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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado Acta No. 169
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013)
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia de segundo grado de 8 de mayo de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que emitiera el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó, conjuntamente con WALBERTO ESTRADA PADILLA, como responsables del delito de concierto para delinquir agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así:
“…Con fundamento en la información contenida en elementos de tecnología de punta, ordenados por la Fiscal Quinta de la Unidad Nacional de Fiscalía de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se obtuvieron en la diligencia de registro y allanamiento efectuada en la residencia de ÉDGAR IGNACIO FIERRO FLÓREZ alias “Don Antonio”, Comandante del Frente ‘José Pablo Díaz’ del Bloque Norte de las Autodefensa Unidas de Colombia, al mando de Rodrigo Tovar Pupo, alias ‘Jorge 40’ elementos de juicio para adelantar una investigación penal en contra de ÁNGEL VILLAREAL, WALBERTO ANTONIO ESTRADA PADILLA, JHONY VILLA UPARELA y NELSON STANP BERRÍO, diputados a la Asamblea Departamental de Sucre y los indígenas PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ en su condición de aspirantes a las corporaciones de elección popular en las elecciones que se llevaron a cabo el 13 de marzo de 2006, por haber participado en una reunión convocada a instancias de CARLOS MARIO GARCÍA ÁVILA, alias ‘Gonzalo’ —desmovilizado del bloque ‘Héroes del Monte de María’, la cual fue presidida por FIERRO FLÓREZ y por alias ‘Don Manuel’ quien acudió en representación del Bloque Norte de la referida AUC (la reunión en mención se realizó el 10 de enero de 2006 en jurisdicción del municipio de Santa Marta-Magdalena).
“Concilio en el cual los asistentes se comprometieron a trabajar en interés de la agrupación paramilitar desde sus respectivos cargos y etnias en el caso de los señores PESTANA ROJAS y MARTÍNEZ HERNÁNDEZ”.
La Fiscalía General de la Nación mediante proveído de 26 de septiembre de 2006 abrió investigación penal, entre otros, en contra de WALBERTO ESTRADA PADILLA, PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, y una vez los vinculó a través de indagatoria, les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del ilícito de concierto para delinquir agravado.
En desarrollo de la instrucción el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento propuso colisión de competencias positiva al considerar que era competente para conocer del asunto dado que los procesados eran indígenas miembros y residentes allí, pero la Fiscalía mediante resolución de 3 de noviembre de 2006 no aceptó esos planteamientos al estimar que no se configuraba el fuero indígena, porque el delito no fue perpetrado en el territorio del Resguardo, ni estaba contemplado en el documento Derecho del Pueblo Zenú.
Por lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura el 31 de enero de 2007, al dirimir el conflicto de competencia trabado entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, adjudicó el conocimiento de la investigación a esta última cuando determinó que el punible de concierto para delinquir con la finalidad de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley es pluriofensivo y su penalización se justifica en la preservación de bienes y valores del Estado Social de Derecho, situación que desbordaba el ámbito territorial de competencia de la comunidad indígena.
Clausurado el ciclo instructivo, su mérito probatorio fue calificado el 22 de mayo de 2007 con resolución de acusación en contra de los procesados, decisión que adquirió firmeza el 20 de junio de la anualidad en cita al aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por uno de los defensores.
La etapa del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, pero como la Corte Suprema de Justicia accedió a la petición del ente acusador del cambió de radicación, el proceso fue asignado al Distrito Judicial de Bogotá.
Por ello, correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la capital adelantar las audiencias preparatoria y pública, para finalmente el despacho adjunto emitir sentencia el 28 de septiembre de 2009 al condenar a WALBERTO ANTONIO ESTRADA PADILLA, PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, como responsables del delito objeto de acusación, a las penas de setenta y dos (72) meses de prisión, multa de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, sin concederles la suspensión condicional de la pena, ni la detención domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor común de los procesados PESTANA y MARTÍNEZ, el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 8 de mayo de 2012 confirmó la condena, por lo que insisten ahora a través de profesionales independientes con la impugnación extraordinaria allegando las respectivas demandas de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
LAS DEMANDAS
De las causales de casación contempladas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, optan por la tercera para formular cargos principales por nulidad, ante la infracción del principio de juez natural, y en cargos subsidiarios denuncian la infracción indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho como de derecho.
La identidad argumentativa y de pretensiones en el cargo principal por nulidad, como en el subsidiario respecto del yerro fáctico por falso juicio de identidad hace aconsejable su presentación conjunta, en tanto que las restantes censuras —también por errores probatorios— se hará de manera independiente.
CARGOS COMUNES:
Nulidad por violación al principio del juez natural
En criterio de los impugnantes, la jurisdicción indígena era la competente para adelantar el proceso ante el fuero constitucional y legal que ampara a los procesados dada su condición de miembros destacados del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, quienes ejercen funciones de representación de esa comunidad.
