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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 113
Bogotá D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013).
VISTOS
En esta oportunidad, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por los defensores de JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS y JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO, contra la sentencia de 13 de abril de 2012 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) el 12 de diciembre de 2008, que los condenó como coautores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
Adicionalmente al primero, autor de los punibles de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos, todos los delitos en concurso homogéneo y heterogéneo.
HECHOS
En Inírida, la Alcaldía Municipal de esa localidad representada por JAIRO WILSON MENDILVENSON HUERTAS celebró con la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE los convenios interadministrativos 002 y 003 de 2000, cada uno por $96.387.840.oo, con el objeto de realizar la reforestación protectora, enriquecimiento, asociación fructífera mejorada, cercado protector, capacitación comunitaria y asistencia técnica, con la finalidad de ejecutar los proyectos aprobados por la Comisión Nacional de Regalías No. 5042 encaminado al desarrollo participativo de las comunidades indígenas La Esperanza y la Libertad y el No. 5043 para Guamal, La Ceiba y El Coco, mediante sistemas agroforestales en la micro cuenca del Río Inírida, cada uno por el valor de $100.400.000.oo, inversiones que no se llevaron a cabo.
Ante el incumplimiento, la siguiente administración municipal debió declarar la terminación de los actos contractuales, con el consecuente desmedro patrimonial.
ACTUACIÓN RELEVANTE
1.- Mediante resolución de 12 de abril de 20071, la Fiscalía acusó a: i) JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS –alcalde municipal-, como coautor de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público; y ii) a JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO -interventor- y PIERRY ALONSO HERNÁNDEZ ARANA –contratista-, como coautores de los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
2.- Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 5 de julio del año que transcurría, se verificó la audiencia preparatoria2, el 30 de julio, 16 de agosto, 17 de septiembre, 28 29 y 30 de noviembre siguiente, 24 de junio, 28 de agosto, 2 de septiembre de 2008 la vista pública de juzgamiento3, al cabo de la cual, el 12 de diciembre de esa anualidad4, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, emitió las siguientes decisiones:
Condenó a JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS a las penas principales de 14 años de prisión; multa por $70.740.691.oo; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautor de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público.
A JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO a 8 años y 6 meses de prisión; multa de $46.626.370.oo; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
A PIERRY ALONSO HERNÁNDEZ ARANA –contratista-, lo absolvió.
3.- Apelada la sentencia por los defensores de los acusados, el Tribunal Superior de Villavicencio, el 13 de abril de 2012, la confirmó5.
4. Inconforme con la determinación anterior, los apoderados de JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS y JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO interpusieron el recurso extraordinario de casación, aspecto formal de los libelos, que ahora se estudia.
LAS DEMANDAS
1.- Presentada en favor del acusado JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS.
Al amparo del numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula como cargo único, la violación indirecta de la ley sustancial motivada en un falso raciocinio.
Considera que el Tribunal declara de manera equivocada la responsabilidad de MENDIVELSON HUERTAS en los delitos por los que fue condenado sin que exista prueba para ello, cuando por el contrario existen otras que de ser valoradas de manera acertada la decisión habría sido de revocar la de primera instancia y absolverlo de los cargos que le fueron formulados.
El delito de peculado por apropiación que se le endilga, exige que el verbo rector de apropiarse de recursos del Estado deba acreditarse con el acervo probatorio obrante en el expediente.
Se carece de prueba que demuestre que JAIRO WILSON se apropió de dineros provenientes de la Comisión Nacional de Regalías con destino a los convenios suscritos, por más que los contratos se hubieran desarrollado de manera errática por el contratista. No se puede afirmar sin incurrir en equivocación que el procesado cometió el punible que le fue endilgado, máxime que cuando fueron liquidados los contratos, ya no era Alcalde Municipal de Inírida.
No existe prueba del grave delito y por el contrario se incurrió en desvalor del dictamen pericial rendido por el CTI que favorecía la hipótesis de la defensa sobre la no ocurrencia del delito de peculado.
Al ser desestimado el dictamen por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de primera y segunda instancia incurrieron en falso raciocinio, el error se agrava porque el medio de prueba no fue tenido en cuenta.
El perito Carlos Augusto Bernal le dio razón al informe de interventoría técnica suscrito por quien fue absuelto, el cual descarta el delito de peculado por apropiación, falencia que debió desembocar en la sentencia de segunda instancia absolutoria, pero en la apelación esa crítica no fue contestada.
De esta manera se violó el derecho de defensa, porque los funcionarios judiciales deben darle contestación a las inquietudes de los sujetos procesales, pues de lo contrario se debe invalidar la actuación.
En un sistema penal garantista donde no impera los prejuicios, se usan metodologías técnicas para arribar a conclusiones por libre convicción de los falladores donde imperan sus pensamientos personales, no la sustentada en el material probatorio.
