunda instancia, para tratar de cimentar una inexistente ilegalidad, atribuyéndole al Juez un comportamiento que no observó.
Incluso, ya había descartado el Ad quem esa posibilidad, al señalar que “…como medios probatorios regular y legalmente practicados al juicio oral y aportado (sic) al proceso, se tiene…”:
“Dictamen pericial rendido por ARMANDO ENRIQUE BARRETO JARAMILLO, –bacteriólogo forense–, –récord: 12:54 en adelante–, previa indicación del procedimiento para el análisis de las prendas –panty y pantaloneta tipo bicicletero–, concluyó, “…negativo completamente, no se observó (sic) células espermáticas…”, más adelante, “…completamente confirmatoria, al no haber presencia de espermatozoides, pues el resultado se emite como negativo, o sea no hay semen…” –ver f. 260 carpeta–; a pregunta complementaria del juez, sobre la clase de sustancia presente en las prendas, respondió, “…se observan células epiteliales, un flujito que a veces salen (sic) en las niñas que constituyen células epiteliales más que todo, de pronto leucocitos y bacterias, bacterias de flora normal de la vagina.”
Ante esas circunstancias, el Tribunal concluyó que no había prueba pericial o evidencia científica que corroborara la presencia de semen en el cuerpo de la menor o en su ropa, empero que tal evento no permitía descartar el atentado contra su libertad, integridad y formación sexuales, porque la conducta que se juzgaba consistía precisamente en acto sexual y no en acceso carnal:
“Ahora, que no haya prueba pericial o evidencia científica de la presencia de semen en el cuerpo de la menor y prendas interiores, de penetración vaginal o anal, es asunto que no demerita el testimonio de la víctima, pues, nadie mejor que ella podía percibir, memorizar y relatar la experiencia vivida, de ahí que, la imputación fue por acto sexual y no acceso carnal…”
En consecuencia, no es cierto que el Tribunal asumiera el de María Inés Sáenz como testimonio de acreditación para introducir al juicio oral el concepto de que el fluido hallado en la vestimenta de la menor era semen, porque de antemano explicó la segunda instancia que el peritaje había sido elaborado por un bacteriólogo forense y que éste descartó tal hallazgo.
De otro lado, debe acentuarse que a las normas que consagran las reglas generales para la prueba testimonial, deben integrarse, tratándose de niños, niñas y adolescentes, los artículos 150, 193 y 194 de la Ley 1098 de 2006.
El primero, señala que “Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.” El segundo prescribe que “…en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…) 13. En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.”; y, el último señala que “En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente.”
Verificados por la Sala los audios correspondientes al testimonio de P.Y.S. en curso del juicio oral, se pudo constatar que se recibió aislada de las partes e intervinientes, quienes podían escuchar la declaración de la niña; en presencia del Juez, de la Defensora de Familia y de una psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; la niña no estuvo ni siquiera accidentalmente frente al acusado; la defensora de familia formuló las preguntas en un lenguaje comprensible para la víctima; a la menor no se le formularon preguntas capciosas o sugestivas ni se le sometió a presiones o intimidaciones, tampoco se le dijo cómo debía responder.
Ahora bien, en vista de que la menor lloraba incesantemente y sus respuestas se veían interrumpidas por esa circunstancia durante largos lapsos, el Juez hubo de intervenir y dijo:
“Doctora, continuemos con el interrogatorio. Yo quiero dejar constancia de estas interrupciones del relato de la niña, es porque ha estado llorando, para efectos de que quede en el audio por qué esas interrupciones. Entonces, las profesionales han tratado de calmarla para que la niña esté serena. La idea sería para efectos de que ustedes continúen con el interrogatorio.”9
No se aprecia en ningún aparte de los registros correspondientes al testimonio de P.Y.S., que ella hubiese sido presionada, intimidada o que se le sugiriera responder de alguna forma. La defensora de familia, por el contrario, se dirigió a la niña de manera amable, adecuando las preguntas a un lenguaje que ella pudiera entender dada su corta edad, como era su deber legal.
Las supuestas irregularidades ni siquiera fueron percibidas por las partes o por los intervinientes, especialmente por el defensor y por el acusado, pues ninguna objeción o constancia dejaron en ese sentido.