Explican que la aludida jurisdicción especial es un derecho autonómico y colectivo de las comunidades indígenas respecto de los delitos y conflictos que se presenten en el territorio de la comunidad (criterio territorial), o comprometan a un miembro, (criterio personal), y que ese Resguardo, creado por Cédula Real N° 1070 de 1773 de la Corona Española, cubre 83 hectáreas en los departamentos de Córdoba y Sucre, cuenta con autoridades e instituciones judiciales que imponen sanciones dentro de los marcos de su cultura y las necesidades sociales respetando los mínimos fundamentales, al punto de tener un centro de reclusión llamado “Centro de Reflexión y Arrepentimiento Cacique Mexión”.
Luego de cita normativa y jurisprudencial concerniente al fuero indígena, ponen de presente que PESTANA ROJAS y MARTÍNEZ HERNÁNDEZ se encuentran inscritos en el censo del cabildo indígena, viven en el territorio respectivo y son trabajadores sociales en favor de su agrupación, pues el primero es representante de la Empresa de Salud Zenú Manexca, aducen que su presencia en el concilio de 10 de enero de 2006 con los grupos de autodefensas fue por su condición, factor subjetivo que los acompaña no sólo por su origen sino por su función.
Añaden que si bien el Consejo Superior de la Judicatura al dirimir el conflicto de competencia que se trabó entre la jurisdicción ordinaria y la indígena se basó principalmente en el factor territorial, no puede ser de recibo afirmar que los estudios adelantados por los procesados (uno en medicina y otro en administración de empresas), constituyen un proceso de aculturación, pues ello sería una afrenta contra la comunidad, así como a la capacidad y derecho de obtener nuevos conocimientos,
máxime que ellos se dedicaron a su etnia.
Reparan que en la decisión no se hizo un estudio de la situación particular de los incriminados atendiendo su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores hegemónicos, para tratar de establecer si conforme con sus parámetros culturales sabían que estaban cometiendo un acto ilícito.
De igual modo, resaltan que al proceso se allegó copia del Derecho del Pueblo Zenú, con categoría de ley, en la que se contempla el delito de “Juntilla, Emanao o Manguelao para hacer daños a terceros, a la comunidad o al Estado”, el cual puede darse entre indígenas y blancos y hasta con grupos al margen de la ley, cuyo conocimiento corresponde al Cabildo Mayor Regional, comportamiento que se ajustaría al tipo penal aplicado en este caso del artículo 340 del Código Penal.
Y que aun de ser cierto que ellos engañaron a los miembros del Resguardo, como lo concluyó el Tribunal, sería una afectación de bienes jurídicos indígenas a través de la conducta del “manguelao”, ante la traición y perjuicio a la comunidad.
Así, concluyen que fueron desconocidos los principios de juez natural, debido proceso, legalidad, irretroactividad, seguridad jurídica e igualdad, por lo que solicitan a la Corte declarar la nulidad integral de la actuación a fin de que el Resguardo Indígena adelante el proceso correspondiente.
Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad
Rebaten al juzgador por negar el error de prohibición bajo el cual actuaron los procesados, porque está acreditado que la comunidad les dio autorización para que asistieran al citado encuentro, evento desestimado judicialmente al argumentar que ellos utilizaron a la etnia para justificar sus relaciones con las autodefensas y obtener así apoyo político al hacerles creer que estaban amenazados.
Bajo esa óptica, señalan que las declaraciones del Comandante de las AUC, Edgar Fierro Flórez, así como la de otrora Congresista, Gustavo Petro fueron distorsionadas, pues ellas no demuestran la inexistencia de amenazas contra los incriminados tendientes a lograr su presencia en la reunión cuestionada.
Que Fierro dijo que ninguno de los asistentes fue obligado o amenazado, pero que ignoraba si sus subalternos habían forzado a alguien para ir a ese encuentro, y por ello, en las instancias se debió acreditar no sólo su asistencia deliberada a dicho acto, sino descartar los elementos negativos de la responsabilidad ante la autorización de quienes ejercían el poder en el territorio indígena, que hacía su conducta permitida.
De esta manera, consideran infringidos los artículos 32, numeral 11 y 340 del Código Penal; 7°, 234 y 238 del estatuto adjetivo del 2000, por lo cual instan a la Sala a casar el fallo para que en decisión de reemplazo sean absueltos los procesados.
CARGOS INDPENEDIENTES
Demanda a nombre de PEDRO CESAR PESTANA ROJAS
Violación indirecta de la ley sustancial. Error de derecho por falso juicio de legalidad
Por la forma en que se produjo, cuestiona la grabación de la reunión realizada por el Comandante de las AUC Edgar Ignacio Fierro Flórez con políticos del departamento de Sucre, que constituye la génesis de este diligenciamiento, de la cual se infirió la amistad y adherencia de los procesados a la causa paramilitar, al estimar que se logró en clara violación del derecho fundamental a la intimidad, pues no medió el consentimiento previo de los asistentes para que sus voces fueran registradas, es decir, nunca se enteraron que estaban siendo grabados.