El peritaje de José Fernando Gómez Perdomo mostró la falta de elementos técnicos para demostrar el detrimento patrimonial de las entidades estatales participantes del desarrollo de los convenios, porque luego de transcurridos 7 años, no se puede llevar a cabo una inspección judicial para atribuir responsabilidades o la ocurrencia de hechos tiempo atrás, porque la naturaleza en una región selvática y la acción del hombre, tienden a recuperar los espacios que se le han arrebatado.
En esta prueba se utilizaron los principios contables, de auditoría generales aceptados en el país, los cuales robustecen sus conclusiones, elementos que no fueron tenidos en cuenta por los jueces.
El dictamen de María Nydia González también reporta la no existencia de irregularidades en la selección y adjudicación de los convenios 02 y 03 de 2000, con lo cual se puede colegir la no ocurrencia del delito de peculado por apropiación, si no fuera por el error de falso raciocinio que cometió el juez colegiado, al echar por tierra el argumento consistente en que el acusado utilizó la contratación para apropiarse de los dineros que la Comisión Nacional de Regalías había destinado para los programas aprobados por esa entidad; tampoco en los demás punibles a él endilgados.
De esta prueba se ve claramente que fue el contratista quien no cumplió con la totalidad de los convenios y a quien el acusado le había pagado el precio correspondiente hasta el 31 de diciembre de 2000, fecha hasta la que fungió como alcalde municipal y por la cual debe responder.
El juzgado y el Tribunal incurren en falso raciocinio cuando atribuyen responsabilidad al procesado por el camino que pudo tomar el dinero sobrante al liquidar los convenios en la administración siguiente, sin que ello le sea imputable, porque ya no se laboraba con la entidad territorial.
El inculpado no tramitó los contratos sin cumplir con la fase precontractual, tampoco su liquidación. Peca el tribunal al transcribir una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando dice que el encartado utilizó la contratación directa para apoderase de los recursos públicos, pues por el contrario estaba facultado para invitar a quienes podían realizar el objeto de los convenios. Lo fueron COOPMUNICIPIOS y COOMENTE, último al que le fueron asignados los contratos, a partir de escoger la propuesta más favorable, en cumplimiento de lo normado en la ley.
Se materializaron los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin que sea aceptable el reproche del ad quem, referente a que los convenios no respondían a las necesidades de las comunidades indígenas, cuando también expresa, que éstas no tenían una tradición de producción comunitaria, pues lo hacen en la forma de sus raíces prehispánicas del “conuco” donde se denota el uso de la tierra para obtener la alimentación familiar.
Del mismo modo, el interés ilícito en la celebración de contratos carece de sustento probatorio, su soporte es ligero al sostener, que al haber un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, de contera se presenta este otro reato. Este delito no es producto de la deducción, pues se debe acreditar.
Las dos instancias “… confunden las etapas de la contratación contractual, que incluye la etapa precontractual, contractual y de desarrollo, todo para acusar de manera equivocada la conducta de mi defendido, cuando a él se le achaca la falta de terminación de los convenios cuando el delito endilgado solo puede ocurrir en las etapas pre y contractual, pero no por falta de ejecución.”
No se podía afirmar que COOMENTE carecía de capacidad para desarrollar los convenios, porque “no existe prueba dentro del proceso que sustente esa afirmación”. Por el contrario, con la documental suscrita por los funcionarios de la Alcaldía de Inírida se establece lo contario porque se certifica que la Cooperativa en esos momentos estaba desarrollando plurales convenios por un valor superior a los mil millones de pesos.
Los jueces de instancia olvidaron, no obstante aceptarlo en uno de los apartes del fallo, que el acusado no tramitó en las fases pre, contractual ni de liquidación, porque incluso para ésta última ya había dejado el cargo de alcalde.
En la sentencia atacada se tergiversan las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y el decreto reglamentario 855 –no discrimina ni precisa los preceptos-.
El libelista diserta sobre los principios de publicidad, transparencia, economía y responsabilidad de la contratación, los cuales indica fueron cumplidos por el acusado.
Luego enfatiza, que con ocasión al delito de interés ilícito en la celebración de contratos sucedió lo mismo, porque “tampoco tiene sustento probatorio”, el cual quedó en que por haber ocurrido un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, de contera también se daba este otro reato.
“Es que manifestar que COOMENTE, la cooperativa contratada no tenía capacidad para desarrollar los convenios, no es válido jurídicamente, debido a que no existe prueba dentro del proceso…
(…)
Contrario a lo sostenido por los falladores, la Cooperativa COOMNTE sí tenía capacidad, como lo dice la experiencia, que una empresa que ha cumplido, o está ejecutando contratos por mucho más valor que los que se van a contratar, eso dice que sí es competente, sí tiene la capacidad para llevarlos a cabo es esa la reflexión de probabilidad que debe hacer el funcionario al momento de adjudicar un contrato…”
El fallo se equivoca al señalar que MENDIVELSON HUERTAS incurrió en el delito de falsedad en documento público, porque su elaboración debe ser el resultado de una función del servidor, en este caso el Alcalde; sin embargo éste no tenía la función de interventoría porque ella estaba asignada al Secretario de Planeación Municipal por aquél, para que vigilara la ejecución de los convenios y los informes eran de su exclusiva responsabilidad.
