40063(14-11-12)

2012

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado      Ponente:   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Aprobado Acta N°  417  

Bogotá,   D.  C.,   catorce   de  noviembre de dos mil doce (2012).   

VISTOS:  

Se  ocupa  la Corte de desatar el recurso de  apelación   interpuesto   por   el  apoderado  de  la  sociedad  CONSORCIO  AGROPECUARIO  DEL  SINÚ  S.A., AGROSINÚ, contra la providencia proferida el 24  de  agosto  de  2012,  por  un Magistrado de Control de Garantías de la Sala de  Justicia  y  Paz del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual, al fallar  el   incidente   de  levantamiento  de  medidas  cautelares,  propuesto  por  el  recurrente, denegó las pretensiones del mismo.   

ANTECEDENTES:  

1. El 20 de agosto  de  2010,  la  Fiscalía solicitó audiencia preliminar al Magistrado de Control  de  Garantías del Tribunal Superior de Medellín Sala de Justicia y Paz, con el  objeto  de  deprecar en ella la imposición  de medidas cautelares sobre 13  inmuebles,  denunciados  u  ofrecidos  por  el  postulado DIEGO FERNANDO MURILLO  BEJARANO,  alias  DON  BERNA,  con  fines  de reparación a las víctimas; entre  tales  bienes,  el  inmueble  rural  denominado  PARCELA  3  DAMASCO, matrícula  inmobiliaria  14-45159  de  la  Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de  Montería,  ubicado  en  la  vereda  Guasimal,  corregimiento  de Villanueva del  municipio de Valencia en el departamento de Córdoba.   

La  audiencia  se  llevó  acabo  el  13  de  septiembre  de  2010,  y allí se impusieron las medidas cautelares de embargo y  suspensión  del  poder  dispositivo de dominio sobre los bienes relacionados en  la petición.   

2. El 5 de mayo de  2011,   la   sociedad   CONSORCIO   AGROPECUARIO  DEL  SINÚ  S.  A.  AGROSINÚ,  representada  legalmente  por  JOSÉ FERNANDO SÁNCHEZ VÉLEZ, por intermedio de  apoderado   judicial   presentó  solicitud  de  levantamiento  de  las  medidas  cautelares  sobre  el predio denominado LAS TANGAS, parcela # 3, “…  puesto  que, como se evidencia en los planos de la finca que se  encuentran  en  la  Fiscalía,  previo  estudio  del topógrafo nombrado para la  diligencia  ya  mencionada,  esa  parcela objeto de embargo y medida cautelar ha  presentado  disminución  del  área  inicialmente  inscrita  en las respectivas  escrituras  públicas  y  registros a consecuencia del fenómeno de la avulsión  de  acuerdo a lo dispuesto por el artículo 722 del Código Civil, por una parte  creado  por  el  río  que linda en la parte de atrás del bien y por la otra el  terreno  cedido  a  la  construcción  de  la carretera que existe actualmente y  atraviesa  el  bien  ya descrito dentro del proceso, además de la posesión que  se  ha  ejercido  sobre  esa  porción  de  tierra  por  más  de  veinte  años  …”   

3.   El  13  de  diciembre  de  2011 se inicia el trámite incidental en el cual el apoderado del  incidentante  AGROSINÚ, concreta su petición en que el Tribunal le reconozca a  sus  procurados  como  poseedores  de  buena  fe  del predio en su condición de  propietarios  de  la  finca  Las  Amalias,  las cuales concreta así1:   

Levante la medida cautelar que recae sobre el  terreno y se entregue a los incidentantes.   

Subsidiariamente   solicita   se   ordene  investigar  el  asunto  para  que  las  autoridades  competentes  determinen  la  veracidad de lo afirmado por los incidentantes.   

4.  La  audiencia  continúa  el  19  de  junio  de  2012,  allí se ordena la práctica de pruebas  solicitadas por los sujetos procesales.   

