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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 411.
Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil doce.
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ESTEBAN BARRIOS GARCÍA, LUIS MAURICIO GÓMEZ OBANDO y NIKOLAY AGUDELO ATEHORTÚA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de julio de 2012, confirmatoria de la emitida el 11 de noviembre de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la cual se condenó a los acusados a la pena principal de 410 meses de prisión, como coautores de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Allí mismo se decretaron las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años, y prohibición del derecho de tenencia y porte de armas de fuego o municiones por el mismo tiempo de la pena principal. De igual manera, se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Por último, se absolvió a Fabián Mauricio Virgen Londoño, de los mismos cargos de homicidio agravado y porte de armas.
H E C H O S
En el fallo atacado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma:
“Ocurrieron el 9 de mayo de 2009, a las 14:40 horas, en la carrera 3 A N° 7-A-30 del municipio de Roldanillo, Valle, en el interior de una tapicería a donde llegaron hombres que se desplazaban en 2 motocicletas y dispararon con arma de fuego contra HÉCTOR MARÍN POSADA, causándole la muerte.
Cerca al sitio de los hechos se encontraba la patrulla de policía Verde Uno, conformada por el Subteniente ANDRÉS MURILLO LEÓN y el agente JOSÉ EDISON FEIJOO, quienes al escuchar el sonido de múltiples disparos se dirigieron hacia el sitio de los hechos, divisando 2 motocicletas que por la carrera 3 corrían en la dirección en que disminuyen las calles y en ese instante personas en el sector que gritaban ´…un muerto, un muerto…´, al tiempo que señalaban las motocicletas que huían cuadra y media delante de los uniformados, tripuladas cada una por dos personas.
De inmediato por radio teléfono pidieron apoyo a otras patrullas de policía, recibiendo ayuda, entre otros, de la SIJIN, quienes continuaron la persecución por varias calles hasta una vivienda, según un informante que se comunicó a la Línea 500, demarcada con el N° 1-06, donde ingresaron las motocicletas y en que se capturó a los procesados.”
DECURSO PROCESAL
Conforme la captura flagrante, el 10 de mayo de 2009, ante el Juez 3° Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Roldanillo, Valle, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalidad de la aprehensión, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.
En seguimiento de ellas, se declaró legal la captura de ESTEBAN BARRIOS GARCÍA, NIKOLAY AGUDELO ATEHORTÚA, LUIS MAURICIO GÓMEZ OBANDO y FABIÁN MAURICIO VIRGEN LONDOÑO, fueron imputados los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego, a los cuales no se allanaron los aprehendidos, y se decretó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Dado que el 9 de junio de 2009, fue presentado por la Fiscalía el escrito de acusación, el 15 de junio siguiente tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, realizada ante el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo. Allí se elevaron cargos a los procesados, por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
En decisión del 27 de enero de 2010, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dispuso el cambio de radicación del asunto, ordenando repartirlo entre los jueces penales del circuito de Bogotá. De conformidad con ello, el 11 de febrero de 2010, el trámite le fue asignado al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, oficina judicial que realizó la audiencia preparatoria el 10 de marzo de 2010.
El 9 de diciembre de 2010, se dio comienzo a la audiencia de juicio oral, que fue continuada el 10 de diciembre de ese año, 25 y 26 de enero, 21 y 22 de febrero y 25 de julio de 2011, y finalizó el 13 de septiembre de 2011, con el anuncio del juez de conocimiento de que emitiría sentencia de condena en contra de los procesados, como coautores de los delitos por los cuales se le acusó y solicitó condena la fiscalía, con excepción de Fabián Mauricio Virgen Londoño, a quien se absolvería.
El 11 de noviembre de 2011, se profirió la sentencia de primer grado, apelada allí por la defensa, que después presentó por escrito la correspondiente sustentación.
El 27 de julio de 2012, se emitió el fallo de segundo grado, que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo y fue objeto del extraordinario recuso de casación, presentado por la defensa de los condenados y cuya corrección formal así como adecuada fundamentación se examina aquí por la Corte.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
1. Cargo Primero
Dentro de lo contemplado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista postula que el fallo fue dictado en un proceso viciado, dado que se afectó su estructura y la garantía debida a las partes.
