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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta N° 179.
Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el apoderado especial del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS–, contra el auto dictado el 16 de octubre de 2012, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual resolvió decretar, a instancia del Fiscal 24 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, la preclusión de la indagación adelantada por la hipótesis de prevaricato por acción, contra el doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, ex Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena, por atipicidad del hecho investigado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Fueron relatados por la primera instancia, como se transcribe a continuación:
“Se conoce que en fecha 13 de octubre de 2009 el Dr. ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, en su carácter de Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena, profirió sentencia dentro del proceso de reivindicación ficta, radicado 7500752001, adelantado por el señor RAFAEL PATERNINA SUMOSA (sic) en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS), en virtud del cual condenó a esta última a pagar DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($2.650’000.000), a favor del demandante.
El anterior tramite (sic) se cumplió pese a que, dentro de la actuación, la entidad demandada presentó como excepción previa la falta de jurisdicción y competencia del juzgado en cita, fundada en que la jurisdicción llamada a resolver ese tipo de litigios es la contenciosa administrativa, no obstante lo cual el funcionario consideró que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sí era competente para tramitar la actuación al igual que lo hicieron otros jueces del país.”
En efecto, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS– por intermedio de apoderado especial, elevó denuncia penal contra el Juez Quinto Civil del Cartagena, doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, por considerar que había adelantado el proceso reivindicatorio promovido por Rafael Paternina Sumoza, a pesar de que la competencia estaba atribuida a la jurisdicción contenciosa administrativa y, en consecuencia, sus decisiones habían sido manifiestamente ilegales, “…configurando de tal forma los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción.”
La Fiscalía 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá inició una indagación contra el Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena y, el 10 de enero de 2012, radicó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad la solicitud de preclusión, argumentando la atipicidad de los hechos investigados.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN.
El Fiscal 24 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, pidió que se decretara la preclusión de la indagación adelantada contra ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, ex Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena, con fundamento en el artículo 332, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal, es decir, por atipicidad del hecho investigado.
Señaló que el indiciado, en desempeño de su cargo durante varios años y hasta el 2009, conoció el proceso civil de reivindicación ficta iniciado contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, por Rafael Paternina Sumoza, pretendiendo la restitución de unos predios ocupados por el INVÍAS.
El Juez falló el caso el 13 de octubre de 2009 a favor del demandante, condenando a la demandada al pago de una alta suma de dinero, ante la imposibilidad de la restitución, porque los terrenos reclamados habían sido ocupados para la construcción de una vía pública, concretamente de un tramo de la carretera al mar que de Cartagena conduce a Barranquilla.
Entonces, un apoderado del INVÍAS denunció a ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA por el delito de prevaricato por acción, argumentando que dictó la referida sentencia careciendo de competencia, porque ésta radicaba en la jurisdicción contenciosa administrativa, concretamente en el Tribunal Administrativo de Bolívar.
A juicio del Fiscal Delegado este hecho es atípico. Lo único que se denunció fue la falta de competencia del funcionario judicial. No se puso en conocimiento de la Fiscalía ninguna otra conducta.
La supuesta falta de competencia del Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena –agregó– no constituye prevaricato. Destaca que la queja se refiere a un aspecto de estricto derecho, evidenciándose que lo dispuesto por el indiciado no es manifiestamente contrario a la ley, especialmente porque se trata de un asunto que admite diversas interpretaciones y se trata de un caso discutible.
Como sustento de la denuncia, se anunció un fallo de tutela de la Corte Constitucional (T–313 de 2010), en el que dijo esa Corporación que la competencia para conocer los procesos de reivindicación ficta que se adelantaran contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, recaía en la jurisdicción administrativa, posición que venían sosteniendo el Consejo de Estado y algunos Tribunales Administrativos, sin que se tratara de una tesis indiscutible, pacífica y definida, porque la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, sostenía lo contrario, es decir, que la competencia en esos casos era de la justicia ordinaria.
Ante esas visiones enfrentadas, el juez debía optar por una de las dos y el doctor ORTÍZ BONILLA se acogió a la que proponía la Sala de Casación Civil, además, porque estaba obligado a seguir el precedente, pues la misma Corte Constitucional ha reiterado que el criterio de la Corte Suprema de Justicia es de obligatorio acatamiento para los Jueces de la República, y ello excluye la configuración del prevaricato, así ese razonamiento hubiese sido equivocado, puesto que adoptó una interpretación aceptada en el marco jurídico.