Evacuadas  las  pruebas  y  escuchados  los  alegatos                  conclusivos2  se  señaló  fecha  para  la  lectura de la decisión.   

5. El 24 de agosto  de  2012, el Magistrado de Control de Garantías emite la decisión que pone fin  al incidente.   

La decisión. En su  decisión  el  Magistrado  de  Garantías,  de  la  sala  de  justicia y Paz del  Tribunal  de Medellín, luego de la reseña de la petición del incidentante, de  las  alegaciones de los sujetos procesales se adentra en el estudio de la prueba  allegada  de  la  cual  concluye,  en  primer  lugar  sobre la documental que se  concreta  en  las  escrituras  públicas  que  dan  cuenta de la propiedad de la  empresa  AGROSINÚ  sobre  el  predio  denominado  LAS AMELIAS, que nada aportan  sobre el propósito del incidente.   

Sobre   las   declaraciones   extraproceso  aportadas  como  pruebas  por  la  parte incidentante, rendidas por JOSÉ MANUEL  VALDÉS   MUÑOZ,   DANIEL  EGMIDIO  PLAZA  RODRIGUEZ  y  MARIO  ALBERTO  PELAEZ  MURGUEITIO,  considera  el  Magistrado  que  poco  aportan  dada  la  vaguedad e  imprecisión  de  las  mismas, ofrecen poca credibilidad los hechos narrados por  los  deponenentes  y  no se compadecen con el objeto del incidente, que no puede  ser  otro  que  constatar  que  el derecho que aduce el incidentante es de mayor  entidad que el ostentado por el postulado.   

Sostiene   el  Magistrado  de  Control  de  Garantías  que  el  lote  ofrecido  por  el  postulado  MURILLO  BEJARANO,  fue  correctamente  identificado,  técnicamente  alinderado,  habiéndose practicado  sobre  el mismo diligencia de secuestro el 23 de marzo de 2011. Destaca que a la  diligencia  de  secuestro  concurrió  el señor JOSÉ FERNANDO SÁNCHEZ VÉLEZ,  representante  legal  de  AGROSINÚ,  en la cual hizo referencia a un derecho de  posesión  sobre  el  predio  secuestrado,  el  que dice le fue entregado por el  vendedor.   

Concluye  el  Magistrado que si lo que en el  fondo  pretende el incidentante es el reconocimiento de un derecho de posesión,  equivocó  la  vía para ello y dado que, no demostró ostentar un mejor derecho  sobre  el  predio  dispone despachar negativamente la petición de levantamiento  de las medidas cautelares.   

También  considera  impropia  la  petición  subsidiaria  de  que  se  inicien  investigaciones  tendientes  a establecer los  linderos  de  los dos predios en controversia por cuanto es ese un asunto propio  de la jurisdicción civil.   

LA IMPUGNACIÓN:  

El  apoderado  de  la  parte  incidentante,  depreca  la  revocatoria  de  la  decisión  y  el  levantamiento de las medidas  cautelares sobre la finca LAS AMALIAS, parcela DAMASCO 3.   

Comienza  el recurrente por hacer referencia  al  derecho  de  posesión  y  al  reconocimiento  de  la  misma como un derecho  fundamental   de   carácter   económico   social   a   partir  de  la  reforma  constitucional  de  1991,  trayendo  a colación algunas decisiones de tutela en  las   que  la  Corte  Constitucional  se  refiere  al  tema,  concretamente  las  sentencias T-494 de 1992 y T-078 de 1993.   

Indica que en sus alegatos de conclusión se  enfocó  hacia  el  derecho de posesión que tiene la finca las Amalias sobre el  terreno Damasco 3.   

Señala que la propiedad es mejor derecho que  la  posesión.  El  estado no puede justificarse en un proceso de justicia y paz  para  desproteger  a  particulares  y  se  duele  que  no  se le reconoció como  poseedor y no se les dejó en custodia el bien.   