En particular, destaca que factor probatorio fundamental en la sentencia de condena lo es el reporte de un informante anónimo, que debe entenderse prueba de referencia no admisible, a más de revelarse apócrifo.
Esa información, prosigue el recurrente, dio lugar a la elaboración de un informe policial en el cual se referencia la captura flagrante, que asoma discutible, pues, discurrieron más de 30 minutos después de ocurridos los hechos y no se identificó a los autores de los disparos.
Afirma el casacionista que las declaraciones de quienes suscriben el informe policial, así como las transliteraciones de los mensajes radiados, se muestran contradictorios, revelando que la captura constituye lo que ahora ha dado en denominarse “falso positivo”.
Asevera el demandante que se violaron las garantías de la defensa cuando se impidió interrogar al “supuesto informante”, y además, se admitió la validez del informe policial como sustento de la flagrancia, contrariando lo establecido para el efecto por el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, y “además, se acepta como legítimo el vulgar y grosero allanamiento de los policiales al lugar que habitaban o en que se hallaban los procesados pese a que tal procedimiento es ostensiblemente agresivo de las previsiones de los artículos 229 y 230 del estatuto adjetivo penal”.
Pide el impugnante, acorde con lo resumido, que se case el fallo y “decretar la nulidad de todo lo actuado, absolviendo a mis defendidos de y por todos y cada uno de los cargos enfilados contra ellos”.
2. Cargo segundo
También dentro del camino de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente señala que es nulo lo actuado por violación del derecho de defensa.
Para soportar el cargo, el defensor repite lo consignado en el anterior acerca del informante, el allanamiento y las contradicciones de los policiales, añadiendo que “esos obstáculos acrecieron en detrimento de los derechos de los co-acusados, concretamente el de defensa”, pues, sostiene, los medios de convicción pretendidos allegar irían encaminados a demostrar que por fuera del “falso positivo” en la captura de los acusados, no hay pruebas que demuestren la participación de estos, a cualquier título, en los delitos objeto de condena.
Añade el casacionista que las alegaciones de la defensa se desconocieron “en su texto, contexto y fondo”; además, no se tuvo en cuenta lo criticado respecto de la cadena de custodia sobre los proyectiles recuperados en la escena del crimen y su cotejo con las armas incautadas a los aprehendidos.
Pide el demandante, en consecuencia, que se case el fallo, se anule lo actuado y se absuelva a sus defendidos.
1. Cargo tercero
Dice el casacionista que acusa el fallo de segundo grado “de ser violatorio, en forma directa, de la ley sustancial, por error de derecho, por falso juicio de legalidad, de lo establecido en los artículos 29 de la C. Política; 6,7,219,228 a 230, 301, 385 (lit.h) y 437 y s.s. del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los arts. 103 y 104.7 del C. Penal.”
A efectos de sustentar su tesis el recurrente destaca que el fallo controvertido se basa en hechos indicadores referidos a la captura en flagrancia y el hallazgo en poder de los acusados del arma de fuego con la cual se causó la muerte de la víctima, así como las dos motocicletas empleadas por los agresores.
En torno de la situación de flagrancia, el impugnante asevera que ella no ocurrió dado que los policiales, quienes emprendieron la persecución de los homicidas, los perdieron de vista, con lo cual cesó la inmediatez en la captura.
Tampoco se materializó la figura en la residencia donde operó la captura, añade el demandante, como quiera que hasta allí fueron guiados los policiales por un informante anónimo que no depuso en el juicio, discurrieron más de 30 minutos desde la agresión y si bien, la propietaria del inmueble permitió el ingreso de los servidores públicos, ello nos los facultaba para penetrar a las habitaciones privadas de los procesados, quienes fungían arrendatarios de las mismas.
Y, agrega el censor, si se dijera legítimo el allanamiento, de todas formas la incautación de las motocicletas y armas de fuego “adolece de falencias en torno a la cadena de custodia”, dado que los informes policiales no cumplen con lo dispuesto en los artículos 216, 221 y 254 de la Ley 906 de 2004.