En materia de definición de competencias, le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura establecer a cuál de las jurisdicciones (ordinaria o administrativa) le concernía adelantar los procesos reivindicatorios fictos contra el INVÍAS, y esta autoridad judicial tampoco ha sido pacífica en ese aspecto.
La denuncia relacionó un precedente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria que le asignó la competencia a la justicia administrativa, pero en providencia posterior, del 14 de diciembre de 2010, la misma entidad dijo que era atribución de los jueces ordinarios.
Finalmente, señaló que la Corte Constitucional tampoco ha llegado a un acuerdo en ese sentido, porque incluso en la sentencia T–313 de 2010, hubo un salvamento de voto, lo cual demuestra que el tema no es pacífico y, en consecuencia, la conducta atribuida al juez denunciado es atípica.
Oposición del apoderado de la víctima.
Oponiéndose a que se decrete la preclusión de la investigación, señala que el comportamiento del juez fue manifiestamente contrario a la ley.
Advierte que en curso del proceso civil se propuso la excepción previa por falta de jurisdicción y competencia, pues el Consejo Superior de la Judicatura, desde el 6 de abril de 2005, definió un conflicto de competencias asignándole el conocimiento a la jurisdicción administrativa, lo que demuestra que para esa época el indiciado conocía esas decisiones.
En razón de ello, debió promoverse un proceso de reparación directa que eludieron los demandantes, al percatarse de la caducidad de la acción, que es de dos años. Tal circunstancia –agrega– motivó a la Corte Constitucional para declarar la nulidad de cerca de 37 procesos adelantados en el departamento de Sucre y para ordenar que se compulsaran copias para investigar a los funcionarios judiciales.
Argumentó que contra la sentencia proferida en el caso de Rafael Paternina Sumoza, el apoderado del Instituto Nacional de Vías interpuso una acción de tutela que resolvió favorablemente el Tribunal Superior de Cartagena el 7 de octubre de 2011, decretando la nulidad de todo lo actuado para que se remitiera el expediente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Sin embargo, esa decisión fue recurrida y revocada por la Corte Suprema de Justicia al considerar que no se había cumplido el requisito de la inmediatez.
Con todo, el funcionario que sucedió al doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, el 8 de marzo de 2011 invalidó lo actuado en otro proceso, concretamente el seguido por Benjamín Herrera Gómez contra el INVÍAS, atendiendo la doctrina de la Corte Constitucional.
A juicio del apoderado del INVÍAS la Fiscalía no se preocupó por conocer todas las incidencias procesales que llevaron al juez implicado a proferir la sentencia que considera contraria a la ley, con el fin de determinar si se cumplían los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción, lo que fue omitido porque no se allegaron a la actuación las copias de las providencias que resolvían las solicitudes de nulidad presentadas por el apoderado del ente estatal y por el Procurador delegado para asuntos administrativos, planteando la falta de Jurisdicción del Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena.
Asegura que el apoderado del Instituto Nacional de Vías pidió, dentro de la contestación de la demanda, que se oficiara a los distintos archivos del extinto Distrito de Obras Públicas del Instituto Nacional de Vías, con el fin de verificar si el predio en disputa había sido objeto de alguna negociación.
Tampoco se refirió la Fiscalía a la indemnización previa pagada por el Instituto Nacional de Vías y a la falta de legitimación en la causa por activa, en consideración a que el predio había sido vendido a un tercero.
Intervención del defensor.
Dijo que se acogía a los argumentos de la Fiscalía, porque era absurdo que la justicia penal se dedicara a supervisar las decisiones adoptadas por la jurisdicción civil. Explicó que los argumentos ahora expuestos por la víctima debieron hacerse valer en el proceso civil que adelantó el doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA. Sobre la competencia para fallar ese tipo de asuntos, existían varias posiciones, por lo que la decisión de su asistido no puede considerarse manifiestamente contraria a derecho. Además, no se demostró que hubiese interés de favorecer a alguna de las partes del litigio.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
Señaló el A quo que a pesar de la inasistencia del indiciado y su defensor, se debía dar lectura a la decisión, porque los registros mostraban que habían sido citados en debida forma para que asistieran a la audiencia. Además, porque la presencia del defensor se hacía indispensable sólo si el procesado estuviese privado de la libertad. Por lo demás, consideró la Sala que la solicitud de la Fiscalía y los intereses de la defensa son coincidentes, en tanto que de ser acogida habría un beneficio procesal para el implicado.