Se  refiere al contrato de permuta a través  del  cual  su  procurado adquirió el predio e indica que la cantidad de terreno  se recibió como cuerpo cierto.   

Aduce que los testimonios no iban encaminados  a  demostrar la cabida del bien. Indica que contrariamente a lo sostenido por el  Magistrado,  los  testimonios  no  son  vagos,  dado  que  el testigo reconoció  linderos  y  señaló  que  el  límite  entre los dos predios era la carretera.  Admite  la poca instrucción del testigo JOSE MANUEL MUÑOZ VALDES, pero señala  que en los aspectos fundamentales su relato es claro y preciso.   

En  cuanto  al  testimonio de JOSÉ FERNANDO  SÁNCHEZ,  refiere  que la confusión se debe a que no tiene claro los conceptos  de propiedad y posesión.   

No está de acuerdo con que la medida no haya  causado  perjuicio  grave, y se refiere al valor comercial de los terrenos, dada  su ubicación.   

Al hacer referencia a las victimas, sostiene  de  un  lado  que  no  deben  crearse  más  víctimas,  y  da a entender que al  incidentante  se  le  está  “victimizando”,  con lo que se desconoce que se  trata de comerciantes que generan empleo en la región.   

Finalmente  indica  que  al  postulado no le  asistió  interés  en  el  proceso,  se  duele  de  que al incidente no hubiese  concurrido  el  mismo  Fiscal  sino  varios,  y  remata indicando que las partes  reconocieron  la  posesión  de la finca las Amalias sobre el terreno denominado  DAMASCO 3.   

LOS NO RECURRENTES:  

La  Fiscalía3.          Solicita  la  confirmación  de  la decisión. Aduce que las pruebas  allegadas  por  el incidentante no tienen fuerza para demostrar que la propiedad  del  predio  embargado  no  está  en  cabeza  del  postulado. Por el contrario,  continúa,  la  fiscalía  exhibió  pruebas técnicas que demuestran que las 21  hectáreas  que  reclama  el incidentante hacen parte de las 38 que conforman el  predio  DAMASCO  3.  Sostiene la Fiscalía que los testigos del incidentante son  imprecisos,  no  conocen  la  cabida  y linderos del predio, al paso que con las  pruebas   técnicas   allegadas  por  la  Fiscalía,  se  logró  demostrar  tan  importantes aspectos para definir el litigio.   

El    representante   del   Departamento  Administrativo      para      la     Prosperidad4,          entidad  que  ostenta la condición de secuestre o administrador del  predio,  depreca  la confirmación de la decisión. Argumenta que el solicitante  no  demostró  idoneidad de la pretensión y luego recurrió al argumento de que  son  poseedores  de  buena  fe,  lo  cual  tampoco  logró probar. Arguye que el  incidentante  reconoce  la  propiedad y posesión del postulado sobre el predio,  cuando  protesta porque no se les arrendó el mismo. Adhiere a los argumentos de  la  Fiscalía  y  remata  indicando  que  el  incidente a través del proceso de  justicia  y  paz no es la vía adecuada para hacer valer derechos de poseedores,  sino  que  se  debió  acudir a acciones policivas. Sostiene, además, que en la  diligencia de secuestro se demostró los linderos de la parcela.   

CONSIDERACIONES  

1.  La  Corte  es  competente  para  resolver  el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto  en  el artículo 26 de la ley 975 de 2005 en concordancia con el numeral 3º del  artículo 32 de la Ley 906 de 2004.   

El recurso en la segunda instancia se ritúa  conforme   lo   prevé   la   ley   1395   de   20105.   

2.  En virtud  del    principio    de    integración    consagrado    en    el    artículo  62  de  la  Ley  975 de 2005, corresponde destacar que la  tramitación  del  incidente  que  nos  ocupa  debe  entenderse  regulada por lo  dispuesto  en  el  Código  de  Procedimiento Penal, en los Códigos Civil, y de  Procedimiento  Civil,  como  de  manera  correcta  lo  definiera el Magistrado a  quo6.   