Respecto del informante anónimo, el demandante significa que lo dicho por él no se acompasa con lo establecido para la prueba de referencia, ni es posible, como lo hicieron las instancias, acudir a lo establecido en el numeral h) del artículo 385 de la Ley 906 de 2004, dado que la norma se relaciona con la reserva de las comunicaciones sostenidas entre el informante y el investigador.
Pide el recurrente, de conformidad con lo planteado, que se case el fallo y la Corte “emita la decisión sustitutiva o correctiva a que hubiere lugar”.
1. Cargo cuarto
Advierte el casacionista que los argumentos consignados en el tercer cargo (que transcribe de nuevo), conducen a significar la existencia de una violación indirecta de la ley por el camino del falso juicio de identidad “porque si bien el Operador Judicial de Segundo Grado tuvo en cuenta unos medios probatorios que, en principio, se mostraban legal y oportunamente practicados, a la postre, bien examinados, se establece lo contrario y de ahí que al someterlo a la inquisición correspondiente se note, de manera por demás evidente, que se les distorsiona con la resulta de definiciones que objetivamente no pueden emanar de ello…”.
1. Cargo quinto (subsidiario)
Sostiene el recurrente que la sentencia atacada es violatoria “en forma directa, de la ley sustancial, por error de hecho, por aplicación indebida de lo establecido en los artículos 6, 7, 219, 228 a 230, 301, 385 (lit. h) y 437 y ss. Del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los arts. 29 de la C. Política y 103 y 104.7 del C. Penal.”
Como sucedió con el cargo anterior, el demandante dice que los argumentos antes planteados (los repite) “sirven para sustentar el presente, bajo la consideración de que el de ahora hace con el falso juego de unas disposiciones en contingencias no relacionadas con ellas”.
1. Cargo sexto
Dentro de la vía indirecta del error de hecho por falso raciocinio, el impugnante dice que los argumentos del fallador de segundo grado asoman “equívocos”.
En concreto, el demandante busca anteponer su particular percepción de la prueba a la del Tribunal, para lo cual parte por significar que lo dicho por los agentes de policía no corresponde a sutiles diferencias o simples contradicciones, sino “grandes vacíos”.
A renglón seguido, se ocupa de introducir las dudas que las pruebas le suscitan, ora por la credibilidad que otorga a los testimoniantes, ya en atención a que entiende violada la cadena de custodia o insuficientes los dictámenes periciales, o por virtud de que no se indagaron hechos por él estimados trascendentes.
Añade que se materializa “el falso juicio de identidad de que cusamos la pluricitada decisión pues el juzgador ad quem, si bien no dejó de considerar evidencias o medios de prueba, sí les ha dado un alcance que no tienen o del que carece en especial en lo referente a la identificación de los autores, en otras palabras, por suministrar a esos supuestos de evidencia incriminatoria un contenido diferente o muy distinto al que en puridad de verdad poseen”.
Pide el demandante, así, que se case el fallo y en reemplazo se “emita la decisión sustitutiva o la determinación correctiva a que hubiese lugar”.
1. Séptimo cargo
Sostiene el recurrente que la sentencia atacada es “violatoria, en forma directa, de la ley sustancial, por error de hecho, por falta de aplicación de lo establecido en el artículo 7, inciso 2- de la Ley 906 de 2004, que consagra el principio universal de in dubio pro reo, en concordancia con el art. 372 de la misma normatividad.”
Pide el casacionista que se tomen en cuenta los argumentos del cargo antecedente, para derivar de allí que existen múltiples dudas acerca de la responsabilidad de sus representados legales. Por ello, solicita, debe absolvérseles de los cargos objeto de acusación.
C O N S I D E R A C I O N E S
Previo a examinar los cargos presentados por el impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”
Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
La demanda presentada por el defensor común de los condenados comporta serios yerros de fundamentación que por sí solos dan al traste con su pretensión absolutoria, en cuanto, obvia demostrar la efectiva existencia de yerros trascendentes que obliguen mutar la decisión condenatoria, confunde causales en sí mismas incompatibles, desconoce la naturaleza y efectos concretos de las causales aducidas y, finalmente, deja de lado demostrar adecuadamente cómo se materializan los errores propuestos y a qué conduce ello.