Asimismo, explicó el Tribunal que en esa fase únicamente la Fiscalía está legitimada para pedir la preclusión, sin que una decisión contraria a esa pretensión pudiera ser impugnada por el defensor.
En lo que se refiere a la petición de preclusión, en el auto del 16 de octubre de 2012 precisó el Juez Colegiado que se había acreditado suficientemente la condición de funcionario judicial que ostentaba el doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, para la época de los hechos.
De conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, el Fiscal está legitimado para solicitar la preclusión, con fundamento en cualquiera de las hipótesis que prevé el artículo 332 ibídem.
Hace referencia a la conducta punible de prevaricato por acción tipificada en el artículo 413 del Código Penal, explica en qué consiste y alude, especialmente, al elemento normativo manifiestamente contrario a la ley contenido la descripción; aspecto que de no aparecer con absoluta claridad, torna inexistente el delito, pues, “En esencia, lo injusto del comportamiento se fundamenta en que la decisión del juez (funcionario) se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importen los motivos que el empleado tuvo para ello; dicho de otra manera, la adecuación típica de una acción u omisión prevaricadoras no está determinada por los móviles del juez sino por la justificación jurídica de lo que hizo o dejó de hacer.” Entonces, basta demostrar que la intención del sujeto activo fue agraviar el ordenamiento jurídico.
El Tribunal consideró que el problema jurídico consistía en establecer si la asunción de competencia por parte del doctor ORTÍZ BONILLA se había fundamentado en una interpretación razonable de las normas que regulaban la materia, no obstante haber sido la demandada una entidad estatal.
Parte de que para el momento en que se decidió el asunto, no existía un criterio uniforme acerca de la jurisdicción competente para tramitar ese tipo de asuntos.
De un lado, la Sala de Casación Civil consideraba que los procesos de reivindicación ficta, aún aquellos que se dirigían contra entes oficiales, eran competencia de los jueces ordinarios. Del otro, el Consejo Superior de la Judicatura señalaba que la competencia en esos eventos era de la justicia administrativa.
Entonces, el funcionario investigado consideró que era competente y esa circunstancia generó la reacción del Instituto Nacional de Vías y motivó la presentación de la denuncia contra ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA.
El Juez se vio enfrentado a elegir una de las interpretaciones que para entonces se ofrecían, con el fin de resolver el debate propuesto por las partes “…independientemente a la aquiescencia o no que tal escogencia tuviera en una de aquellas, precisamente porque en la litis, sobre un punto específico de derecho siempre encontraremos voces disidentes, cuestión que, desde luego, es consustancial a la dialéctica informadora de todo proceso judicial.”
A pesar de que la decisión de la Corte Suprema de Justicia sobre la competencia para conocer ese tipo de casos data del 2 de agosto de 2004, y la del Consejo Superior de la Judicatura es del 6 de abril de 2005, advierte el Tribunal que no hay constancia de que esta última hubiese sido allegada al proceso civil en el que era parte Rafael Paternina Sumoza, pronunciamiento que estaba enfrentado con otro de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria encargada de unificar la jurisprudencia nacional, siendo el de la Sala de Casación Civil un precedente que el inferior está en la obligación de acatar.
Lo anterior significa que antes de que el Consejo Superior de la Judicatura se pronunciara al respecto, se sostenía pacíficamente que la competencia era de los jueces ordinarios en esos específicos procesos.
El indiciado en esas condiciones resolvió escoger la interpretación que consideraba acorde a la solución del caso, con fundamento en el precedente vertical como método de interpretación jurídico admitido en la práctica judicial, “…cuestión que viene a impregnar de justeza su determinación, al estar nutrida de criterios racionales, que son los que en últimas importan, como ya se dijo, de cara al juicio de tipicidad del delito de Prevaricato Activo, particularmente en lo que atañe al elemento normativo –manifiestamente contrario a derecho– que lo circunda.”
Además, el proceso civil se falló el 13 de octubre de 2009, cuando todavía no se habían proferido las sentencias de tutela T–310 y T–696 de 2010, citadas por el apoderado del INVÍAS, mediante las cuales la Corte Constitucional estableció que era la jurisdicción administrativa la competente para conocer de los procesos reivindicativos que se promovieran contra la nación.