Que además, los incriminados no reconocieron los contenidos de dicho audio, y sólo se sabe por otros medios de prueba que ese encuentro efectivamente se realizó, sin conocer sus circunstancias.
Refuta al Tribunal por sostener, a partir del testimonio de Fierro Flórez, que no hubo alguna presión para que alguien asistiera al aludido concilio, porque no es cierto que él lo haya afirmado, pues solo les dio la orden a sus subalternos de no llevar a alguna persona amenazada, pero se desconoce si quienes la ejecutaron ejercieron algún tipo de coacción.
En este sentido, pide a la Corporación casar el fallo a fin de emitir decisión absolutoria en favor de su asistido.
En nombre de ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ
Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de existencia
Pregona la aplicación indebida del artículo 340 inciso 2° del Código Penal y la exclusión evidente del artículo 32.9 del mismo ordenamiento ante el miedo insuperable, como causal de ausencia de responsabilidad, en que actuó su asistido, porque no se tuvieron en cuenta las siguientes pruebas:
1. Informe pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 9 de enero de 2007 que ante la petición de la Fiscalía de establecer si del texto aportado se podía establecer si las personas estaban bajo presión o amenazas al momento de expresarse como lo hicieron, respondió que no era dable esa determinación por ser una actividad que rebasaba los alcances de la Psiquiatría y la Psicología forenses.
2.- Declaraciones del Cacique Mayor del Resguardo de la Etnia Zenú, José Miguel Clemente Feria, así como de Rosember Clemente Terán, Adalberto Gaspar Flórez, César Rafael Cárdenas Almario, Clemente Ortiz Suárez, Arturo Manuel Toribio Pérez y Fredy Jairo Charrasquiel Romero, con las cuales también se prueba el miedo insuperable con el que obró MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, como lo refirió en su indagatoria, pues dan cuenta de la lucha por las tierras y las amenazas de que han sido objeto los indígenas por parte de las autodefensas, y del permiso que les dieron los procesados para asistir a la reunión a fin de salvar sus vidas.
3. Actas de las reuniones celebradas en el Resguardo Indígena de la Etnia Zenú a instancias del Cabildo Mayor, previas al encuentro del 10 de enero de 2006 con las AUC, así como la correspondencia entre los miembros de la etnia y el cabildo en las que se hace mención a las graves amenazas hechas a los líderes políticos de esa comunidad, como el informe que el 22 de diciembre de 2005 PEDRO PESTANA ROJAS le hizo al Cacique Mayor, Clemente Feria diciéndole que estaba amenazado por las AUC, y que había sido abordado por Willer Covo quien le dijo que debía asistir al encuentro con su “nuevo jefe” y que “en esa reunión yo tengo que decir que soy miembro de su grupo y que estoy alineado con él, ya que tiene que mostrar un trabajo en Sucre”.
O el acta de la reunión del 30 de mayo de 2005 del Resguardo en la que el Cacique Mayor Clemente Feria manifiesta que “el caso es que el médico Pestana está amenazado al parecer por los paracos, parece que es un mal que nunca se acaba, y recuerden que el que se vuelve terco con esa gente lo matan”, así como el acta de 26 de diciembre de la anualidad en cita convocada por el cabildo, en la cual también se abordó lo concerniente a las presiones.
4. Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Clemente Terán y otros cuando el 23 de marzo de 1998 decretó medidas provisionales en razón a que habían sido víctimas de los grupos paramilitares que actuaban bajo el auspicio tanto de grandes propietarios y ganaderos de la región, como de la fuerza pública.
5. Listado elaborado por el CINEP que contiene las violaciones a los derechos humanos, casos de desaparición forzada y desplazamiento en el departamento de Sucre, en razón de la presencia de grupos armados al margen de la ley y que obviamente influían en el ánimo de MARTÍNEZ HERNÁNDEZ.
6. Constancias de la Personería Municipal de San Onofre acerca de la delicada situación de orden público por la presencia de agrupaciones ilegales, concretamente las AUC, lo cual influyó también para que su defendido asistiera al encuentro.
7. Informe de la Fiscalía General de la Nación acerca de la audiencia pública celebrada en San Onofre de la Comisión de Derechos Humanos del Senado de la República de 28 de noviembre de 2006 en la que se trató la lamentable situación de la zona y el poder de los ilegales.
Para la libelista, se estructuraba el miedo insuperable que llevó a su defendido a asistir a la reunión el 10 de enero de 2006 y a expresar que estaba “a disposición de la organización” “presto a acatar sus recomendaciones” y a “tener claridad sobre lo que queremos para el departamento de Sucre”, porque cada persona es dueña de sus propios medios, y ante una situación concreta se procede distinto.
Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio
Denuncia la infracción a las reglas de la sana crítica en relación con los archivos de audio de la cuestionada reunión, porque la Fiscalía solicitó al Instituto de Medicina Legal determinar si estaban bajo presión o amenazas quienes asistieron al concilio y el organismo le respondió que: “el establecer con plena certeza si una persona realiza una declaración bajo presión o si lo hace de manera espontánea, es una actividad que rebasa los alcances de la psiquiatría y la psicología forense”, pero contrariamente, el Tribunal afirmó que al escuchar la grabación surgía que los asistentes no acudieron atemorizados, pues los términos cordiales en los que se realizó así lo evidenciaban.
En este orden, expresa que el análisis de esa prueba debió estar precedido por el pronunciamiento científico, pues en últimas éste sucumbió ante la simple escucha del operador judicial, máxime que resulta impensable que una reunión en ese contexto, hombres armados, actores violentos y en un lugar apartado, pudiese algún mortal adoptar aptitud distinta de protesta o confrontación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cargo común por Nulidad
Los defensores acusan la sentencia de haberse adelantado en un proceso viciado de nulidad, porque no era un juez ordinario el competente, sino que correspondía conocer de la actuación a la jurisdicción indígena, representada para el caso por el Resguardo Zenú de San Andrés de Sotavento.
Para tal planteamiento no tienen en cuenta que la Sala, conforme con la normatividad adjetiva de 2000 reguladora del recurso de casación, ha insistido en que este motivo de anulación ha de enmarcarse dentro de la causal tercera, pero desarrollarse conforme con la primera sea por la vía directa o indirecta de violación de la ley sustancial a fin de precisar la forma como se produjo el error de juicio por parte del fallador.
Bajo esta visión, les correspondía identificar el yerro de selección normativa (aplicación indebida o exclusión evidente), de carácter hermenéutico del precepto (interpretación errónea), o bien si ello obedeció a yerros en el proceso de aprehensión y valoración probatoria, postular alguno de los errores de hecho o de derecho (falso juicio de existencia, de identidad, falso raciocinio; falso juicio de convicción o de legalidad).
De manera que, alejados de la naturaleza híbrida del motivo de nulidad esbozado, aunque encaminan adecuadamente la censura dentro de la causal tercera de casación, no explican conforme con la causal primera la forma como indebidamente el delito investigado fue ubicado de conocimiento de un juez penal del circuito especializado, cuando, según su criterio, correspondía a la jurisdicción especial indígena.
Cuestionan la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la cual se dirimió el conflicto positivo al adjudicarlo a la jurisdicción ordinaria, y aunque la Corte Suprema de Justicia ha señalado con anterioridad la no obligatoriedad de las definiciones de competencia que comprometan varias jurisdicciones, porque en sede de casación prima el carácter teleológico del recurso de velar por los derechos fundamentales, especialmente el debido proceso en su componente de juez natural1
, los recurrentes no señalan con suficiencia en qué consistió el error al negar el conocimiento del asunto a la jurisdicción indígena.
Así, pese a la abundante cita normativa y jurisprudencial relacionada con el fuero indígena, no logran motivar la atención de la Corte de cara a reexaminar el tema de la jurisdicción. Ponen de presente que los enjuiciados son miembros y residentes en el resguardo y que ejercen claras funciones de representación de su comunidad, aspecto que en manera alguna fue puesto en duda por el Consejo Superior de la Judicatura cuando el Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento reclamó la competencia para conocer de la actuación proseguida contra los procesados y la Fiscalía se mantenía en que era la competente para conocer del ilícito.
De manera sofística sostienen que la definición del conflicto por parte del Consejo Superior de la Judicatura se basó principalmente en el factor territorial, cuando contrariamente en aquella decisión de destacó que se estaba ante un,
“comportamiento complejo, de donde no es dable descartar el fuero indígena por el sólo hecho que la reunión en que participaron los sindicados haya acaecido en los alrededores de Santa Marta, que evidentemente no hace parte del territorio del Resguardo colisionante…como tampoco puede predicarse la existencia del fuero bajo el argumento que el pueblo Zenú se ha extendido a algunos territorios del Bolívar, Atlántico y Magdalena”.
En efecto, para aquella Corporación lo fundamental para dirimir el conflicto suscitado fue la entidad del delito y el titular del bien jurídico afectado, atendiendo así al factor objetivo2, porque se trataba de un concierto para delinquir con el que se protege la seguridad pública, concretamente el concierto con fines de paramilitarismo cuya punibilidad busca frenar comportamientos de asociaciones criminales que atentan contra los poderes públicos, la existencia y seguridad del Estado, la vida, etc., por ello para desechar que el ilícito se ubicaba netamente bajo la óptica de la cosmovisión indígena, precisó que:
“se trata de comportamientos pluriofensivos cuya penalización se justifica para la preservación de bienes y valores carísimos a nuestro Estado Social de Derecho”.