3.    En  relación  con  medidas  cautelares  sobre  bienes  al  interior  del proceso de  justicia   y  paz,  la  Corte  ha  sostenido  que  su  finalidad  es7:   

“  (…)  la necesidad de garantizar  desde  un  comienzo  los efectos de una sentencia futura en virtud del peligro o  amenaza  inminente por la tardanza que conlleva un proceso hasta su terminación  (periculum  in mora), ya que se pueden distraer los bienes y sustraerse así del  cumplimiento de las obligaciones para la fecha de la sentencia.”   

Las  medidas  cautelares  tienen  carácter  provisional,  a  través  de  ellas  se  procura  asegurar  la efectividad de un  derecho,  ad  portas  de  reconocerse  para  que no se haga ilusorio; o en otros  casos,  lo  que  se  pretende  es  precaver un daño o deterioro que deviene del  transcurso del tiempo o del abandono del bien.   

En  el primer evento, la cautela se funda en  la  apariencia  de  la buena fama de ese derecho (famus  bonus  iuris), en tanto existen razones valederas para  suponer  que  el derecho cuyo reconocimiento se pretende es legítimo. Frente al  segundo  supuesto,  se  tiene  como  fundamento  el riesgo que el transcurso del  tiempo  puede  generar  en  las  cosas  (periculum  in  mora).   

Toda   medida   cautelar  tiene  carácter  provisional  y  debe  involucrar  la  garantía  del  respeto  por el derecho de  terceros afectados con la misma. Tal como se tiene dicho:   

“7.  Es  cierto  que  la Ley 906 del 2004  parece  que  no  estableció  con  claridad  un procedimiento a través del cual  quienes  se  consideren  terceros de buena fe puedan concurrir a hacer valer sus  derechos.  El  supuesto vacío, no obstante, no puede  servir  de  excusa  para dejar de actuar, o, lo que es  más  grave,  para  hacerlo con irrespeto total de los derechos de esos posibles  terceros  de  buena fe, en lo que constituye una perversión del debido proceso,  pues  en   este  caso,  en  últimas,  el  procedimiento  porque se optó y  decidió  comportó  una condena originada exclusivamente en una responsabilidad  objetiva.   

El artículo 25, que regula el principio de  integración,  dispone  que  cuando  existan materias que no estén expresamente  reguladas   en   el  Código  de  Procedimiento  Penal  se  debe  acudir  al  de  Procedimiento  Civil.  Y en los artículos 135 y siguientes del último estatuto  se  desarrolla  todo  lo  relacionado  con el trámite de incidentes procesales,  previstos precisamente para resolver cuestiones accesorias.   

Que  el procedimiento civil, en cuanto a su  forma,  sea  diferente del previsto en la Ley 906 del 2004, en modo alguno puede  ser  obstáculo  para  implementarlo  en  aquellos aspectos en que la última no  haya  reglado  un  asunto específico, tal como argumenta la Procuraduría, pues  cuando  el legislador procesal penal permitió la integración, en norma rectora  y  prevalente,  conocía  con  suficiencia  las  características  del  estatuto  procesal  civil,  y con conciencia de ello, ordenó la remisión.”8   

4.  El objeto  del  trámite  incidental  que  inicia un tercero, es demostrar que en relación  con  el  bien  ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una  medida  cautelar,  ese  tercero  tiene  un  mejor  derecho  que  no  puede verse  afectado.   