Entonces, las decisiones que acaban de reseñarse no podían tomarse como fuente de derecho aplicable para definir la competencia funcional.
Adicionalmente, el 15 de diciembre de 2010 el Consejo Superior de la Judicatura recogió la postura del año 2005 y dijo que la competencia recaía en los jueces civiles del circuito, con lo que corroboró que no era unánime el criterio.
Son esas las circunstancias que permiten descartar en este caso, la concurrencia del elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” que consagra el tipo de prevaricato por acción.
Por último advierte el A quo que la enajenación del inmueble, la indemnización previa por parte de la entidad oficial y la falta de legitimidad por activa que plantea el apoderado del Instituto Nacional de Vías, no son elementos que hubiese puesto en conocimiento de la Fiscalía el denunciante; y, advierte que la denuncia no es un acto de libre formulación porque se debe someter a las exigencias que consagra el artículo 69 de la Ley 906 de 2004.
Entonces, fue bajo los supuestos que puso en conocimiento de la Fiscalía el denunciante, que se enmarcó la investigación, sin que sea este el momento de modificar los hechos objeto de la noticia, para agregar situaciones que no se le plantearon al instructor.
Resolvió el A quo acoger los argumentos del Fiscal Delegado y declaró la preclusión de la indagación preliminar adelantada contra el doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, por la hipótesis de prevaricato por acción.
El Fiscal y el representante del Ministerio Público, se mostraron de acuerdo con la decisión.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado del INVÍAS, por su parte, interpuso el recurso de apelación al considerar que la Fiscalía no tuvo en cuenta la indemnización que la entidad oficial le pagó a Rafael Paternina Sumoza, o a los posteriores propietarios.
Argumenta que en su momento el apoderado del INVÍAS expuso que el demandante no estaba legitimado en la causa por activa, porque el predio había sido vendido en octubre de 1995 a un tercero. Entonces, el bien ya no era de Rafael Paternina Sumoza, quien tampoco tenía derecho a reclamar.
No obstante, el Juez indiciado hizo caso omiso de esa situación, así como tampoco tuvo en cuenta las pruebas que se solicitaron en la contestación de la demanda, referentes a la indemnización que posiblemente le hubiese cancelado el Fondo Vial Nacional sustituido por el Instituto Nacional de Vías.
Se refiere al incidente de nulidad propuesto por un apoderado del INVÍAS y asegura que al final del escrito dice anexar la decisión del Consejo Superior de la Judicatura del 6 de abril de 2005, en la que se señalaba a cuál autoridad le correspondía por competencia adelantar esa clase de procesos, decisión que debió ser analizada en su momento por el juez. Por lo que se duele de que la Fiscalía no hubiese allegado los elementos de prueba que tuvo en cuenta el doctor ORTÍZ BONILLA, para rechazar la petición de nulidad.
En su sentir los pronunciamientos judiciales a partir de los cuales se aseguró el doctor ORTÍZ BONILLA que la decisión no fue manifiestamente contraria a la ley, databan de 1955, 1997 y 2004, los que, en su sentir, no eran un criterio jurisprudencial unánime, porque los separaban lapsos considerables.
Aduce el impugnante que la preceptiva legal, concretamente el anterior Código Contencioso Administrativo, establecía la competencia para conocer los procesos por ocupación permanente o temporal de inmueble y se la asignaba a la jurisdicción administrativa, empero ese ordenamiento fue desconocido por el Juez ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA.
Lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo fue ratificado –asegura– en las leyes 446 y 1107, lo que evidencia aún más que el funcionario se apartó de las normas de manera caprichosa. Incluso, porque el Consejo de Estado en providencia del 9 de agosto de 1984 había dicho que la competencia era de la justicia administrativa.
Considera que el juez debió acatar el criterio del Consejo Superior de la Judicatura y no el de la Corte Suprema de Justicia, porque el primero es el llamado a definir los conflictos de competencia.
En relación con las omisiones en la denuncia por parte del apoderado del Instituto Nacional de Vías, asegura que ello no es óbice para que la investigación se extendiera a esos elementos.
Además, detalla que varios días después de haberse presentado la solicitud de preclusión que ahora se debate, la Corte Constitucional revocó el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil, mediante sentencia T–390 de 2012, dejó sin efecto el fallo dictado dentro del proceso promovido por Rafael Paternina Sumoza contra el INVÍAS, ordenó que se enviara la actuación a la jurisdicción administrativa y compulsó copias para que se investigada penal y disciplinariamente al funcionario judicial.