También alejados de la realidad procesal, los demandantes aducen que no se analizó la situación particular de los enjuiciados atendiendo su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores hegemónicos con el fin de establecer si, según sus parámetros culturales, tenían conciencia de estar cometiendo un delito, porque el Consejo Superior de la Judicatura de la mano de jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a las posibilidades de relación de los indígenas con la comunidad mayoritaria analizó las particularidades de PESTANA y MARTÍNEZ, sus niveles de estudio y formación profesional y hasta el desempeño de cargos públicos, de lo cual estableció fundadamente su conocimiento de las actividades delictivas, crueles y salvajes de los grupos de Autodefensas, máxime que la reunión de marras tuvo el claro propósito de extender el dominio político y militar de esa agrupación al mando de “Jorge Cuarenta” a los Departamentos de Córdoba y Sucre, pues se conformaría el “Frente Social por la Paz de Sucre” contando, entre otros, con ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ como candidato a la Cámara de Representantes.
Para recabar en que el delito achacado desbordaba los intereses de la comunidad indígena al atentar contra el propio orden constitucional del país, se anotó que:
“‘…las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con otra persona de otra comunidad y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable, o por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción en principio estará determinada por el sistema jurídico nacional’ (Corte Constitucional T-496 de 1996).
“El segundo evento allí descrito es el que abarca por completo el caso de autos, donde el sujeto pasivo del ilícito imputado no se limita a la comunidad indígena a la cual los sindicados pertenecen, sino, como tantas veces se ha dicho, a la sociedad en general, por parte de actores, que dada sus particulares características personales, profesionales y sociológicas eran conscientes que al menos objetivamente su comportamiento podría recorrer los senderos del Código Penal, en las modalidades y naturaleza descritos anteriormente, de donde ha de ser la autoridad judicial ordinaria la que prosiga con la investigación y juzgamiento”.
Con esta óptica, como los demandantes no sujetaron su discurso a las reglas establecidas para postular y demostrar los reproches con capacidad de anular la actuación, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no puede enmendar tales falencias, lo que impone la inadmisión de esos cargos.
Cargo común por violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad
Aquí también son manifiestos los desaciertos en que incurren los libelistas al formular el cargo, ante la precariedad demostrativa, pues a simple alegato de instancia se reduce su forma de argumentar al mostrarse alejados de la técnica casacional y esbozar su discrepancia con la valoración probatoria y las conclusiones de los juzgadores que no admitieron el error de prohibición alegado.
En efecto, sólo destacan que de las declaraciones de Comandantes de las autodefensas y del otrora congresista Gustavo Petro no se podía determinar la inexistencia de amenazas para quienes fueron convocados a la cuestionada reunión, pero no tienen en cuenta que fue a través de la ponderación con otras pruebas que el Tribunal desestimó la coacción de los procesados para concluir que engañaron a su etnia al hacer creer que estaban amenazados para justificar así sus relaciones con los ilegales y obtener el anhelado apoyo político.
Vale la pena rememorar que en el error del tipo el sujeto activo de la conducta que prohíbe la norma, actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de la exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal; en tanto que en el error de prohibición conoce que su actuación se acomoda al tipo penal respectivo, pero considera que la misma se encuentra amparada por una causal que excluye su responsabilidad, en otras palabras cree que le es permitido actuar así, no se representa la ilicitud.
Con esa perspectiva, para el Tribunal surgió nítida la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento por parte de los incriminados. No era tal la representación equivocada de la realidad consistente en la autorización de la comunidad para asistir a la reunión debido a las amenazas que se cernían sobre ellos, porque no sólo por la forma en que se desarrolló la conversación y lo expuesto por PESTANA y MARTÍNEZ en la misma, sino con otras pruebas testimoniales se establecía que la simpatía, adherencia y apoyo al grupo de autodefensas era de antes, de ahí que la presencia de ellos ese día no fuera casual, fortuita ni obligada, máxime que se pretendía crear el Frente Social por la Paz de Sucre con la finalidad de mantener la autoridad y dominar políticamente la región con la participación los desmovilizados Eduar Covo (alias Diego Vecino), Rodrigo Mercado Pelufo (alias Cadena) y Miller Covo.
En primer término, el juez plural tomó en cuenta las expresiones utilizadas por los Comandantes que participaron en el encuentro del 10 de enero de 2006 en inmediaciones de la sierra nevada de Santa Marta y la presentación que seguidamente hicieron de los incriminados al destacar el papel protagónico que habían jugado en el apoyo y promoción del grupo:
“Señores, les pido un permiso para presentarles los compañeros que hoy nos visitan…Doctor Antonio Martínez ex alcalde de Los Palmitos, que fue ex Alcalde, es nuestro candidato, el candidato del doctor Pestana y a la Cámara, pero también es nuestro candidato a la Cámara, representa pues ese sector indígena importante del Departamento de Sucre”
Pero además, el mismo Comandante Edgar Fierro López en su posterior declaración indicó que los asistentes a la reunión no fueron atemorizados, se les brindó un trato amable:
“…nunca obligué a nadie a que se reuniera conmigo, siempre las personas que asistieron a alguna reunión lo hicieron libres de presión y porque se identificaban de alguna forma con los preceptos de la lucha de las autodefensas”.
