Asistente Jurídico Inteligente
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 279
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013)
ASUNTO:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación formuladas por los defensores de Gina Escobar López, José Rodrigo Arango y Wilson Vélez Serna.
HECHOS:
Durante el año 2004 Gina Escobar López en su condición de alcaldesa del municipio de Alcalá (Valle) suscribió en nombre del ente territorial y con la interventoría del secretario de gobierno José Rodrigo Arango, diversos contratos de prestación de servicios que no cumplieron los requisitos exigidos en la Ley 80 de 1993, bien por haberse efectuado contratación directa no obstante la cuantía, ora por fraccionarse a fin de evitar la licitación pública.
Entre los varios contratistas se hallaba Wilson Vélez Serna, quien tan solo seis meses atrás a la suscripción del respectivo convenio de asesoría, había sido el Personero Municipal de Alcalá.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Dada la denuncia anónima que daba cuenta de la serie de irregularidades cometidas en materia de contratación pública durante el período en que Gina Escobar López fue alcaldesa de Alcalá, la Fiscalía adelantó en principio una investigación preliminar y a partir de agosto 20 de 2008 inició formalmente sumario, al cual vinculó mediante indagatoria a la citada funcionaria, así como a José Rodrigo Arango quien fuera secretario de gobierno de dicho municipio y al contratista Wilson Vélez Serna, a quienes les resolvió la situación jurídica en proveído del 29 de mayo de 2009, absteniéndose entonces el ente investigador de imponerles medida de aseguramiento.
2. Una vez se produjo el cierre de la instrucción su mérito se calificó con providencia del 1º de febrero de 2010; a través de ésta se acusó a Gina Escobar López como probable autora de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades; José Rodrigo Arango, en calidad de presunto coautor del primero de los punibles antes referidos y Wilson Vélez Serna también coautor pero del segundo ilícito mencionado.
Dicha determinación fue recurrida en reposición por Rodrigo Arango y la defensa de Gina Escobar, mas la Fiscalía en resolución del 2 de marzo de 2010 se sostuvo en su decisión a la vez que declaró desierto, por carencia de sustentación, el recurso de apelación propuesto por la sindicada.
3. Así ejecutoriada la calificación sumarial, se tramitó seguidamente la etapa de juicio que concluyó en primera instancia con sentencia del 25 de agosto de 2011, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle) absolvió a todos los acusados.
4. Contra la precedente decisión la Fiscalía interpuso el recurso de apelación en cuya virtud el Tribunal Superior de Buga dictó fallo el 30 de julio de 2012, revocando el impugnado para en su lugar condenar a Gina Escobar López, a la pena principal de 56 meses de prisión, multa equivalente a 58,3 salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 5 años y 10 meses como autora de los delitos por los que fuera acusada; y José Rodrigo Arango y Wilson Vélez Serna, a prisión de 48 meses, multa de 50 salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación por 5 años para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autores, el primero del punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el segundo del ilícito de violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
En relación con el fallo del ad quem, tanto el defensor de Vélez Serna, como el de los otros dos sentenciados interpusieron el recurso extraordinario de casación que sustentaron oportunamente.
LAS DEMANDAS:
La formulada en nombre de Wilson Vélez Serna:
Primer cargo:
Con fundamento en la causal primera de casación denuncia el libelista la violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal, que describe el delito imputado a su defendido, en tanto integrado con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 éste carecía de vigencia con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000 por derogar el ordenamiento penal anterior y sus normas complementarias “en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales”.
En ese contexto, dice, Wilson Vélez Serna carecía de la condición de servidor público y por ende su conducta resulta atípica frente a un punible de sujeto activo calificado, más aun cuando tampoco responde a la noción que de aquél prevé la Ley 599 en su artículo 20.
Segundo cargo:
De manera subsidiaria y con fundamento también en la causal primera, pero esta vez cuerpo segundo, denuncia el defensor la violación indirecta de la ley por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad que a su turno condujo a la aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal, en tanto, afirma, el Tribunal “otorgó validez jurídica a un hecho normativo, aduciéndolo ilegalmente para que repercutiese en la ley sustancial”.
“Ese medio, añade, desprovisto de eficacia legal y sin alcance probatorio en el aspecto penal, no es otro que la parte pertinente de la Ley 80 de 1993, artículo 56, sobre la contratación administrativa…es medio que carece de eficacia probatoria en el campo penal, esto es que aparece revestido de ilegalidad, por cuanto el propio estatuto penal posterior en su artículo 474 del código actualmente vigente, en forma ostensible, explícita y genéricamente derogó no solo el Código Penal de 1980, sino también las demás normas que lo modifican y complementan…entre las cuales se cuenta indudablemente el reenvío de la precitada disposición de índole administrativa complementaria en materia punitiva”.