Los jueces se ausentaron de la sana crítica porque lo que primó en su decisión fue el conocimiento privado, o “más bien el prejuicio de quienes fallaron este proceso”, los que no tuvieron en cuenta el principio constitucional de buena fe, el cual se presume y la mala fe debía probarse.
La valoración de las pruebas se debió hacer en conjunto, donde previamente lo fuera para cada una de ellas por separado y así establecer el grado de credibilidad que arrojaban todas, en la cual siempre debe estar presente la razón lógica, las ciencias, las técnicas y sobre todo la experiencia que permitan escudriñar los hechos. Es que el fallador sólo está autorizado para condenar, cuando tenga completa certeza de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado.
Luego de expresar los fines perseguidos con la casación, reitera que el error radica en un falso raciocinio en la valoración probatoria, donde contrario a lo declarado en la decisión, en la conducta de su poderdante no existió dolo, entendido como el conocer y querer incurrir en comportamiento delictivo.
Solicita se case la sentencia y se deje sin efecto el fallo de instancia.
2.- Presentada en favor del acusado JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO.
Se proponen dos cargos: i) Nulidad por variados motivos que van desde: a.- la vulneración del postulado de investigación integral, b.- el desconocimiento del ejercicio del derecho de contradicción con ocasión a variados testimonios, y c.- la indebida notificación de la resolución de acusación; y ii) de forma subsidiaria, la violación indirecta de la ley sustancial fundada en plurales errores de hecho por falsos juicios de existencia por exclusión probatoria en la acreditación de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica.
2.1.- Primer cargo
2.1.1.- Se vulneró la investigación integral por la tardía vinculación al proceso del sindicado ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO.
Dice, que sólo con la versión de “tales sujetos procesales” -sin precisar a cuáles otros se refiere-, se podría conocer el detalle de todos los acontecimientos en que se vio envuelto –omite especificar qué contenido fáctico sería el que aportarían-.
Destaca, que este aspecto juega en su contra, porque no es viable su formulación dentro de una solicitud de nulidad, porque la Corte ya ha sostenido de manera pacífica y sistemática que esa circunstancias carece de efectos para erigirse como un motivo invalidante.
Alega, que la inactividad probatoria a favor de GÓMEZ BRICEÑO también afectó el principio de investigación integral, sin especificar el ¿por qué? de esta afirmación.
Relata, que el proceso se originó en un informe rendido por el Fondo Nacional de Regalías, respeto del cual en la etapa de indagación preliminar por la Fiscalía 33 de Inírida se ordenó su aclaración porque era confuso en torno a lo denunciado, sin que fuera claro sobre la pérdida de dinero en la ejecución de los programas sobre los que se rendía, aspecto que no se pudo concretar –no explica que relación guarda con la investigación integral-.
2.1.2.- No se permitió el ejercicio del derecho de contradicción con relación a los testimonios de Jaime Alberto Rodríguez y Sigifredo Ospina Castro, quienes en el trámite del juicio serían escuchados mediante comisión en la ciudad de Bogotá donde se ubicaban, para lo cual el defensor de GÓMEZ BRICEÑO aportó cuestionarios que no fueron tenidos en cuenta en el desarrollo de las diligencias –No aporta nada sobre cuál era el contenido de los cuestionarios y si esos temas no fueron tenidos en cuenta por los comisionados, tampoco la incidencia que esos contenidos habrían tenido con relación al restante caudal probatorio-.
2.1.3.- El proceso de notificación de la resolución de acusación fue ilegal, providencia con relación a la cual el defensor de GÓMEZ BRICEÑO interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación.
Los traslados procesales para la sustentación se corrieron de manera errada “por las constancias secretariales de la Fiscalía”, circunstancia que provocó que el escrito de “fundamentación” de la reposición fuera presentado de manera extemporánea; sin embargo, con ocasión a la impugnación principal la Fiscalía se pronunció de manera adversa y concedió la subsidiaria de apelación en el efecto suspensivo.
Aclara, que el motivo de nulidad lo constituye, el que habiendo surtido el anterior trámite, en una resolución de sustanciación posterior, de fecha 10 de mayo de 2007 se declaró desierto el recurso de reposición. Como se ordenó sólo de “CÚMPLASE”, los sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertirla; por el contrario, se dejó constancia de la ejecutoria de la acusación, cuando en su lugar debió revocar o declarar nula la anterior en la que se habían tramitado los recursos.