A tal efecto, no es posible, cuando se deja de lado la subsidiaridad, alegar que un yerro a la vez comporta causales tan disímiles como el falso juicio de legalidad y el falso raciocinio o el falso juicio de identidad, sencillamente porque ello representa un contrasentido lógico insalvable.
En efecto, si lo que en el fondo aduce el casacionista es que se violaron derechos sustanciales en la recolección o práctica probatoria, que obligan dejar de lado esos elementos suasorios, mal puede afirmarse a renglón seguido que erró en su análisis el Tribunal, pues, precisamente el expurgar la prueba implica que ella no puede ser analizada y por simple sustracción de materia carece de sentido significar que la lectura o evaluación de la misma debe ser otra.
En este mismo sentido, no es posible encaminar lo sustancial de los cargos por la vía de la anulación de lo actuado –sin siquiera precisar desde cuál momento debe entenderse haber operado el vicio invalidante-, radicada en presunta vulneración del debido proceso, para solicitar por virtud de ello la absolución de los acusados, como quiera que, sobra decir, esa invalidación conduce exclusivamente a retrotraer el procedimiento y rehacer el trámite.
No es factible, entonces, solicitar, como lo hace el demandante en el primero y segundo cargos “decretar la nulidad de todo lo actuado, absolviendo a mis defendidos”.
De igual manera, cuando lo atacado es la forma en que se recolectó la prueba o la aducción de la misma, el tema no pasa por el camino de la invalidación del trámite procesal –entendido como la serie de compartimientos estancos que de manera lógica y sucesiva conducen a la decisión final-, sino apenas del elemento de juicio viciado. Así reiterada y pacíficamente lo ha sostenido la Corte, con la sola excepción de que se hallen en entredicho derechos humanos –caso de la obtención de la prueba con tortura-, en cuyo caso se obliga iniciar de nuevo todo el proceso penal.
Conforme lo anotado, la forma correcta de abordar el tópico de invalidez de la prueba, reclamaba del recurrente especificar cómo y por qué determinado o determinados medios suasorios fueron obtenidos o allegados de manera ilegal, explicando en concreto su desapego con específicas normas constitucionales o legales –cuyo examen de fondo se entiende obligado-, para después realizar, en punto de trascendencia, el examen de los demás elementos de juicio recabados (una vez expurgados los que se entienden ilícitos o ilegales) y de esta manera comprobar que ellos por sí mismos ya resultan insuficientes para emitir la sentencia de condena.
Es esa una tarea necesaria que en ninguno de los siete cargos asumió el defensor de los procesados, pues, para omitir analizar las normas y, en particular, las decisiones de las instancias que responden a sus inquietudes, sostuvo en la demanda que debería la Corte acudir a los que fueron sus argumentos durante el alegato de cierre del juicio o la apelación del fallo de primer grado.
Con ello desconoce el principio de razón suficiente, basilar al recurso extraordinario de casación, que implica de la demanda contener todos los aspectos necesarios para demostrar el error y sustentar su trascendencia, pues, la posibilidad de asumir de fondo el estudio del asunto descansa precisamente en esa cabal exposición de lo ocurrido y no es dable que la Sala, acorde con el principio de limitación, so pena de afectar el principio de imparcialidad, cubra las falencias o yerros del escrito.
Por lo demás, el demandante debería tener claro que el objeto de la demanda de casación lo es precisamente el fallo de segundo grado y, entonces, es a esa decisión y su contenido que deben enfilarse los fundamentos de controversia, motivo por el cual resulta impertinente configurar el sustento de la crítica con argumentos construidos para escenario diferente.
En el caso concreto, resulta necesario destacar, el defensor intenta ahora reiterar las razones que lo condujeron a apelar la decisión de primer grado. Por ello, con mayor vigor el recurrente debe atender a las motivaciones del fallo de segundo grado, pues, existe coincidencia de objeto de discusión y es lo decidido por el A quo, el factor que hace nacer el interés de la defensa, dado que negó sus argumentaciones y pretensiones.