Dado  que  las  medidas cautelares tienden a  afectar  el  derecho  de  dominio  o  la disponibilidad sobre el mismo o bien el  derecho   de  posesión  y  sus  derivados,  el  incidente  tendrá  por  objeto  establecer  en  cabeza  del tercero un mejor derecho de propiedad o de posesión  que  debe  ser  respetado.  Así,  en  el  caso  de  la  propiedad, el incidente  apuntará  a  demostrar  que  el  derecho  radica en ese tercero, ya porque así  aparece  consignado  en  el  registro  inmobiliario, o bien por cuanto aunque el  bien  aparezca  en cabeza del postulado es en realidad de propiedad del tercero,  como  cuando  media  una simulación, o como cuando a pesar de no estar inscrito  el  acto que materializa la propiedad, existen escrituras u otros documentos que  indican   que  el  postulado  cedió  la  propiedad.  Se  buscará  entonces  el  levantamiento  de  la medida de embargo o de limitación o suspensión del poder  dispositivo sobre el bien.   

En  el  caso de la posesión, se tratará de  probar  que existen derechos posesorios que deben ser respetados. Se pretenderá  entonces  el levantamiento de la medida cautelar de secuestro en cuanto ésta en  general suspende el ejercicio de la posesión o tenencia.   

5.  En  el  evento  que nos ocupa, como bien  pudieron   advertirlo   los   intervinientes   ab  initio,  la  pretensión  del  incidentante  fue  confusa,  en  ella  no  se  estableció  el  objeto claro del  incidente,  y  aunque  se  peticiona  de  manera  expresa el levantamiento de la  medida  cautelar ordenada, lo cual es apenas obvio, no se precisa qué medida ni  cuál  es  el  fundamento  de la solicitud, pretermitiendo que se decretaron dos  medidas  cautelares  sobre  el  mismo  bien,  embargo  y  suspensión  del poder  dispositivo  y además se practicó el secuestro del predio como complemento del  embargo.  Se  plantea  entonces  que el bien objeto de las medidas cautelares ha  sufrido  una  disminución  de  su  área  debido  al  fenómeno  natural  de la  avulsión  y  a que se cedieron terrenos para la construcción de la carretera y  además, se ha ejercido posesión.   

En  algún  lugar  de  su  intervención, el  apoderado  del  incidentante  solicitó que se “tomen como poseedores de buena  fe  a  los  propietarios  de  la finca Las Amalias”9   

Así  las  cosas, al final, en el estanco de  las  alegaciones,  el  apoderado  del  incidentante  señaló que la pretensión  estaba  dirigida  a  que  se  le  amparase  el  derecho  de  posesión  sobre el  bien.   

El  desenvolvimiento del incidente demostró  que  el  predio  denominado  PARCELA 3 DAMASCO, era de propiedad del postulado a  través  de  la  empresa  SEGURIDAD  AL  DIA  E.U.,  lo  cual  se constata en la  escritura  Nro.  268  del 12 de abril de 2004 de la Notaría Única de Tierralta  (Córdoba),  por  compra  que  se  hizo  a  SOR  ELPIDIA GIL ZAPATA, en el mismo  sentido  el  correspondiente  folio  de  matrícula.  En la aludida escritura se  señala que el predio tiene un área de 38 hectáreas.   

Pero de la misma forma, pudo establecerse que  el  predio de propiedad del incidentante AGROSINÚ S.A., denominado LAS AMALIAS,  es  otro y distinto de aquel sobre el cual recayó la medida cautelar solicitada  por  la  Fiscalía. En ese sentido obra la escritura pública Nro. 072 del 30 de  enero   de   2009   venta   de   SOLEIL   MARÍA   ZAPATA   MEJÍA  a  AGROSINÚ  S.A..   

De otro lado, pericialmente se establecieron  los  linderos  y  la  cabida del predio PARCELA 3 DAMASCO, quedando claro que se  trata  de  un  lote  de  38  hectáreas, dividido en dos partes por la carretera  Montería  – Guasimal, que  lo  atraviesa,  de  manera  que  21  de  ellas  colindan  con  la  hacienda  las  AMALIAS.   

Desde esa perspectiva, quedó establecido que  se  trata  de dos inmuebles distintos y que las medidas cautelares se decretaron  sobre    el    predio   válidamente   ofrecido   por   el   postulado   MURILLO  BEJARANO.   