En segundo lugar, para rechazar que los enjuiciados creían que les estaba permitido actuar de modo como lo hicieron el Tribunal hizo énfasis en la espontaneidad y hasta cordialidad que demostraron en el encuentro como claro compromiso con el grupo armado al margen de la ley, pues ANTONIO MARTÍNEZ luego de aludir a su origen y trayectoria, dijo allí:
“hemos venido conversando con el doctor Covo, con todos los sectores políticos de Sucre y de la aceptación que tenemos hoy, ha sido para que podamos continuar con ese proyecto político…dándonos la oportunidad real de captar la postulación que me dan para candidato a la Cámara de Representantes. Quiero que sepan que la organización como tal, está hoy a la disposición de ustedes, aceptar sus recomendaciones, acatarlas y tener claridad sobre lo que queremos para el departamento de Sucre…Que de los acuerdos que se hagan hoy o que se hagan mañana o que se hagan con la parte policía de Sucre sean unos acuerdos verdaderos, reales y que se puedan cumplir, ante todo la lealtad de la gente con la que estamos tratando hoy”. (se subraya)
Por su parte PESTANA señaló:
“Yo quiero saludar al Comandante Manuel, ya con Gonzalo nos conocíamos, agradecerle al doctor Covo que nos llevó la invitación para que yo estuviera acá …y posteriormente, pues para la Asamblea pensamos igualmente con la ayuda del médico Covo, esto es un proyecto que se cristalizó y se realizó en Sucre, no lo quería Walberto, yo diría que la humildad representa acá Walberto es un tipo que se paseaba en una carretilla vendiendo yuca en Sincelejo y en las comunidades, hoy es diputado con una proyección y una juventud por delante para irse estructurando…Cuento entonces estas cosas, ahora lo del compadre Antonio Martínez que es de un cabildo de San Antonio de Palmito Sucre hemos visto también un espacio para nosotros tener una Cámara y cuando sigo nosotros, todos nosotros no va a ser la Cámara mía, que nosotros sabemos dónde está el trabajo y como lo hemos hecho bien y cómo podemos encausar todo ese potencial para poder conseguir esa curul es diferente. Es una curul que tiene y debe y va a ser de la organización que no quepa la menor duda”. (se destaca).
Se estableció así que al buscar los procesados su beneficio particular a través del delito redundaba en el mantenimiento de la organización, acuerdo ilícito atentatorio del bien jurídico de la seguridad pública.
Los demandantes tampoco no cuestionan los razonamientos judiciales relacionados con las conductas realizadas por PESTANA como Gerente General de la ARS Manexka y cómo de ésta se giraban dineros que llegaban a la organización delincuencial, según la manifestación de Sadys Enrique Ríos Pérez conductor de Rodrigo Antonio Mercado Alias “Rodrigo Cadena” al referir que había visto en varias oportunidades al gerente llevar plata para pagar la nómina del anillo de seguridad de su jefe, de lo cual se estableció también la simpatía y hasta el apoyo financiero a la causa paramilitar.
La vinculación de los procesados con el grupo ilegal se ratificó así mismo con la declaración de Martha Geovanna Sabogal Urrea administradora de esa empresa de salud Manexka que refería las alianzas de PESTANA con el Comandante “Rodrigo Cadena” y hasta el porcentaje que debían destinar para financiar al grupo ilegal.
Ahora, para los juzgadores, el engaño de PESTANA y MARTÍNEZ a la comunidad indígena a la que pertenecían se patentizó cuando sus líderes precisaron que la autorización dada a aquellos para que asistieran a la reunión aparejaba la salvedad de no hacer algún convenio o comprometer al movimiento indígena, sin embargo, además de que participaron activamente reconocieron la escogencia de candidatos a corporaciones de elección popular , para colaborar en causa común y acatar recomendaciones de la organización,
“no asumieron una actitud pasiva limitándose a hacer acto de presencia y enterarse de los fines para los que fueron convocados, sino que, con su actitud demostraron el compromiso o la participación que de tiempo atrás tenían con la agrupación paramilitar, situación que descarta de plano el error alegado por la defesa y por el contrario, deja entrever que la autorización que buscaron del Cacique Mayor sólo fue una maniobra que salvar futuras responsabilidades como en efecto lo pretenden”.
En este sentido se queda vacua la queja de los censores acerca de que los procesados no tenían conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento, pues para el Tribunal diáfanamente se establecía que de manera habilidosa utilizaron a los miembros de su etnia al hacerles creer que estaban amenazados y que debían concurrir a la susodicha reunión.
Así las cosas el cargo no será admitido.
CARGOS INDEPENDIENTES
Demanda a nombre de PEDRO CESAR PESTANA ROJAS
Violación indirecta de la ley sustancial. Error de derecho por falso juicio de legalidad
En esta oportunidad, cuestiona el defensor el proceso de formación de la prueba, específicamente, la grabación que registró el encuentro de miembros del grupo de autodefensas con políticos de la región del 10 de enero de 2006 en cuanto los procesados no sabían que los estaban grabando, evento que encuentra lesivo del derecho fundamental a la intimidad.