En este sentido, los temas que en la casación suscitan inquietud a la defensa (negativa de la Fiscalía a dar a conocer los datos del informante, inexistencia de flagrancia en la captura, violación del derecho a la intimidad durante la diligencia de allanamiento y registro, contradicción de los agentes en torno de lo ocurrido y vulneración de la cadena de custodia respecto de los elementos hallados en poder de los procesados), fueron ampliamente tratados por el Tribunal en el fallo de segundo grado, como quiera que precisamente sustentaron la impugnación dirigida contra la sentencia condenatoria de primera instancia.
También el fallador de primer grado analizó cuidadosamente esos mismos tópicos, dado que nutrieron el alegato de cierre de la defensa durante la audiencia de juicio oral.
Ambas instancias judiciales recurrieron a análisis normativos y trajeron a colación pertinente jurisprudencia para soportar su tesis de absoluta legalidad en la recolección de elementos materiales probatorios y su aporte.
Sin embargo, ahora el impugnante pretende, a través de siete cargos que se nutren de la misma base fáctica y jurídica e incluso se muestran contradictorios entre sí, controvertir la justeza de esas decisiones a través del fácil expediente, típico de un alegato de instancia completamente ajeno a la sede casacional, de anteponer su particular criterio con la sola citación normativa, sin preocuparse siquiera de transcribir las normas que dice transgredidas o explicar su contenido para soportar la tesis de que se violó el debido proceso probatorio.
Lo anotado es suficiente para inadmitir la demanda de casación, en cuanto, como se dijo, nunca intenta una crítica adecuada, fundada y trascendente de la decisión objeto de impugnación y ni siquiera explica en los siete cargos cuál es el contenido de las normas o cómo inciden ellas en concreto sobre el objeto de controversia.
Dicho lo anterior, la Sala abordará de forma sucinta cada cargo planteado por el recurrente, apenas para precisar lo que en líneas precedentes se señaló:
1. Cargo primero
No es cierto, como lo sostiene el demandante, que las instancias hubiesen estimado prueba de referencia admisible los datos que el anónimo informante iba entregando a la Policía para guiarlos al lugar donde se hallaban los presuntos homicidas y se les capturó en flagrancia teniendo consigo elementos al parecer utilizados para la consumación del crimen.
Todo lo contrario, de manera expresa el fallo de primer grado –que forma una unidad inescindible con la sentencia de segunda instancia, en cuanto reflejan la misma decisión y no se contradicen- advirtió cómo esa información “en caliente” entregada por el informante sirvió sólo para facultar la intervención de los agentes de policía a efectos de obtener la captura flagrante de los presuntos homicidas, pero, agregó la decisión, no hubo violación a la obligación de descubrimiento probatorio porque después de esa persona –cuyo nombre se ocultó para protegerlo- no se obtuvo declaración o se le interrogó.
Esto dijo el juzgador de primer grado1: “Por parte ninguna se aprecia exigencia de que se aporten nombres o identificación de quien no va a ser presentado como testigo, ni mucho menos corresponde a una declaración o deposición lo que en su momento se informó por línea 500-”.
Ahora, si lo que entiende el recurrente es que los policiales corresponden a testigos de referencia, también a ello respondió el funcionario en el fallo, del siguiente tenor2:
“Así mismo, tampoco puede tomarse como testigo de referencia, cuando –recuérdese que ese subintendente acudió al inmueble donde se refugiaron ESTEBAN BARRIOS GARCÍA, NIKOLAY AGUDELO ATEHORTÚA y LUIS MAURICIO GÓMESZ OBANDO, y tuvo conocimiento directo de lo encontrado en la alcoba o apartamento como fueron, las motocicletas con el exosto (sic) caliente, las dos armas de fuego ocultas en el baño, una colchoneta y un televisor junto con tres morrales pequeños, es decir tiene conocimiento directo de la situación de flagrancia en la cual se capturó a los acusados”.
Es claro que el impugnante confunde la información que durante la persecución entregaba el anónimo ciudadano a los uniformados, con la prueba de la flagrancia que entregaron estos, detallando lo encontrado en poder de los capturados.