Solicita en consecuencia que el fallo impugnado sea casado y en su lugar se absuelva a su prohijado.
La presentada en nombre de Gina Escobar López y José Rodrigo Arango:
Tras identificar a los sujetos procesales, resumir los hechos y la actuación procesal, así como identificar la sentencia recurrida, pero también luego de elucubrar extensamente sobre la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, con citas doctrinarias y jurisprudenciales, se queja el defensor, a manera de alegación de instancia, sin conducir su inconformidad a través de alguna de las causales de casación, que siempre se haya dado por sentada la falta de los documentos precontractuales, “hecho totalmente incomprensible toda vez que estos documentos fueron aportados por la señora Gina Escobar López durante ampliación de indagatoria…y aceptados como pruebas en la audiencia preparatoria…”.
Cuestiona que tampoco en la sentencia se mencionen las demás pruebas aportadas por la defensa de los acusados tendientes a demostrar que por los mismos hechos objeto de este juicio se archivaron las investigaciones adelantadas en la Contraloría del Valle del Cauca y en la Procuraduría Provincial de Armenia, todo lo cual constituye una vía de hecho, en cuyo respecto también se dedica a argumentar teóricamente en extenso, tras destacar transcripciones de jurisprudencia.
Resalta enseguida la importancia de la decisión de la Procuraduría aludida y más adelante hace un análisis del fraccionamiento contractual, para asegurar que éste era imposible en los convenios cuestionados por corresponder a prestación de servicios profesionales y no a contratos de obra, de ahí que, agrega, al Tribunal le haya faltado claridad “en lo que a contratación pública se refiere y confundió las modalidades de contratación creyendo que los contratos de servicios se podían hacer por licitación pública”.
Tampoco, añade, el ad quem se molestó en analizar el Acuerdo Municipal No. 009, expedido en diciembre de 2004, en cuyo artículo 3º se impuso una restricción a la contratación, toda vez que la alcaldesa no podía celebrar convenios que superasen el equivalente a 15 salarios mínimos legales sin previa autorización del Concejo, ni reparó que en los contratos de prestación de servicios, por ser intuitu personae, no hay límite de cuantía, todo lo cual lo lleva a concluir que los convenios acá cuestionados no solo reúnen la totalidad de las exigencias legales, sino que el mismo ordenamiento defiere al administrador una discrecionalidad para omitir algunas de ellas.
Por todo lo anterior, asevera, el fallo impugnado vulnera las presunciones de inocencia y buena fe por calificar de dolosa la conducta de los acusados no obstante la insuficiencia probatoria, sumada a la falta de apreciación de la ya mencionada.
Se refiere luego al punible de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades para asegurar que sería una suma injusticia condenar a Gina Escobar por el error cometido por su asesor jurídico, expersonero del municipio, que oportunamente fue subsanado.
Por demás, agrega, la entonces alcaldesa entendió, que la inhabilidad se había superado por el transcurso de un lapso de seis meses contado a partir de la renuncia del contratista a su cargo de personero municipal, comprensión que confirmó el propio Vélez al suscribir el convenio, por manera que en esas condiciones aquella incurrió en un error de tipo que conduce a eximirla de responsabilidad.
Con sustento en lo reseñado, dice por tanto venir desarrollando dos cargos contra la sentencia recurrida: el primero por violación directa de una norma de derecho sustancial y el segundo por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba fundamento de aquella.
En torno a la violación directa aduce la falta de aplicación de la presunción de inocencia que condujo a la indebida aplicación del artículo 408 del Código Penal, eso gracias a que se desconoció el in dubio pro reo toda vez que tal axioma se desvirtúa sólo cuando el material probatorio proporciona la convicción o certeza más allá de una duda razonable.
Por el contrario, indica, cuando no hay certeza sobre determinados hechos claves, como la existencia de la conducta punible o de la responsabilidad del procesado, necesariamente se abre paso a la incertidumbre, a la duda y ésta implica favorecer al acusado con el principio igualmente antes enunciado.
Y concluye: “Por razón del derecho fundamental de la presunción de inocencia que acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal … hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, el Tribunal, al momento de la sentencia de segunda instancia, debió tener en cuenta que, habida consideración de la concurrencia de poderosos factores de hesitación que impiden extraer inferencias incontrarrestables tanto sobre la existencia de la conducta punible como sobre la responsabilidad del procesado, debía aplicarse el principio in dubio pro reo”.
Finalmente, en relación con el segundo reproche, afirma que es apenas lógico que Gina Escobar López ni José Rodrigo Arango debieron ser condenados por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por cuanto el Tribunal incurrió en una vía de hecho al omitir la apreciación de una prueba válidamente allegada al proceso “prueba en donde se anexaban cada uno de los documentos precontractuales requeridos no aparecen los soportes contractuales…”.