Anhela así que a través de la cláusula de exclusión, se deseche tal elemento de convicción del caudal probatorio el cual sirvió de base para iniciar el diligenciamiento.
Sin embargo, deviene diáfano que el supuesto del cual parte el impugnante para alegar la ilegalidad de la prueba es impertinente, pues si bien se ha indicado que tratándose de conversaciones privadas al estar en juego el derecho a la intimidad es cuestionable la difusión de la grabación de una conversación si uno de los interlocutores no asintió o no fue consciente de estar siendo grabado, pero cuando se trata de evitar o esclarecer un delito el criterio jurisprudencial de la Sala es dar legitimidad a la misma (como por ejemplo cuando la víctima de un posible delito graba o filma sus charlas o encuentros con los presuntos implicados), en este caso el defensor olvida que se trataba de una reunión pública, para la cual no existía reserva y nada impedía que alguno de los concurrentes la registrara y divulgara.
Por eso, como se destacó en el fallo, el propio Comandante de las AUC Edgar Fierro Flórez al ponerle de presente la transcripción de la grabación aclaró que efectivamente él había hecho ese registro auditivo: “las grabaciones las hacía yo en la grabadora que me fue incautada y luego las pasaba al computador y las hacía con el fin de acordarme de todo lo que se hablaba”.
Incluso, jurisprudencialmente se ha insistido en que una grabación no puede ser estimada cuando carece de autorización judicial o es efectuada por terceros que no tienen interés en la investigación, pero si el registro magnetofónico o audiovisual es realizado por una de las partes no existe violación del derecho a la intimidad si una de ellas decide publicarlo, adquiriendo la categoría de prueba legalmente válida3
.
Se evidencia así que el cargo basado en la contemplación jurídica de las pruebas no tiene la aptitud necesaria para su admisión.
En nombre de ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ
Violación indirecta de la ley sustancia. Error de hecho por falso juicio de existencia
Tampoco le asiste razón al defensor cuando denuncia el error judicial por ignorar materialmente pruebas que permitían estructurar la causal de ausencia de responsabilidad por mediar un miedo insuperable.
En efecto, tanto las declaraciones de los líderes indígenas que echa en falta, la correspondencia cruzada entre estos, las reuniones al interior del Resguardo celebradas previamente al encuentro de los procesados con los ilegales del 10 de enero de 2006, con los que se acreditaría las amenazas de que fueron objeto4
, las cuales se corroborarían con las actuaciones de la Comisión de Derechos Humanos del Senado de la República de 28 de noviembre de 2006 en la audiencia pública cumplida en San Onofre en la que se trató la lamentable situación de orden público de la zona, con las medidas de protección ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 23 de marzo de 1998 en favor de otros indígenas diferentes a los aquí implicados, y aún con los informes de la Personería o el CINEP relativas a la lucha por las tierras y las amenazas proferidas por los paramilitares en contra de los integrantes de esa etnia fueron analizadas todas esas situaciones por los juzgadores.
Ciertamente, el hecho que develaban tales pruebas no fue inadvertido en las instancias, porque el terror en la zona sembrado por el grupo de ilegales fue sopesado con detenimiento para destacar precisamente que no era contradictorio reconocer la presencia activa de los ilegales en la zona y al propio tiempo señalar que los acusados fueron voluntariamente al encuentro del 10 de enero de 2006, porque de tiempo atrás eran afectos al grupo y lo promovían. Así se plasmó en el fallo:
“Situación sustancialmente diferente a la de los moradores del sector que se vieron obligados a salir de sus predios y/o sufragar en favor de los candidatos que señalaba la organización so pena de ser desplazados o muertos, como lo señalan claramente Mafaldo Antonio Wilchez Díaz, Rafael Berrío Rodríguez, Orlando García Blanco, Evelio Terán Blanco, Víctor Manuel Estremor, Santander Bello Blanco, Vicente Julio Blanco, Luis Mariano Guerrero Julio y Domingo Castillo Berrio, entre otras víctimas de tales comportamientos”.
Y a tal conclusión llegaron los falladores ante el papel activo que desplegaron los procesados en la aludida reunión, pues no fueron simples convidados de piedra, ya que no sólo eran aspirantes a Corporaciones Públicas o jefes políticos sino que dieron cuenta de reuniones y acuerdos pasados y trabajo cumplido con los cabecillas de la agrupación armada ilegal, además de la camaradería y disposición voluntaria e incondicional de trabajar al servicio de la organización delincuencial con la implementación del “Frente Social por la Paz de Sucre”, lo que no permitía avizorar mínimamente algún miedo insuperable:
“Y es que como se dijo, ningún sustento tiene la existencia de una supuesta intimidación del médico Willer Covo López o de alias ‘Gonzalo’ que les generaba tal temor que se vieran compelidos a asistir a la reunión, pues sus aseveraciones son desmentidas con las atestaciones de Edgar Fierro Flórez o Comandante Manuel, asistente a la reunión, quien era superior en jerarquía frente al Comandante ‘Gonzalo’ y claramente adujo que la orden fue la de invitar a una reunión a los políticos connotados de la región y nunca compeler u obligarlos a concurrir”.