Por lo demás, sobre tan precisas explicaciones, ninguna argumentación construyó en contrario el casacionista.
Tampoco puede, con buena fortuna, sostener el demandante que nunca existió el informante en cuestión, en tanto, como lo hicieron ver los falladores, estipuló la defensa como hecho probado el contenido de las comunicaciones radiales sostenidas por los agentes de policía, donde claramente dan a conocer que la persecución y ubicación de los presuntos agresores, obedece a la información que paulatinamente iba entregando aquel.
Nada puede decirse, por elemental sustracción de materia, en torno de lo alegado por el defensor del procesado acerca de que en la captura y subsecuente registro a la habitación de los procesados, se incumplió con las exigencias consignadas en los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 906 de 2004, dado que ni siquiera citó el contenido de esas normas, advirtió su naturaleza o efectos, verificó cómo aplican frente a lo sucedido o controvirtió el examen que sobre ellas sí realizaron las instancias.
No obedece a la verdad, sobre este tema, que la legalidad de la diligencia de registro la hicieran radicar los falladores apenas en la anuencia dada por la propietaria del inmueble para que se ingresara a la habitación donde se encontraban los capturados.
De forma contraria, en la sentencia de segundo grado se anotó3:
“En virtud de lo anterior y conforme a lo previsto en el artículo 230-4 del CPP, el registro del inmueble donde se ocultaron los procesados se dio con ocasión de la captura de éstos, razón por la cual no era necesario autorización de un juez competente”.
Y más adelante agregó el Tribunal:
“Sobre la necesidad de orden judicial para entrar al inmueble donde se refugiaron los procesados, no es procedente porque los tres procesados no tenían en ese sitio una expectativa razonable de intimidad, debido a que ni siquiera eran los arrendatarios del mismo, y en cambio medió el permiso de la propietaria, además que se desarrollaba una persecución activa”.
Nada dijo el casacionista sobre tan precisa fundamentación, dejando huérfana de soporte su crítica y, desde luego, omitiendo demostrar cuál fue la violación de derechos que obliga anular el proceso o invalidar la prueba recogida.
1. Cargo segundo
El demandante repite las críticas consignadas en el cargo precedente, pero ahora para pregonar vulnerado el derecho de defensa, bajo el supuesto que no se le permitió conocer o interrogar al anónimo informante y tampoco pudo analizar las vainillas y proyectiles recogidos en el lugar de los hechos.
Al efecto, si claramente los agentes de policía advirtieron de la necesidad de proteger al informante, por acuciantes razones de seguridad, y nada de lo dicho por él, contrario a lo aducido por el casacionista, se utilizó como prueba en el juicio, no se advierte cuál es el sustento jurídico de lo controvertido por este o cómo materialmente se afectó el derecho de defensa, cuando ni siquiera aventura qué podría de provecho obtener de interrogar al anónimo ciudadano, tornando en mera especulación su argumento.
A su vez, claramente el A quo explicó4 cómo la defensa tuvo plenas facultades y facilidades para acceder a las vainillas y proyectiles recuperados, pero durante la audiencia preparatoria renunció a esos exámenes de forma expresa; tanto, que en segunda instancia el Tribunal recordó al profesional del derecho la imposibilidad de alegar la propia torpeza.
Por último, el censor asevera que se violó la cadena de custodia, pero nunca precisa cómo ocurrió ello o respecto de qué aspectos trascendentes de la recolección, embalaje, transporte o custodia de los elementos materiales probatorios, razón suficiente para entender que lo suyo no pasa de la simple petición de principio –yerro lógico que consiste en dar por demostrado lo que precisamente debe ser objeto de comprobación-, tornando inane el alegato.
Sobra anotar que la primera instancia hizo un detallado y preciso recuento de la forma en que se recogió, analizó y validó lo recogido, sin que ello le merezca ningún cuestionamiento al demandante.
1. Cargo tercero
Reitera el demandante su tesis de que no hubo flagrancia y el allanamiento y registro emergieron ilegales, pero no controvierte los amplios y completos argumentos presentados por los jueces a quo y ad quem, sino que de forma ligera, sin especificar el contenido o finalidades de las normas citadas, introduce su particular e interesada lectura de las mismas.