En consecuencia, solicita de la Corte que se revoque la providencia por la que se decretó la preclusión.
Intervención de los no recurrentes.
El Fiscal.
Considera que el representante de la víctima reconoce que la decisión del Tribunal es acertada, porque el fundamento de la preclusión es que el tema de la competencia funcional era discutible y por ello no podía predicarse el prevaricato. Sin embargo, pide que se revoque la preclusión para que la Fiscalía investigue otros hechos que no fueron denunciados, sin explicar por qué no los denuncia bajo la gravedad del juramento, para que pueda hablarse de un eventual responsable por una posible falsa denuncia.
No importa que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia fuese de vieja data, pues era esa la posición que estaba vigente al momento en que el juez asumió el conocimiento y se trataba de decisiones de su superior jerárquico.
No es cierto que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo sea claro al asignar la competencia, porque esa norma se refiere a la indemnización por ocupación de predios de forma permanente o transitoria y eso fue lo que tuvo en cuenta la Corte Suprema de Justicia para decidir que la competencia era de la jurisdicción ordinaria, porque en los procesos reivindicatorios no se persigue una indemnización, sino la recuperación del predio. Lo que ratifica que el hecho sí era discutible y no hubo prevaricato.
Agrega que las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura tienen efectos inter partes, mientras que las de la Corte Suprema de Justicia tienen efectos erga omnes, porque precisamente uno de sus fines es la unificación de la jurisprudencia nacional.
Además, ni siquiera el Consejo Superior de la Judicatura ha tenido una posición uniforme al respecto, porque ha fijado criterios distintos en cuatro ocasiones.
Pide confirmar la decisión.
El Ministerio Público.
Considera que si se variara el objeto de la investigación, se variarían sin motivo las reglas en perjuicio del investigado, pues lo que se denunció fue la falta de competencia del funcionario judicial para adelantar ese específico proceso, sin que se hubiese demostrado que el juez había asumido tal función contraviniendo el ordenamiento legal de forma ostensible, porque existían diversas interpretaciones sobre el punto.
C O N S I D E R A C I O N E S
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra el auto por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, decretó la preclusión de la indagación solicitada por la Fiscalía a favor del ex Juez Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad, doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, dentro de la actuación seguida por la conducta punible de prevaricato por acción.
Conforme lo ha señalado la Sala1, cuando de los resultados de la indagación preliminar, cuyo propósito se dirige a establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, si constituyen o no infracción a la ley penal, la identificación o al menos la individualización de los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y el aseguramiento de los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado, la Fiscalía encuentre evidenciada alguna de las causales previstas en el artículo 332 del Código Procesal Penal o de extinción de la acción contemplada en el artículo 77 ibídem2, deberá solicitarle la preclusión de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación3 (es decir, antes de la formulación de imputación), en la investigación (luego de surtida la imputación) y en el juzgamiento, por causales objetivas en este último caso.
El artículo 332 de la Ley 906 de 2004 señala que el fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos:
“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.”
En el presente evento, considera el señor Fiscal 24 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, que los hechos denunciados como punibles y cuya ejecución se le atribuye al doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, son atípicos, por lo que fundamenta la solicitud de preclusión en la causal cuarta de la citada disposición, pretensión que fue acogida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, actuando como Juez de conocimiento.
A juicio del apoderado de la víctima, el delito que cometió el doctor ORTÍZ BONILLA es prevaricato por acción, en consideración a que en su condición de Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena tramitó, sin ser el funcionario competente, el proceso reivindicatorio promovido por Rafael Paternina Sumoza contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS–, pues en curso del proceso, con la contestación del libelo, propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, alegando que el caso debía ser resuelto por la justicia administrativa; y, posteriormente pidió que se decretara la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción, sin que prosperara el incidente, empero la Fiscalía omitió allegar los elementos de juicio que tuvo en cuenta el indiciado para decidir.
El funcionario denunciado, mediante sentencia del 13 de octubre de 2009, condenó a INVIAS acogiendo parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, y explicando en el fallo que la falta de jurisdicción y competencia había sido resuelta “…mediante autos de fechas 9 de noviembre de 2005, 13 de diciembre de 2006, 24 de mayo de 2007, todos en forma desfavorable a los incidentalistas, según consideraciones expuestas en cada providencia referenciada.”