“Además de la vigencia del injusto criterio jurisprudencial que vulnera la confianza legítima, frente al que poco podía hacer el fiscal, declaró desierto el recurso mediante decisión contra la cual ni siquiera hubo término de ejecutoria, y menos la posibilidad de interponerse los recursos, y por tanto, la resolución de acusación proferida contra GÓMEZ BRICEÑO no alcanzó ejecutoria.”
La providencia era susceptible de los recursos de reposición y de apelación, incluso, el de queja.
La facultad que invocó el fiscal para declarar la ejecutoria de la decisión la tomó del artículo 15 del Código de Procedimiento Penal, disposición que obliga al funcionario a la corrección de los actos irregulares, respetando siempre los derechos y garantías de los sujetos procesales, aspecto último que fue despreciado de manera grave por el acusador.
La nulidad que se plantea se origina en la apariencia formal de la resolución de “mayo 22 –de sustanciación con el mandato de cúmplase, omitiendo la orden de notificación-“, y por sus efectos en el desconocimiento de las garantías procesales, reflejados en la imposibilidad de poderse notificar, cuando se trataba de una providencia interlocutoria que definía un asunto de tanta trascendencia en el proceso, la ejecutoria de la acusación que daba inicio al juicio.
Destaca, que la providencia referida, dada la temática de su contenido, carece de ser de efecto inmediato, por cuanto no se halla enlistada en el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, y negar la posibilidad de recurrir la orden de iniciar el juicio es sin duda susceptible de recursos.
De este modo se vulneró el debido proceso como derecho a impugnar. La única manera de superar el yerro es declarar la nulidad de “todo el proceso” desde el inicio de la notificación de la resolución de acusación, la cual no se generó por los jueces y tampoco por los sujetos procesales.
2.2.- Segundo cargo
Acusa la sentencia por la violación indirecta de la ley sustancial generada por 24 errores de hecho por falsos juicios de existencia que llevaron a la aplicación indebida de los artículo 133 (peculado), 219 (falsedad) del Código Penal y 7° (duda probatoria) y 232 (certeza probatoria) de la Ley 600 de 2000.
2.1.-Con ocasión al peculado el error se presentó porque el Tribunal dejó de apreciar varios medios de prueba, el hacerlo habría indicado la falta de certeza de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado. Ellas son:
Documentales.
2.1.1.- El certificado expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil donde informa que el acusado JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS fue elegido como Alcalde Municipal de Inírida para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000.
2.1.2.- Solicitud firmada el 22 de marzo de 1998 por el mismo acusado y dirigida al Fondo Nacional de Regalías en que presenta el proyecto “Desarrollo Participativo en las Comunidades Indígenas La Esperanza y La Libertad Mediante Sistemas Agroforestales, Microcuencas, Río Gaviare, Municipio de Inírida”, visto al folio 91 del cuaderno de anexos.
2.1.3.- La remisión de los proyectos realizados por el Alcalde Municipal de Inírida al Fondo Nacional de Regalías mediante oficio de 11 de agosto de 1998 (folio 192).
2.1.4.- El Decreto 089 de 24 de septiembre de 1999, por medio del cual el Alcalde Municipal de Inírida incorpora al presupuesto de rentas y gastos del municipio los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías por valor de $886.650.603.
2.1.5.- La resolución 1-040 de 23 de diciembre de 1999 expedida por el Fondo Nacional de Regalías, departamento Nacional de Planeación, conforme al cual se asignan las partidas para la recuperación de microcuencas.
2.1.6. Los Convenios interadministrativos 002 y 003 de 6 de enero de 2000, suscritos entre el Alcalde Municipal de Inírida y COMENTE.
2.1.7.- Acta de iniciación de ejecución del proyecto 003 de 2000, donde señala como fecha de inicio el 22 de mayo de 2000 (folio 74).
2.1.8.- Certificación en la que se informa que Juan Carlos Garzón Alba se desempeñó como Secretario de Planeación y Obras Públicas de Inírida desde el 13 de enero de 1998 hasta el 15 de agosto de 2000 (folio 93).
2.1.9.- Informe técnico elaborado para la aprobación del segundo desembolso de 19 de julio de 2000, suscrito por el alcalde MENDIVELSON HUERTAS y por el Jefe de Planeación e Interventor del Proyecto 003 Juan Carlos Garzón Alba (folios 65 a 73) donde se ponen de presente los pormenores de las actividades realizadas.
2.1.10.- Certificación que indica que GÓMEZ BRICEÑO laboró como Jefe de Planeación y Obras Públicas de la Alcaldía de Inírida del 16 de agosto de 2000 y el 19 de marzo de 2001 (folio 90 del cuaderno No. 1), corroborado en el acta de posesión (folio 91) y en el decreto de nombramiento (folio 92).
2.1.11.- Certificación de 8 de noviembre de 2000 en la que el Alcalde de Inírida informa al Fondo Nacional de Regalías, que JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO, como jefe de Planeación Municipal fue nombrado Interventor Municipal para ejercer la supervisión del proyecto objeto del convenio 003 de 2000 (folio 17).