Por lo demás, no sólo los falladores explicaron por qué la intervención del informante –convertido en los ojos de los persecutores, indicándoles el rumbo que iban tomando los homicidas- permite estimar continua e ininterrumpida la persecución de los agresores, sino que advirtieron cómo la flagrancia remite al hallazgo en poder de los capturados de armas e instrumentos con los cuales fundadamente se les estima haber intervenido en los hechos, tópico que nunca aborda en el escrito impugnatorio el casacionista.
Tampoco el recurrente asume lo sostenido por los funcionarios judiciales acerca del registro como consecuencia de la captura de los agresores, ni la dinámica que a ello imprimió su persecución.
Y, si el demandante agrega que no se respetó, en lo que toca con las armas y motocicletas incautadas, la cadena de custodia, esa manifestación carece de cualquier efecto material, en tanto, jamás se precisa cómo ocurrió la vulneración.
1. Cargo cuarto
De entrada, si lo pretendido es demostrar que se dejaron de aplicar o aplicaron mal determinadas normas de contenido sustancial, resulta un contrasentido advertir que se trata de una violación indirecta por error de hecho, dado que estos dos últimos conceptos refieren necesariamente a aspectos probatorios, de lectura objetiva del elemento de juicio o de valoración del mismo.
Y, la tensión es obvia, pues, precisamente la fundamentación de la vulneración directa de la ley implica aceptar los hechos y análisis probatorios realizados por el fallador, sin ningún tipo de controversia.
Pero, emerge obvio, si se dice que se presentaron errores de hecho ello necesariamente implica criticar la lectura o evaluación que de las pruebas realizó el Tribunal.
Destacado el contrasentido del cargo, apenas cabe agregar que en estricto sentido nada se controvierte en él, habida cuenta que se limita el demandante a reiterar lo expuesto en el anterior, para luego sostener que se presenta un supuesto “error de hecho por falso juicio de identidad”, en atención a que los medios probatorios fueron ilegalmente recogidos.
Sobra anotar que sí en ello estriba la crítica, nunca puede aducirse materializado el falso juicio de identidad postulado, en cuanto, este ocurre por la vía objetiva de examen de la prueba y consiste en que sobre el medio –que necesariamente debe entenderse legalmente recopilado, solicitado y aducido- se hace una lectura parcial (falso juicio de identidad por cercenamiento), se le añade algo que no contiene (falso juicio de identidad por agregación) o se tergiversa su contenido (falso juicio de legalidad por tergiversación).
Por último, señalar que esa actuación tantas veces cuestionada en cargos anteriores, pasa por alto normas sustanciales y adjetivas, nada aporta para considerar la existencia de una nueva causal de casación o verificar materializado un yerro diferente a los antes postulados, por lo cual el cargo resulta no solo inane, sino improcedente y completamente carente de sustentación.
1. Cargo quinto
En la misma senda de reiteración impertinente del cargo anterior, aquí el recurrente se limita a decir que esos yerros antes descritos representan vulneración a normas específicas, sin preocuparse por explicar cómo o por qué sucede ello.
Mayor el desatino, si la justificación para el ejercicio repetitivo estriba en ese galimatías ininteligible referido a que “Como para las acusaciones antecedentes, consideramos comedidamente que las lucubraciones aducidas respecto de aquellos sirven para sustentar el presente, bajo la consideración de que el de ahora hace con el falso juego de unas disposiciones en contingencias no relacionadas con ellas”.
Inútil el esfuerzo, nada puede esperar el defensor de los procesados distinto a que se inadmita el cargo.
1. Cargo sexto
Busca el recurrente derrumbar los fallos de instancia a través de la verificación de que se incurrió en yerros valorativos trascendentes, que configuran el falso raciocinio propuesto.
Empero, desconoce el impugnante que la crítica probatoria en sede de casación dista mucho de avenirse con la alegación propia de instancia, en la cual basta con contraponer la particular percepción de las pruebas a la de la contraparte o el juzgador de primer grado.