Solicita que como consecuencia del desconocimiento de la presunción de inocencia y de la omisión probatoria que configuró la vía de hecho, se case el fallo recurrido y en su lugar se declare: que debía aplicarse el principio de in dubio pro reo a favor de la acusada Gina Escobar con respecto al delito de violación al régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades; que por razón del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se absuelva a Gina Escobar y a José Arango y por ende se adopte igual decisión en relación con “todos los cargos que le fueron formulados a través de este proceso por el delito de peculado por uso”.
CONSIDERACIONES:
Sobre la demanda formulada en nombre de Wilson Vélez Serna.
No obstante que los dos cargos formulados lo son por senda diferente en tanto el primero lo es por vía directa y el segundo por la indirecta con alegada mediación de un error de derecho por falso juicio de legalidad, es lo evidente que el sustento de uno y otro responden a la misma inconformidad que hace relación a la vigencia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, a través del cual se defirió al acusado Vélez Serna la condición de servidor público.
En dicha postulación que a manera de un arte de adivinación propone el censor al acudir a esas dos sendas de ataque para postular el mismo reproche en procura de acertar con alguna, ostensible es, sin embargo, el desconocimiento de los parámetros técnicos y sustanciales que informan la impugnación extraordinaria.
En primer término, es incuestionable que cuando se propone la violación indirecta de la ley, necesariamente el yerro que a eso condujo lo es en la valoración probatoria y no en la aplicación misma de la ley porque en tal evento lo adecuado es la vía directa, como se hizo en el primer reproche.
Por eso, al acudir en la segunda censura el casacionista a proponer un error de derecho por falso juicio de legalidad lo que se esperaba era que cuestionara la validez de un medio probatorio y no la vigencia de un precepto normativo, de ahí que en su respecto el camino de ataque resulte totalmente equivocado.
Ahora bien, aunque en esas condiciones la invocación de la violación directa en el cargo primero resulte en principio acertada, no sucede igual con la fundamentación que se expone en aras de su acreditación, toda vez que como lo tiene sentado la Corte de manera pacífica y reiterada, el artículo 56 cuestionado ha mantenido su vigencia aun con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000.
Así, en diversas providencias1, la Corte ha sostenido de manera expresa la vigencia de dicha norma:
“Asunto basilar para el estudio de los reproches lo constituye la vigencia y aplicación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 que señala que los contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales y, por consiguiente, se encuentran sujetos a la responsabilidad penal predicable de los servidores públicos, lo anterior, frente a lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley 599 de 2000 que derogó expresamente al precedente Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980) “y demás normas que lo modifican o complementan en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales.”
“La Corte con anterioridad se ha ocupado de dicho análisis (fallos de 27 de abril y 13 de julio de 2005 radicaciones 19562 y 19695, en su orden), decisiones en las cuales se concluyó que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 conserva vida jurídica por cuanto la derogatoria prevista en el nuevo ordenamiento penal está referida expresamente al anterior estatuto punitivo y de manera tácita respecto de otras disposiciones que lo hayan modificado o complementado sólo en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones o mandatos penales.
“Por manera que, se han de entender abolidas las disposiciones que tengan relación directa con los tipos penales de la parte especial del pretérito ordenamiento, sin hacerse extensiva a la legislación complementaria de los institutos que aborda la parte general del mismo, sección que precisamente facilita la aplicación de la ley penal.
“Así, el ingrediente normativo de los tipos penales con sujeto activo calificado, cuando se trata del concepto de servidor público, se encuentra definido en la parte general de Código al considerar también como tales a los particulares que ejerzan funciones públicas de forma permanente o transitoria, por ello, para su interpretación deberá el operador judicial acudir a los artículos 123 de la Constitución Política y 20 del nuevo Código Penal (63 del anterior estatuto punitivo) cuyo alcance se complementa con el aludido artículo 56 de la ley de contratación estatal en aras de establecer cuándo y en qué eventos los particulares desempeñan una función pública para asemejar su responsabilidad a la de los servidores públicos”.
Por tanto, técnica ni sustancialmente, los cargos propuestos en este libelo son admisibles.
Sobre la formulada en nombre de Gina Escobar López y José Rodrigo Arango:
Desconoce de modo absoluto el censor que el recurso de casación por su calidad de extraordinario es limitado y rogado y que por lo mismo, su sustento no puede ser un escrito de libre formulación en el que a manera de alegación de instancia sea posible plantearse cualquier inconformidad.