Bien  pudiera suponerse que todo se concreta  en  un asunto que tiene que ver con la confusión de linderos de los dos predios  involucrados  o  quizás,  como lo plantea la petición inicial, que se trata de  una  reducción  del  terreno por ocurrencia de la avulsión. Sin embargo, ni lo  uno  ni  lo  otro  se  demostró  a través del incidente. Y, si se repara en la  declaración   de   JOSÉ   FERNANDO  SÁNCHEZ  VELEZ,  representante  legal  de  AGROSINÚ,  rendida  ante  la  Fiscalía  el  24 de marzo de 2011, se destaca la  conformidad  que allí manifestó con la explicación de los linderos del predio  que  le  hiciera  el  Fiscal  del  caso  a  través de los técnicos10,  no obstante  que  al  final  de  su  declaración  aclara que cuando se le hizo entrega de la  finca  Las  Amalias,  ésta  incluía  la  fracción  de tierra que se encuentra  embargada.   

Así  entonces,  cabe preguntarse, a qué se  reduce  la petición del incidentante AGROSINÚ?. Evidentemente los linderos del  predio   denominado  LAS  AMALIAS  no  son  claros,  como  se  desprende  de  la  definición  y  cabida  de  los  mismos en la escritura pública de venta, en la  cual  además  se  admite  alguna  vaguedad  al  respecto,  como  lo analizó el  Magistrado  de  Control de Garantías. Esto llevo al incidentante, finalmente, a  argumentar   que   ha  venido  ejerciendo  posesión  sobre  las  21  hectáreas  mencionadas,  con  lo  cual  ya no se involucra la propiedad sino la posesión o  tenencia.  De  esta forma, el tercero incidentante aduce que es justamente en su  derecho  de  posesión  sobre esa parte del predio, en la que centra el objetivo  del incidente.   

5.  Definido  que  el  objeto  del incidente  propuesto  no  gira  en  torno  al  derecho  de  dominio o de propiedad sobre el  inmueble  ofrecido  y objeto de la medida cautelar de embargo, sino en relación  con  la  pretendida  posesión  sobre  la  parcela,  en menester ocuparse de tal  punto.   

Sea  cual  fuere  la  calificación  de  la  posesión,  como un hecho o como un derecho, o como ambos a la vez, es claro que  ella,  como lo ha señalado la Corte Constitucional cumple una función social y  como  tal tiene un reconocimiento legal y constitucional a través de los cuales  se  garantiza  su  protección.  Sobre  la  función social de la posesión y su  reconocimiento  como  derecho  fundamental,  inobjetables son los argumentos del  defensor.  Téngase  en cuenta además el amparo legal de la posesión a través  de   distintas   acciones   bien  de  policía,  como  los  denominados  amparos  posesorios;  las  acciones  civiles  como  los  juicios  reivindicatorios  o  de  pertenencia, y a través de la acción de tutela.   

La  ley  civil  (art.  762)  define  así la  posesión:  “La posesión es la tenencia de una cosa  determinada  con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por  tal,  tenga  la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a  nombre de él.   

El poseedor es reputado dueño, mientras otra  persona no justifique serlo”.   

Dos  son  los  elementos  que  integran  la  posesión,  el  corpus  y  el  animus,  esto  es la detentación de la cosa y el  señorío que se ejerce sobre la misma.   

Como quiera que ontológicamente la posesión  es  un hecho a través del cual se establece una relación con un bien, el mismo  código  establece  en  su  artículo 981:“Se deberá  probar  la  posesión  del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da  derecho  el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la  de   cerramientos,   las   plantaciones   o   sementeras,   y   otros  de  igual  significación,   ejecutados   sin   el   consentimiento   del  que  disputa  la  posesión”.   