En el recurso de apelación que ahora ocupa la atención de la Sala, el apoderado del INVIAS insiste en que la sentencia proferida por el Juez ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, dictada en el proceso reivindicatorio que viene de reseñarse, es constitutiva de prevaricato por acción, porque el funcionario judicial carecía de competencia para conocer de ese asunto.
En consecuencia, deberá analizarse si la conducta del Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena es típica, porque concurren los elementos del tipo descrito en el artículo 413 del Código Penal y, en especial, si la asunción de competencia por parte del doctor ORTÍZ BONILLA fue “manifiestamente contraria a la ley”.
La conducta punible de prevaricato por acción está consagrada en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
Conforme lo ha reiterado esta Corporación, los supuestos que estructuran el tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, que debe ser servidor público; el sujeto pasivo es el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que con este delito se lesiona o pone en peligro es la administración pública, concretamente la exigencia de respeto por parte de la autoridad hacia la ley y el derecho; la conducta consiste en proferir resolución, dictamen o concepto; y, como elemento normativo, destaca que la resolución, dictamen o concepto debe ser “manifiestamente contrario a la ley”.
La norma hace referencia a aquellas resoluciones, dictámenes o conceptos de cuyo contenido se infiere sin dificultad la falta de fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a conocimiento del servidor público, en razón de la evidente intención de apartarse de la norma jurídica que lo regula.
La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones que sin reflexión, y aún con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.
En síntesis, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que el delito de prevaricato por acción de servidor judicial,
“(…) se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.
También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley4.
7. El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley, y además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.
8. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta5.
9. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.”6
En el evento específico, el doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, actuando como Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena, profirió la sentencia del 13 de octubre de 2009, en el caso de Rafael Paternina Sumoza contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, declarando “…no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, de acuerdo a las consideraciones hechas…”; al igual que “Se accede a la reivindicación demandada, en la modalidad contemplada en el artículo 955 del C.C.7 (…)”;en consecuencia, ciñéndose al avalúo del perito designado para ese fin, “Como consecuencia de lo anterior se ordena al Instituto Nacional de Vías –INVÍAS–, pagar al demandante la suma de un mil quinientos un millón quinientos mil pesos ($1.501’500.000) moneda legal, correspondientes al valor del inmueble objeto de la reivindicación, a manera de daño emergente.”; y también condenó “…al Instituto Nacional de Vías –INVÍAS–, [a] pagarle al demandante la suma de un mil ciento cuarenta y cuatro millones cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y dos pesos con nueve centavos ($1.144’053.482,09), a manera de frutos civiles dejados de percibir por el demandante.”.
Y, se itera, el funcionario judicial también se pronunció acerca de las excepciones de mérito propuestas, en concreto, las que denominó la demandada al responder el libelo “La cuantía estipulada en la demanda no contempla ningún soporte” y “El plano aportado que determina el área supuestamente afectada por mi mandante, no se encuentra avalado por autoridad oficial competente para ello.”, en relación con las que explicó que no prosperaban porque “…el dictamen pericial rendido por el experto contiene la equivalencia en dinero que corresponde al bien objeto del proceso…” y “…el dictamen pericial arrojó como resultado el área exacta de terreno ocupado por INVÍAS a través de la Carretera al Mar.”
Además, al referirse a la falta de legitimidad por activa propuesta, en consideración a la alegada enajenación del inmueble por parte del demandante, señaló el Juez ORTÍZ BONILLA:
“De esa norma y de las siguientes relativas al tema, la jurisprudencia patria ha estructurado los siguientes requisitos para la prosperidad de esa acción: A) derecho de dominio en el demandante (…).
En el caso que ocupa la atención del Despacho, no hay duda que el primero de tales requisitos se cumple pues la propiedad del inmueble la está probando el demandante con la Escritura Pública 3.343 de Agosto 6 de 1991 de la Notaría Tercera de Cartagena, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria No. 060–35934, el cual también aparece como prueba en los autos.”
Ahora bien, luego de que fracasara la conciliación intentada el 5 de abril de 2002, desestimó el señor Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena las peticiones de nulidad por falta de jurisdicción y competencia, propuestas como incidentes –no como excepción, conforme pretende hacerlo creer el apoderado de la víctima–, mismos que se resolvieron de forma desfavorable a la entidad demandada que omitió interponer los recursos ordinarios contra esos específicos pronunciamientos, así como se abstuvo de impugnar en debida forma el fallo, cuyo recurso debió ser inadmitido por el Tribunal Superior, por falta de legitimidad de la impugnante, quien carecía de poder especial para adelantar esa gestión.