En consecuencia, la demanda que fundamenta el recurso debe ceñirse a las estrictas exigencias previstas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, entre las cuales se destaca el deber de enunciar la causal y la formulación del cargo, con indicación clara y precisa de sus fundamentos, nada de lo cual se suple con extensas consideraciones teóricas sobre determinados institutos, si además no se correlacionan con la inconformidad que pretende plantearse en concreto frente a la decisión judicial que se impugna.
Acá, tras un dilatado discurso abstracto, lleno de referencias doctrinarias y jurisprudenciales, el censor termina postulando dos reproches: uno por violación directa en tanto se habría vulnerado la presunción de inocencia por inaplicación del axioma del in dubio pro reo y otro por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba fundamento de la condena en cuanto se habría incurrido en una vía de hecho al omitir la apreciación de pruebas válidamente allegadas al proceso.
Por el primero, más allá de la mera afirmación, de que se infringieron los principios citados, es claro que al haber acudido a la violación directa le correspondía demostrar que el sentenciador no obstante aceptar la ausencia de certeza, la existencia de duda, no lo reflejó así en la parte resolutiva; empero a nada de ello hace relación el censor y por el contrario lo que se aprecia de su confuso escrito es que el ad quem sí llegó a la certeza de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado en su comisión.
Ahora, si lo que pretendía el censor era demostrar la concurrencia de una duda probatoria porque el juzgador erró en la valoración de los medios de convicción, le era imperativo dirigir dicho ataque por la vía indirecta y con demostración de alguno de los errores con trascendencia en esta sede, bien de hecho por falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio, ora de derecho por falsos juicios de legalidad o de convicción, con precisión de los fundamentos que a la base de cada uno de ellos se pretendiere sentar y no con el galimatías que finalmente se ha formulado en cuyo contenido se aprecian simultáneas argumentaciones sobre investigación integral, omisión probatoria, eximentes de responsabilidad, fraccionamiento contractual y otros temas ninguno de los cuales es conducido por una vía de ataque casacional que además hiciera ver su trascendencia y su correlación con cada una de los dos delincuencias objeto de imputación.
La vía directa exige además que la discusión sea ajena a cuestiones de índole probatoria, lo cual evidentemente no comprendió el censor al postular en el primer cargo que la infracción a la presunción de inocencia se desvirtúa sólo cuando el material probatorio proporciona la convicción o certeza más allá de una duda razonable, porque esto evidentemente denota que el cuestionamiento no es de naturaleza exclusivamente jurídica, sino eminentemente probatorio.
El segundo reproche denuncia la falta de apreciación de algunas pruebas, mas dicha inconformidad no se encauza por alguno de los motivos de casación y simplemente se termina por afirmar que esa omisión constituye una vía de hecho que en técnica del recurso extraordinario no obedece ciertamente a sus parámetros, toda vez que lo acertado era formular la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión probatoria.
De todas maneras, aun cuando se soslayare dicha deficiencia, el cargo carece de claridad en tanto en ocasiones el censor da a entender que fueron pruebas aportadas al proceso penal y no valoradas, pero en otras ofrece la idea de que fueron pruebas aportadas a investigaciones fiscales y disciplinarias y por esa razón no traídas a este juicio.
Además, en ningún caso señala cuál habría sido la trascendencia de esa omisión en la valoración probatoria con una argumentación que hiciere denotar cómo el fallo de condena no podría soportarse en las pruebas restantes, mucho menos cuando refiriéndose a las decisiones finalmente adoptadas en los asuntos fiscal y disciplinario, éstas incidirían en la resolución del asunto penal, no obstante la independencia de unas y otras acciones.
Para remate de su confusión y a pesar de que había propuesto diversos temas que en su parecer impedían tipificar o punir el delito de contrato sin requisitos legales, termina pidiendo se case el fallo recurrido por esa razón pero en relación con el punible de violación al régimen de inhabilidades, cuando respecto de éste había planteado temas como el error de tipo; o cuando pide que por virtud de aquél ilícito se absuelva a Gina Escobar y a José Arango y por ende se adopte igual decisión en relación con “todos los cargos que le fueron formulados a través de este proceso por el delito de peculado por uso”, a pesar de que nunca el juicio versó sobre esta clase de delincuencia.
Tampoco en las anteriores circunstancias, las censuras propuestas por este demandante devienen admisibles.
* * * * * *
En tales condiciones y no observando situación que amerite su intervención oficiosa en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Inadmitir las demandas de casación formuladas en nombre de Gina Escobar López, José Rodrigo Arango y Wilson Vélez Serna.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 dictadas el 16 de febrero, el 27 de abril y el 13 de julio de 2005 (Radicados 20551, 19562 y 19695, respectivamente), decisión del 9 de mayo de 2007 (Rad. No. 22683), decisiones recientes del 29 de agosto y del 12 de septiembre de 2012 en los radicados Nos. 38695 y 37235, respectivamente.