Desde esa perspectiva, si lo que se pretendía  era  demostrar  la  posesión, como al final de su alegato y en la sustentación  del  recurso  de  apelación  lo  adujo  el representante del incidentante, todo  debió  encaminarse a la demostración del ejercicio de actos de señorío sobre  el   predio,   conforme  lo  señala  la  norma,  cerramientos,  plantaciones  o  sementeras,  lo  cual en manera alguna se demostró a través del incidente, con  lo  que  desconoció  el  incidentante  la carga impositiva de probar lo alegado  (onus    probandi    incumbit    actori).   

De acuerdo con lo reglado por el artículo 686  del  C.  de P. C., quien alega la posesión tiene la carga de demostrar la misma  sobre  los bienes que reclama, para lo cual deberá acudir a la prueba idónea a  fin  de  establecer  los dos elementos señalados: el corpus, esto es, los actos  externos  o materiales que configuran la relación con el bien y el animus, esto  es,  el  señorío,  que equivale a considerarse como amo y señor del bien, sin  reconocer dominio de otra persona.   

Con  suficiencia  analizó  el  Magistrado la  prueba  testimonial  para  concluir  que  de  ella  no  surgen elementos claros,  contundentes  que den por demostrado el ejercicio de actos de posesión sobre la  parte  del  predio  discriminada  por  parte de la empresa AGROSINÚ. Se allegan  testimonios  como  el  de MARIO ALBERTO PELAÉZ MURGUEITIO, quien depone que fue  administrador  de  la  hacienda  Las  Amalias,  durante dos años y medio, desde  diciembre  de  2005 a julio de 2007, respecto de lo cual, de entrada se advierte  que  mal  podría  dar  cuenta  de  la  explotación  del  predio  por  parte de  AGROSINÚ,  si  se  tiene en cuenta que esta empresa adquirió dicho inmueble en  el año 2009.   

Por  otro  lado,  cabe observar, que ni en la  diligencia  de  secuestro,  ni en la inspección judicial que se practicó sobre  el  inmueble  y  en  la que por medios técnicos y a través de fotografías que  obran  en  el  informativo,  se  constataron  actos de posesión por parte de la  empresa  AGROSINÚ,  lo que contrasta con lo verificado respecto de la parte del  inmueble  ubicada  al  otro  lado  de la vía, de la cual se indicó que en ella  pastaban 34 reses de propiedad de un tercero.   

En ese mismo orden de ideas, debe señalarse  que  el  representante  legal  de  la sociedad incidentante, quien por demás no  estuvo  presente en la diligencia de secuestro, al recepcionársele declaración  no  hizo  referencia  a algún tipo de posesión, ni a la forma como la misma se  ejercía,  limitándose  a  señalar  que al recibir el predio se le indicó que  esa  franja de terreno formaba parte del mismo. Destáquese igualmente que allí  debió  entenderse  precluida  la oportunidad para ejercer oposición y para que  se  le  respetase ese derecho y pudiese ser considerado como tenedor mientras se  dilucidaba  el  asunto,  conforme  lo  prevé  la  ley  procesal  civil  en  sus  artículos          686         y         68711   

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Los  argumentos expuestos por el apelante no  desvirtúan  de  ninguna  manera  las  certeras  consideraciones  que igualmente  comparten  los  no  recurrentes,  que  conllevan a declarar la improsperidad del  incidente  propuesto,  de  manera que la decisión debe mantenerse incólume. En  efecto,  como ya se ha visto, el recurrente no cumplió con la carga procesal de  demostrar  la posesión de la sociedad AGROSINÚ sobre el predio DAMASCO o sobre  la  porción  reclamada.  Si  se revisan sus argumentos, se observará que en el  fondo  admite la poca fuerza convincente que tuvieron los testimonios allegados,  amén  de la insuficiencia de los mismos. No bastaba con alegar que cuando se le  entregó  el  inmueble  LAS  AMELIAS  se le hizo también entrega de la porción  reclamada  de  la  denominada PARCELA 3 DAMASCO, sino que era preciso igualmente  demostrar  que los vendedores ejercieron posesión sobre el aludido lote y luego  ellos  mismos  continuaron desarrollando actos de señor y dueño, ilustrando de  qué  manera. Todo ello más allá de la capacidad que puedan tener los testigos  para  distinguir los conceptos de propiedad o posesión, puesto que de lo que se  trata  es  de  que  esas  personas den cuenta del ejercicio de actos o de hechos  posesorios que pudieron tener ocurrencia.   