La evidencia allegada al diligenciamiento, enseña que sobre la competencia para conocer y fallar los procesos reivindicatorios en los que fuera demandada una entidad del Estado, no había, para aquella época, una posición uniforme.
En efecto, según lo manifestado por el Tribunal de Cartagena, el fallo cuestionado no puede ser calificado como prevaricador, habida cuenta que para el momento en que el indiciado resolvió el asunto, la jurisprudencia predominante otorgaba la competencia a la jurisdicción ordinaria.
Entonces, el específico aspecto que el apoderado de la víctima califica como manifiestamente contrario a la ley, no resulta arbitrario o absurdo, porque se ajustaba a una línea jurisprudencial vigente.
Es que, en el expediente aparece copia de la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el 14 de diciembre de 2010, es decir, más de un año después que el juez indiciado adoptó la decisión tildada de ilegal, en la que, al definir un conflicto positivo de competencia trabado entre el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, para conocer de un proceso reivindicatorio contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, dirimió la colisión asignándole el conocimiento a la jurisdicción civil, lo cual igualmente enseña que la posición del funcionario indiciado, que se negó a rehusar la competencia, se avenía a criterios jurisprudenciales que prevalecían en ese momento, en la medida que el mismo Consejo Superior de la Judicatura citó como sustento de la decisión que se comenta, pronunciamientos la Sala de Casación Civil, de la Sala de Decisión Civil–Familia–Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo (sentencia del 2 de agosto de 2004); el Tribunal Administrativo de Sucre, sin más referencias, y de la misma Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 25 de junio de 2008, en las que se sostenía que ese tipo de pretensiones debían conocerlas los jueces ordinarios.
En uno de los apartes, precisó el Consejo Superior de la Judicatura:
“Así las cosas, desde este punto de vista, como se dijo, la competencia para conocer de los procesos declarativos está radicada en la jurisdicción civil ordinaria, pues en el sub judice, la pretensión no está relacionada con la nulidad de acto administrativo alguno, sino con una acción reivindicatoria, es decir, aquí no existe actividad de la administración demandada mediante una de las acciones determinadas en el Código Contencioso Administrativo como competencia de esa jurisdicción, menos se está en presencia del evento previsto en el artículo 33 de la Ley 142, que exige precisamente esa actuación administrativa susceptible de controversia judicial.
Y si bien es cierto el articulo 82 del Código Contencioso Administrativo fue modificado por la Ley 1107 de 2006, en tanto ya no interesa la materia del asunto, sino a naturaleza de la entidad, debe tenerse en cuenta que lo pretendido es que la jurisdicción contencioso administrativo juzgue todo lo relacionado con las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y en este evento no se está demandando un acto administrativo de la empresa demandada, sino que se reclama la cesación de la perturbación del derecho de dominio de un inmueble, lo cual como quedó establecido en el artículo 396 del C. de P. Civil se tramita bajo el proceso ordinario.
En el caso que ahora nos ocupa se reitera, revisadas las pretensiones de la demanda, se advierte que las mismas están orientadas a la reivindicación de un bien, razón por la cual la jurisdicción competente para conocer del asunto no es otra que la ordinaria civil, a las voces del artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, sin que tenga cabida entonces la diferenciación entre factor orgánico o factor material como determinante de la competencia, pues tampoco se aprecia actuación administrativa del Estado.”
En tales condiciones, para el momento en que el Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena profirió la sentencia cuestionada, existía una interpretación pacífica sobre la competencia en esos asuntos, razón por la cual no se puede afirmar que la misma sea manifiestamente contraría a la ley, sin que el Juez ORTÍZ BONILLA tuviera la obligación de adoptar un criterio de competencia diferente al que en ese momento exponían las altas Corporaciones y especialmente la Sala de Casación Civil, como superior funcional.