Refiere, que los aspectos que hacen ilegal la sentencia, son la exclusión de estos medios de prueba, porque allí se afirma, que la contratación administrativa fue irregular al ser consecuencia de la burla de la ley.
Afirma, que el desatino llega a la determinación de la fecha de los hechos en la sentencia de primera instancia cuando se declara: “se tendrá en cuenta que atendiendo a la fecha de la ocurrencia de los hechos (noviembre 3 de 1999 y enero 6 de 2000), en las que se suscribieron los convenios que dieron motivo a la investigación”
Y agrega:
“Que la certificación que suscribió con el alcalde en noviembre de 2000 es ideológicamente falsa y que su objetivo era lograr el segundo desembolso que realizaría la Comisión Nacional de Regalías.
Que era tal la intensidad del dolo de falsificar que tenía GÓMEZ BRICEÑO, que incluyó en dicha certificación a la Comunidad de La Libertad, cuando la misma estaba por fuera de la comprensión municipal de Inírida.
Sin embargo, contrario a tales afirmaciones contenidas en la sentencia impugnada, con las pruebas dejadas de valorar y reseñadas anteriormente queda claro:”
i) Que la Alcaldía de Inírida desde 1998 estaba buscando recursos para los mencionados proyectos que incluían la Comunidad La Libertad; ii) los convenios interadministrativos con la Cooperativa COMENTE se realizaron el 6 de enero de 2000, antes de la vinculación de JOSÉ GÓMEZ BRICEÑO como jefe de Planeación; iii) desde la concepción del convenio 03 de 2000 se incluyeron como beneficiarias las comunidades de La Esperanza y La Libertad; y iv) que el arquitecto Juan Carlos Garzón Alba fue el anterior interventor del proyecto.
Adiciona, que un segundo grupo de documentos dejados de valorar indican que los dineros desembolsados por el Fondo Nacional de Regalías sí fueron invertidos en la ejecución de los proyectos; son los siguientes:
Dictámenes periciales
2.1.12.- El recibido el 3 de abril de 2007 suscrito por el investigador del CTI María Nidia González en el cual se concluye que:
“Los análisis practicados indican que el contratista solo EJECUTÓ obras agroforestales por la suma de $136.254.720.00, que corresponde a los dineros que exactamente le giró la alcaldía de Inírida. Por consiguiente desde este aspecto TAMPOCO se halló irregularidad, por cuanto el incumplimiento está JUSTIFICADO y solo se pagó lo EJECUTADO”
2.1.13.- El dictamen pericial ordenado en la audiencia pública rendido por el ingeniero forestal Orlando Céspedes Espinosa en las diferentes comunidades beneficiadas con el proyecto, rendido el 18 de diciembre de 2007 visible a los folios 271 y siguientes del juicio en el que se contesta el cuestionario de distintos sujetos procesales, respuestas que dice no transcribe por economía procesal y de las cuales se indica de manera indiscutible que no se puede afirmar que se perdió dinero en la ejecución de los convenios.
2.1.14.- El dictamen pericial ordenado en el curso de la audiencia pública y rendido por el investigador criminalístico Carlos Zamora, presentada el 27 de diciembre de 2007, donde la conclusión conduce a la absolución de GÓMEZ BRICEÑO -no dice el ¿Por qué?, tampoco enseña su contenido-
2.1.15.- El informe de auditoría realizado por la Contraloría General de la República (folio 584 del cuaderno No. 1) del 2 de junio de 2004 en donde, con relación al proyecto 003 de 2000 se destaca en la página 27 lo siguiente:
“Proyecto 5042: “Desarrollo Participativo en la Comunidades Indígenas de La esperanza y La Libertad mediante sistemas agroforestales, microcuencas río Guaviare municipio de Inírida-Guanía.
Aprobado mediante resolución número F.N.R. 1.040 del 23 de diciembre de 1999 por un valor de $96.387.840.
La presente auditoría dado que este proyecto fue analizado en auditoría especial practicada a proyectos financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías se verificó que el mismo hubieses sido debidamente liquidado y los saldos reintegrados al Fondo Nacional de Regalías, tal como lo establece la respectiva normatividad.” Destaca el demandante.
2.1.16.- La inspección judicial practicada en el curso de la audiencia pública a las comunidades favorecidas con los convenios 002 y 003, donde se constatan los efectos de la ejecución real de éstos, donde algunas se encuentran deterioradas por el paso del tiempo, descuido, incineradas por acción de los nativos, pero evidencian la ejecución de los trabajos.
Dice, que con estas probanzas queda claro que los dineros desembolsados por el Fondo Nacional de Regalías fueron invertidos en las comunidades beneficiarias y en el evento en quedar duda sobre la ocurrencia del delito de peculado por apropiación, ésta se debe resolver en favor de los acusados y por tanto, la sentencia debió ser absolutoria.