De esa forma, la alegada manipulación de la menor P.Y.S. para que respondiera lo que le indicaban las funcionarias del I.C.B.F., de haber sido cierta, habría tenido lugar, no sólo en presencia del Juez, sino con la aquiescencia del defensor, el Fiscal, el Ministerio Público y el acusado, lo que significaría que se trató de un fraude fraguado por todos, incluido ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO.
Tampoco es cierto que el Tribunal se percatara de tal irregularidad y por ello considerara que “En efecto, en uno y otro momento, resaltando que la entrevista es a los dos días de los hechos y la declaración a los dos años de los mismos, se advierte, como lo hizo el a quo, permeado por la inmediación de la prueba, que depurado de las falencias advertidas y toleradas por el juez…”, sin que remediara tal desatino y únicamente con el fin de confirmar la condena. Ello, por cuanto la cita que hace el demandante es sesgada; la saca del entorno lingüístico en el que el Juez Colegiado estaba analizando las versiones de la menor (declaraciones anteriores y testimonio), en orden a verificar su credibilidad, empero de ninguna manera se estaba refiriendo a la concurrencia de vicios en la práctica del testimonio, tampoco a que las respuestas fueran sugeridas por las funcionarias del I.C.B.F.; ni que el Juez hubiese cohonestado alguna irregularidad:
“En este orden, atendiendo que se tiene (sic) manifestaciones anteriores y declaraciones en el juicio oral de la menor víctima, importa tener de presente lo establecido por la jurisprudencia, –C.S.J., Sentencia del 17 de marzo de 2010, Rad. 32829–, en cuanto precisa, “La prueba, entonces, no es la exposición anterior o entrevista previa, sino la declaración que rinde el testigo en el juicio oral, en el que estas pueden utilizarse para refrescarle la memoria o impugnar su credibilidad.” Mas adelante, retomando un precedente, puntualiza, “No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.”
En efecto, en uno y otro momento, resaltando que la entrevista es a los dos días de los hechos y la declaración a los dos años de los mismos, se advierte, como lo hizo el a quo, permeado por la inmediación de la prueba, que depurado de las falencias advertidas y toleradas por el juez, la menor víctima merece credibilidad en los aspectos esenciales de los hechos, pues, si bien no es fluida y pormenorizada, sí es diáfano (sic) en cuanto conoce al acusado, que acostumbraba ir a su casa cuando estaba sola, el préstamo de la manguera, que fueron sorprendidos por la llegada de sus padres, la recriminación de su madre a ANDRÉS, por haber ingresado a la casa, no obstante, que le había prohibido hacerlo cuando estuviera sola, la espontánea explicación de que no había pasado nada, la descripción de los actos sexuales que realizaban, la presencia de fluido en área genital, recuérdese esta evidencia se perdió dado que la madre procede a bañarla..”
La censura, en consecuencia, no pasa de los simples enunciados. Son tan desacertados los argumentos del demandante, que no enseña, como era su deber, qué le dijeron a la menor la defensora de familia y la psicóloga, es decir, qué le insinuaron responder. Para sortear esa falencia, se escuda en que “No se escucha lo que le están diciendo las Psicólogas a la niña.”
Estas censuras tampoco prosperan.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ANDRÉS MIGUEL TERREROS ROBAYO.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 La Corte, en estricto acatamiento del artículo 47, numeral 8°, de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) se abstiene de divulgar el nombre de la menor afectada.
2 Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089
3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
4 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
5 ib. radicación 24.530
6 Sala de Casación Penal. Auto del 31 de marzo de 2008. Rdo. 28260.
7 La menor fue valorada por una psicóloga del I.C.B.F. que dictaminó, de acuerdo con lo observado, analizado e indagado en la valoración, que el relato de la menor acerca de los hechos y su descripción era creíble.
8 ARTÍCULO 337. CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN Y DOCUMENTOS ANEXOS. El escrito de acusación deberá contener: (…)
5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: (…)
d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.
9 Juicio oral. Sesión del 9 de abril de 2012, min 46:55 – 47: 15