El recurso de casación, dado su carácter excepcional, reclama de un nivel diferente de fundamentación, como quiera que a esta sede arriba el fallo de segunda instancia prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que sólo puede derrumbarse cuando se demuestra la existencia de un vicio trascendente, dentro de los lineamiento lógico-discursivos referenciados en las causales establecidas por la ley.
Para el caso, si la discusión se plantea por el sendero del falso raciocinio o, lo que es lo mismo, bajo el predicado que se vulneró la sana crítica, es obligación del demandante especificar cuál de los tres componentes de este principio (reglas de la lógica, postulados de la ciencia o tópicos de la experiencia) fue el afectado, delimitando respecto de qué concreto medio de prueba ocurrió, cómo se presentó la afectación –esto es, cuál fue el indebidamente utilizado y cuál es el adecuado- y la incidencia que ello tiene sobre el conjunto probatorio, una vez expurgado el vicio, para cuyo efecto es menester realizar de nuevo un análisis integral del conjunto suasorio, en tanto, sólo así se demuestra la trascendencia del vicio, al punto de obligar revocar o modificar el fallo atacado.
Como nada de lo indicado realizó el demandante, quien únicamente significa contradictorias las declaraciones de los agentes de policía, por estimarlas contrarias a la “sana lógica”, sin especificar cuál principio de esta es el vulnerado, bien poco tiene que decirse para soportar la inadmisión del cargo.
Mucho más, si al amparo del cargo el demandante persiste en su cacofonía crítica frente al allanamiento y la captura en flagrancia, sin agregar argumentos de peso a los que ya ampliamente se debatieron en los cargos iniciales.
1. Cargo séptimo
Aún si se discute la necesidad de aplicar el principio in dubio pro reo, al impugnante le compete como carga procesal demostrar por cuál vía se vulneró el mismo –directa, como cuando el fallador reconoce duda y sin embargo condena; o indirecta, por asuntos de legalidad de la prueba o de su examen o valoración-, dado que su sola aducción no comporta una causal independiente.
Entonces, si lo pretendido es demostrar que no existe prueba suficiente para cubrir las exigencias del conocimiento más allá de toda duda razonable exigible por la ley para condenar, debió acudir a las causales específicas de casación que demuestran esa circunstancia, en lugar de repetir lo que ya reiteradamente ha postulado, sin sustentación adecuada, en cargos anteriores.
En suma, como desde el comienzo se señaló, ninguno de los cargos que configuran la demanda presentada por el defensor de los procesados, cumple con mínimos rigorismos de claridad, precisión, adecuada fundamentación y trascendencia, razón suficiente para inadmitirla.
De la casación oficiosa
Tiene establecido la Corte5 que en seguimiento de lo establecido en el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, conforme los fines de la casación, tiene el deber de actuar oficiosamente en aras de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia.
Para el efecto, debe precisarse, no es necesario realizar audiencia de sustentación, dado que ella se encuentra supeditada a que se admita la demanda presentada en debida forma, asunto ajeno a lo que aquí se verifica.
Busca la Sala, en el presente asunto, examinar si los fallos desconocieron las formas propias del juicio y, en particular, el principio de legalidad que rige para la imposición de las sanciones penales.
Por lo anotado, una vez quede en firme esta providencia, la actuación regresará al despacho del Magistrado Ponente para que se estudie la posibilidad de casar oficiosamente la sentencia.
Cuestión final.
Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación6 como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda; o cuando, superado éste trámite, sea necesario pronunciarse de oficio.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ESTEBAN BARRIOS GARCÍA, NIKOLAY AGUDELO ATEHORTÚA y LUIS MAURICIO GÓMEZ OBANDO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
2. En firme lo decidido y una vez resuelto lo relacionado con la insistencia, en caso de que se formule, regrese la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que se examine la posibilidad de casación oficiosa.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 22 del fallo.
2 Folios 22 y 23 de la sentencia de primer grado.
3 Folio 32 del fallo
4 Folios 44 y 45 de la sentencia de primera instancia
5 Véanse, entre otros, autos del 9 de junio y 16 de diciembre de 2008, radicados 29520 y 30244, respectivamente.
6 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.