En consecuencia, ninguna razón le asiste al recurrente para solicitar la revocatoria de la providencia que ordenó la preclusión de la indagación que cursa contra el doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA, puesto que como viene de analizarse, no era necesario aportar al trámite otros medios de convicción, a partir de los cuales la Fiscalía estableciera la configuración objetiva del tipo de prevaricato, con mayor razón, porque como lo señaló el Fiscal Delegado, el apoderado del INVÍAS ni siquiera menciona cuáles pudieron haber sido los elementos materiales probatorios, la evidencia o los informes que permitirían variar la opinión en ese sentido, porque se limitó a enunciar el tema de forma genérica como una posibilidad que le incumbía agotar al investigador.
Y, si en gracia de discusión tales elementos estuvieran constituidos por la supuesta falta de respuesta a las excepciones y la omisión en el decreto de una prueba, debe hacerse claridad en que tampoco le asiste la razón al apoderado del Instituto Nacional de Vías.
En primer término, no es cierto que la entidad demandada hubiese propuesto las excepciones de falta de jurisdicción y falta de competencia; éstas, en cambio, fueron el sustento de varios incidentes de nulidad que se respondieron negativamente en curso del proceso civil; y, las excepciones que se plantearon –de mérito– fueron resueltas al dictar la sentencia, conforme se explicó en precedencia.
En segundo lugar, la prueba pedida por la entonces apoderada del INVÍAS, relativa a que se oficiara “…al Instituto Nacional de Vías – Regional Bolívar con el fin que certifique al Juzgado, si dentro de los archivos del extinto Distrito de Obras Públicas No. 3 que reposan en esa dependencia, se encuentra prueba documental que indique el pago al señor RAFAEL PATERNINA SUMOSA (sic) o a otra persona, por la ocupación del predio…”, sí fue decretada por el Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena, en el auto de apertura a prueba fechado el 18 de abril de 2002, en los siguientes términos:
“PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA…
Inspección judicial con intervención de peritos para que determinen si el predio ocupado por un área pública, es el mismo que se describe en el certificado de Libertad y Tradición y en el plano aportado. Y determine el área total afectada por la construcción de la carretera en dicho predio e indiquen el valor del metro cuadrado. La diligencia se llevará a cabo el día 23 de agosto/2002 a las 9 a. (sic) Nómbrase peritos Ingenieros Civiles a…, quienes pasarán por este juzgado el día 21 de agosto/2002. Ofíciese a la Sud–dirección (sic) de Valorización y Peaje de Invías, y solicítese lo pedido en el capítulo de pruebas Fl. 38 cuaderno ppal. y se oficie al Invías Regional Bolívar…”
Por lo demás, esa prueba no fue echada en falta por la demandada en curso del proceso, máxime porque apenas fue solicitada para verificar si eventualmente había constancia de alguna indemnización previa a la ocupación del predio (“…que certifique al Juzgado, si dentro de los archivos… que reposan en esa dependencia, se encuentra prueba documental que indique el pago…”), la que de haber existido, con absoluta seguridad se hubiese presentado como excepción por pago o por inexistencia de la obligación, lo cual no ocurrió.
De conformidad con las precedentes consideraciones, se confirmará la providencia por la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena decretó la preclusión solicitada por la Fiscalía 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá con ocasión del presente asunto, a favor del ex Juez Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad, doctor ELÍAS DE JESÚS ORTÍZ BONILLA.
Por último, ante la renuncia presentada por el abogado Santiago Martínez Devia como apoderado del Instituto Nacional de Vías, se le reconocerá personería para actuar a la doctora María Liliana Ortega Álvarez, a quien la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la citada entidad, debidamente autorizada en la Resolución No. 02614 del 2 de junio de 2011 (art. 10-1) suscrita por el Director General del INVÍAS, le confirió poder especial, amplio y suficiente.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1º. CONFIRMAR la decisión impugnada.
2º. ADVERTIR a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno.
3°. En los términos del poder conferido, se le reconoce personería para actuar en este trámite a la doctora María Liliana Ortega Álvarez, como apoderada especial del Instituto Nacional de Vías.
Notificada en estrados la presente decisión, se devuelven las diligencias a su lugar de origen.
Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Ver, entre otros, auto del 27 de abril de 2007, radicado No. 26.740.
2 Muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
3 Conforme la Sentencia de Exequibilidad C- 591 de 2005, de la Corte Constitucional.
4 Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de julio de 2006, Rdo. 25.627.
5 Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2005. Rdo. 22.855.
6 Sala De Casación Penal. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rdo. 23.901.
7 ARTICULO 955. Reivindicación del precio de bien enajenado. La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.