Destaca, que la investigación se originó en el contenido del informe BDO, en el cual no se dice que existan apropiaciones indebidas o falsedades, sino que se advierte la posibilidad de irregularidades a ser investigadas, las que auscultadas por la Contraloría y Procuraduría llevaron a la absolución en esas entidades de control.
Todo el proceso probatorio de la instrucción y el juicio condujo a desvirtuar la comisión del delito de peculado porque quedó claro que los dineros del Fondo Nacional de Regalías fueron invertidos en la ejecución de los proyectos presentados y que por razones de orden público una parte no pudo ser realizada y por ende, tampoco pagada a los contratistas.
La prueba relacionada y no valorada por las instancias muestra que JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO no hizo parte de los diseños y montajes de los proyectos, su participación estuvo limitada a un corto tiempo como interventor. El iter criminis imaginado por los falladores con la posible burla de la normatividad de la contratación administrativa imputable a los otros procesados, no lo es para GÓMEZ BRICEÑO y deferir responsabilidad por el punible de peculado por apropiación hace ilegal la sentencia, porque de la prueba recolectada en el proceso se llega a la conclusión contraria, que debe ser absuelto, con lo cual se acredita, que en la sentencia se aplicó indebidamente el artículo 133 del Código Penal.
El error es trascendente porque al ser valorada la prueba omitida por los jueces, la conclusión sobre la materialidad del punible y la responsabilidad de GÓMEZ BRICEÑO era de absolverlo.
2.2.- Con relación a la aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal referido a la falsedad ideológica, se derivó por no tener en cuenta plurales elementos de conocimiento. Si la omisión no se hubiera presentado, se habría dado paso al reconocimiento en favor del procesado GÓMEZ BRICEÑO de la circunstancia de exclusión de responsabilidad contenida en el artículo 32, numeral 10 de la misma obra. Ellas son:
2.2.1.- Solicitud firmada el 22 de marzo de 1998 por el Alcalde Municipal de Inírida MELDIVELSON HUERTAS y presentada al Fondo Nacional de Regalías del “Proyecto desarrollo Participativo En las Comunidades Indígenas La Esperanza y La Libertad, Mediante Sistemas Agroforestales, Microcuencas, Río Guaviare,…” (Folio 91 a 140 del cuaderno de anexos).
2.2.2.- Resolución 1-040 de 23 de diciembre de 1999, expedida por el Fondo Nacional de Regalías, Departamento Nacional de Planeación, conforme al cual se asignan las partidas para la recuperación de microcuencas.
2.2.3.- Acta de ejecución del proyecto 003 de 2000, donde señala como fecha de inicio el 22 de mayo de 2000.
2.2.4.- Acta de iniciación de ejecución del proyecto 003 de 2000, donde señala como fecha de inicio el 22 de mayo de 2000 (folio 74).
2.2.5.- Certificación en la que se informa que Juan Carlos Garzón Alba se desempeñó como Secretario de Planeación y Obras Públicas de Inírida desde el 13 de enero de 1998 hasta el 15 de agosto de 2000 (folio 93).
2.2.6.- Informe técnico elaborado para la aprobación del segundo desembolso de 19 de julio de 2000, suscrito por el alcalde MENDIVELSON HUERTAS y por el Jefe de Planeación e Interventor del Proyecto 003 Juan Carlos Garzón Alba (folios 65 a 73) donde se ponen de presente los pormenores de las actividades realizadas.
En este escrito se manifiestan los pormenores de las múltiples actividades que se han realizado con ocasión al proyecto.
2.2.7.- Certificación que indica que GÓMEZ BRICEÑO laboró como Jefe de Planeación y Obras Públicas de la Alcaldía de Inírida del 16 de agosto de 2000 y el 19 de marzo de 2001 (folio 90 del cuaderno No. 1), corroborado en el acta de posesión (folio 91) y en el decreto de nombramiento (folio 92).
2.2.8.- Certificación de 8 de noviembre de 2000 en la que el Alcalde de Inírida informa al Fondo Nacional de Regalías, que JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO, como jefe de Planeación Municipal fue nombrado Interventor Municipal para ejercer la supervisión del proyecto objeto del convenio 003 de 2000 (folio 17).
Refiere, que de la falsedad reprochada a GÓMEZ BRICEÑO, los jueces dicen se origina en haber certificado en noviembre de 2000 en su calidad de interventor de los dos proyectos un avance de obra superior al 51%, donde incluye a la Comunidad de La Libertad que se encuentra fuera de comprensión municipal de Inírida por pertenecer al departamento del Vichada.