Finalmente, debe señalarse que no vienen al  caso  las  alegaciones  sobre victimización de la sociedad incidentante, puesto  que  la  tramitación  del  incidente,  con  excesiva benevolencia y laxitud por  parte   del   Magistrado   de   Control   de   Garantías,   es   justamente  la  materialización de la garantía que a esta le asiste.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE:  

1.           CONFIRMAR la decisión del 24 de agosto de  2012  proferida  por  el Magistrado con funciones de Control de Garantías de la  Sala  de  Justicia  y  Paz  del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual  denegó  la solicitud de levantamiento de las medidas cautelares adoptadas sobre  un bien ofrecido por el postulado DIEGO FERNANDO MURILLO BEJARANO.   

2°. Contra esta decisión no procede recurso  alguno.   

Cópiese,   notifíquese   y   cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ  

JOSE        LUIS       BARCELÓ  CAMACHO                           FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO   

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ                  GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ   

LUIS       GUILLERMO      SALAZAR  OTERO                                  JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA  

SECRETARIA  

    

1  Minuto 48 sesión 13 de diciembre 2011.   

2  Audiencias del 21 y 22 de junio de 2012.   

3  23:30   

4  28:00   

5 C-250  de 2011.   

6 En el  mismo sentido radicación 34549   

7 Auto  de   24   de   marzo   de   2010,   radicado  33257,  ver  también  radicación  36728.   

8 Ver  radicaciones 34549 y 32452.   

9  Minuto 38   

10         PREGUNTA:  Manifieste  al  despacho  si  para  usted  es  satisfactoria  la  explicación  técnica  que  le  dieron  los  topógrafos  de la Fiscalía JAIRO  CUENCA      y      CARLOS      RAUL      LOPEZ     CORREA.     CONTESTO:  Si, entiendo la delimitación  que  me  explican  y  conozco  la  tierra  delimitada  por los topógrafos de la  Fiscalía.   

11  ARTÍCULO 687. LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO Y SECUESTRO.  <Artículo  modificado  por  el  artículo 1, numeral 344 del Decreto 2282 de  1989.   Se   levantarán  el  embargo  y  secuestro  en  los  siguientes  casos:   

1. (…)  

8. Si un tercero poseedor que no se opuso a  la  práctica  de la diligencia de secuestro, solicita al juez del conocimiento,  dentro  de  los  veinte días siguientes, que se declare que tenía la posesión  material  del  bien  al tiempo en que aquélla se practicó, y obtiene decisión  favorable.  La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante  deberá probar su posesión.   

Para  que  el  incidente pueda iniciarse es  indispensable  que  el peticionario preste caución que garantice el pago de las  costas  y  la  multa  que  lleguen a causarse, y si se  trata  de proceso ejecutivo además que no se haya efectuado el remate del bien.   

Lo  dispuesto  en los incisos anteriores se  aplicará  igualmente  al  tercero  poseedor  que  se  opuso  a la diligencia de  secuestro,  pero  no  estuvo  representado  por apoderado judicial. Promovido el  incidente  quedará desierta la apelación que se hubiere propuesto y de ello se  dará aviso al superior.   

Si el incidente se decide desfavorablemente  a  quien  lo promueve, se impondrá a éste una multa de cinco a veinte salarios  mínimos mensuales.   

El auto que decida el incidente es apelable  en el efecto diferido.   

9.(…)    

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