Por demás, el juez colegiado puso de presente que incluso de haber mediado intimidación hacia los incriminados por parte de los miembros de las autodefensas, les era exigible otra conducta como la de acudir ante las autoridades en procura de salvaguardar sus derechos, máxime que se trataba de personas prestantes y líderes de la región que les permitía fácilmente obtener protección estatal.
El casacionista no detalla el profundo estado emocional de su asistido originado por el acto de violencia moral irresistible desplegado por la agrupación delictiva que lo llevó a ejecutar el comportamiento que no deseaba, esto es, que irremediablemente doblegó su voluntad, circunstancia adicional para advertir que el reparo no puede ser admitido en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria.
Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio
Tampoco tiene la aptitud necesaria para admitir el reproche fundado en el desconocimiento de los postulados de la sana crítica cuando el Tribunal concluyó que los asistentes no acudieron atemorizados a la reunión del 10 de enero de 2006 ante los términos cordiales en los que se realizó apartándose de la respuesta dada por el Instituto de Medicina Legal cuando se le requirió determinar si estaban bajo presión o amenazas quienes asistieron a la reunión al indicar que: “el establecer con plena certeza si una persona realiza una declaración bajo presión o si lo hace de manera espontánea, es una actividad que rebasa los alcances de la psiquiatría y la psicología forense”.
La Sala con anterioridad ha insistido en que para denunciar un error de hecho por falso raciocinio le compete al censor acreditar el desafuero intelectivo del juzgador en la valoración probatoria, propio del alejamiento de los parámetros de la sana crítica, por lo cual ha de resaltar el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o reglas del sentido común ya decantadas.
Pero tal ejercicio de manera ineludible debe tener el complemento de exhibir el postulado al que debió acudirse para una adecuada estimación probatoria a fin de que la contradicción que arroje el cotejo entre el fallo con los postulados de la apreciación racional de los elementos de convicción sea evidente o palmaria, ejercicio que el casacionista no acometió.
Adicionalmente, como ya se ha insistido, el Tribunal concluyó la voluntariedad a la asistencia de la aludida reunión también mediante prueba circunstancial, pues por ejemplo era notable el sentido de lealtad cuando PESTANA presentó en ese concilió a MARTÍNEZ HERNÁNDEZ :
“Ahora lo del compadre Antonio Martínez …hemos visto también un espacio para nosotros tener una cámara y cuando digo nosotros, todos nosotros no va a ser la Cámara mía, que nosotros sabemos dónde esté el trabajo y como lo hemos hecho bien y cómo podemos encausar todo ese potencial para poder conseguir esa curul es diferente. Es una curul que tiene y debe y va a ser de la organización, que no quepa la menor duda…”
De manera que a simple discrepancia con la valoración probatoria se reduce la postura del demandante, porque en últimas no demuestra el yerro intelectivo del juzgador que lo hubiere llevado a la violación mediata de la ley por aplicación indebida del precepto que sanciona el concertarse para promover grupos armados al margen de la ley.
Las mencionadas deficiencias llevan a la inadmisión de los libelos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Finalmente, la Sala no observa en el curso procesal o en el fallo que le dio culminación, violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de los procesados, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
NO ADMITIR las demandas de casación interpuestas por los defensores de PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ por las razones dadas en la anterior motivación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia. Providencia de 8 de noviembre de 2011 (radicación 34461) “…si en desarrollo del recurso de casación la Corte ejerce el control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, inclusive de oficio, nada en el trámite procesal puede estar exento de examen. La resolución de un conflicto de jurisdicciones dentro de la actuación, en particular, no es un tema extraño al objeto de la impugnación extraordinaria. Esa determinación, por tanto, debe decirse claramente, no cierra de manera definitiva una fase procesal, no tiene el carácter de ley del proceso y si bien es cierto soluciona una diferencia en su curso, no es intocable para el Tribunal de casación, aún si luego de su proferimiento no surge una circunstancia fáctica o jurídica que conduzca a modificar la competencia”.
2 Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 2010, “El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria.
“El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes”.
3 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Providencia de 12 de mayo de 2011. Radicación 34474.
4 En el fallo de primer grado se hace mención expresa de las declaraciones de José Miguel Clemente Feria; Rosember Clemente Terán, líder del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento; Adalberto Gaspar Flórez, Capitán líder de la comunidad y Presidente del Concejo del Cabildo; Clemente Enrique Ortíz Suarez, Cacique Mayor; Arturo Manuel Toribio Pérez, Fredy Jairo Carrasquiel, Cacique Mayor de San Pedro.