De la prueba relacionada y que no fue valorada se puede concluir que JOSÉ ALFREDO era el interventor del proyecto 003, relacionado con las comunidades La Esperanza y La Libertad, donde si bien, la segunda no hace parte de la comprensión municipal de Inírida, su inclusión en el proyecto fue un error que se prolongó en el tiempo, al punto que las entidades de control y el mismo Fondo Nacional de Regalías incurrieron en el mismo; por tanto, no era viable condenar a un ingeniero civil acabado de llegar a esa localidad por la misma imprecisión, el cual es parte nominal e institucional del proyecto.
Se trataba del informe rendido por un interventor pocos días antes designado como tal en los convenios 002 y 003, los que para la fecha en que llegó ya se encontraban bastante adelantados. Del mismo modo, se basó en el informe ofrecido el 19 de julio anterior por el Secretario de Planeación y Obras Públicas de Inírida, también suscrito por el alcalde, documento donde se relacionaba la adquisición de una gran cantidad de insumos para su ejecución y en la visita realizada a algunas comunidades, circunstancias que lo hicieron incurrir en un error invencible.
Se pregunta, ¿Cómo considerar que la información del reporte de 19 de julio era incompleta, incorrecta o insuficiente, pues debía creer en su antecesor y en su jefe, quienes llevaban en sus cargos desde el inicio del periodo institucional, habían diseñado el proyecto, corroborado el inicio de su ejecución con la supervisión del cumplimiento y avance y por tanto, procedió a expedir la certificación solicitada?
GÓMEZ BRICEÑO no participó de las fases iniciales porque sólo llegó hasta el mes de agosto de 2000, donde sus funciones eran innumerables, adicionales a la de interventoría asignada en el mes de noviembre, cuando expidió el documento.
Se dejó de aplicar el artículo 32 del Código Penal que excluye la responsabilidad y en el numeral 10 contiene el error invencible conforme al cual pensaba que con su conducta no incurría un hecho constitutivo de la descripción típica. ¿Qué iba a pensar GÓMEZ BRICEÑO que el informe soporte de la certificación era inexacto?
Por tanto, se le debió reconocer el error como circunstancia de exclusión de responsabilidad y consecuentemente proferir absolución en su favor.
La trascendencia del error resulta sustancial, toda vez que en lugar de eximir de responsabilidad a GÓMEZ BRICEÑO, se le impuso una sentencia de condena.
Solicita se case la sentencia en ese sentido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La demanda presentada por los apoderados de JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS y JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO, no satisface los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, serán inadmitidas6.
Dado que el recurso de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, excepto la nulidad que puede ser decretada oficiosamente -si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.
Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; tampoco consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en esta sede puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, pues esta clase de impugnación fue concebida, no como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad quem, por las causales taxativas señaladas en la ley y, seleccionadas en la demanda.
De este modo, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario en procura de remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, ocurridos en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento jurídico sobre ésta, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas, donde se espera del censor, su discurrir de un modo claro y profundo, hasta demostrar defectos protuberantes en la estructura jurídica del fallo, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.
Como el cargo único de la demanda presentada en favor de JAIRO WILSON y el segundo en defensa de JOSÉ ALFREDO se cimentan en inconformidad por la valoración de los medios de persuasión, encuentra la Sala oportuno y en un sentido pedagógico recordar, que el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba ha sido tratado en la jurisprudencia7 como violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que pueden ser: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
-. En el falso juicio de existencia el juez omite apreciar una prueba legalmente producida o incorporada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido producido o incorporado.
-. De su lado, en el falso juicio de identidad se tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente producido o incorporado; sin embargo, al valorarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.
En estas hipótesis, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la cual hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó ellas decían; y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad.
En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los testigos, o lo indicado por las pruebas de otra índole, con lo leído por el Tribunal Superior en esas específicas versiones testimoniales, o con lo que entendió indicaban las restantes pruebas; todo con el fin de demostrar el distanciamiento del fallo, con la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por distorsión, recorte o adición en su contenido material.
-. Por último el falso raciocinio se presenta cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la sana crítica; es decir, las reglas de la lógica, la experiencia común y los dictados científicos.
Esta especie de error exige al demandante indicar cuál postulado científico, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez; además, demostrar la trascendencia de ese yerro, de modo que sin él, el fallo hubiera sido diferente; y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.
1.- demanda presentada a favor de JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS.
Sin bien el apoderado de MENDIVELSON HUERTAS escoge de manera adecuada la causal primera de casación y de forma consecuente propone un falso raciocinio, el desarrollo del reparo se convierte en toda una paradoja incomprensible que rompe la identidad lógica con el planteamiento de la cesura, a tal punto de llegar a exponer que al no ser tenido en cuenta del dictamen pericial rendido por el CTI que favorecía la hipótesis de la defensa sobre la no ocurrencia del delito de peculado “por ser desestimado” por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de primera y segunda instancia se incurrió en falso raciocinio.
Cuando se esperaba le enseñara a la Corte los contenidos de la sentencia donde se incurrió en el desconocimiento de los parámetros de la sana crítica por la transgresión de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o las leyes de la ciencia, desvió totalmente su intelección y de manera errática y reiterada se ocupó en mostrar su desacuerdo porque los reproches de responsabilidad endilgados a su defendido por el Tribunal se fundaron en prueba inexistente en el proceso, como si se tratara de plantear ahora otra clase de error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, los cuales, conforme a la lógica formal son excluyentes entre sí.
Lo anterior, porque para la acreditación de la primea clase de yerro –falso raciocinio- es un ineludible argumentativo asumir la existencia del elemento de conocimiento, pues la censura radica es en las equivocaciones de los jueces al fijar el mérito suasorio de éste, por tanto admite obra en el expediente; en el segundo –falso juicio de existencia por suposición-, se parte precisamente de todo lo contrario, que el mecanismo de persuasión no obra en el trámite, se lo han imaginado los jueces y de esa ficción mental construyen juicios de valor.
La sustentación del error de hecho por falso raciocinio no se alcanza ni halla identidad en las expresión del libelista cuando sostiene que el Tribunal de forma equivocada declaró la responsabilidad de MENDIVELSON HUERTAS en los delitos por los que fue condenado sin que existiera prueba para ello, cuando de manera diferente se cuenta con otras suficientes para revocar la decisión de primera instancia y absolverlo de los cargos que le fueron formulados.
Del mismo modo insiste en que el delito de peculado por apropiación reprochado al procesado exige la acreditación de la conducta “apropiarse de recursos del Estado” con las pruebas contenidas en el expediente.
E insiste en que se carece de prueba para demostrar que JAIRO WILSON se apropió de dineros provenientes de la Comisión Nacional de Regalías; adicional a que no se cuenta con elementos de conocimiento del grave delito y por el contrario se incurrió en desvalor del dictamen pericial rendido por el CTI el cual favorecía las tesis defensivas referidas a la no ocurrencia del delito de peculado; y ratifica, que: “no existe prueba dentro del proceso [prueba] que sustente esa afirmación”
Luego, discute sin más, que se violó el derecho a la defensa técnica porque en la sentencia de segunda instancia no se dio respuesta integral a los alegatos de la apelación; reparo excluyente con la violación indirecta de la ley sustancial, pues para predicar el segundo se requiere partir de la aceptación de la validez del trámite, por tanto, es un contrasentido alegar simultáneamente su abrogación.
Esta manera de argumentar, desconoce los principios de identidad y autonomía de casación conforme a los cuales no está permitido proponer de manera coetánea causales o yerros diferentes, al tener cada uno de ellos, parámetros disímiles de acreditación que en últimas lo hacen excluyentes entre sí, como aquí ocurre.
Hace que la demanda sea un escrito confuso e incomprensible.
Del mismo modo y con ocasión a la tutela jurídica de la correcta aplicación de la ley material, la proposición jurídica es absolutamente abstracta, porque el censor no supera la imprecisión de simplemente enunciar que en la sentencia atacada se tergiversaron las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y el Decreto reglamentario 855, dejando sin claridad el ataque.
Para ello se requería, que por lo menos enunciara las disposiciones de contenido sustancial de esos ordenamientos que indirectamente consideró transgredidas, su contenido, el concepto de su vulneración y la conexión de esa violación con las declaraciones de justica contenidas en la sentencia.
Nada de ello se contiene en la demanda.
El escrito de sustentación es una alegación probatoria generalizada e inconclusa que no logra bastarse a sí misma, que desconoce, de los principios de claridad, precisión, razón suficiente y debida argumentación exigidos en casación.
Esta desafortunada argumentación la asume de igual manera para los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad en documento público, donde pretende presentar su propia percepción de los hechos y las pruebas, más allá de las declaradas en las sentencias, con la aspiración que sean preferidas a las de los jueces inadvirtiendo que el fallo arriba a esta sede revestido de la doble presunción de acierto y legalidad, susceptibles de remover con la demostración de los errores descritos en las causales de casación establecidas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia, parámetros a los cuales el demandante no se acoge.
2.- Demanda presentada a favor de JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO.
2.1.- Primer cargo. Nulidad.
Tiene dicho de manera tranquila y reiterada esta Corporación, que si bien la causal de nulidad como motivo de casación aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto a su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, igual que en las otras, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión las razones de la abrogación del rito, las irregularidades sustanciales alegadas y la forma como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.
En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante la construcción del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por ello, quien así lo alega debe indicar con precisión el momento procesal al que ha de retrotraerse la actuación, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios, sin que sea viable la proposición simultánea de vicios de garantía con los de estructura, al responder a diferentes parámetros de demostración, al igual que por sus efectos, generan la retracción del proceso en diferentes momentos procesales.
Cuando se propone la causal tercera, el actor debe especificar y determinar, conjuntamente, la clase de nulidad (estructura o garantía), denunciando las normas sustanciales vulneradas, a fin de demostrar por qué su premisa es consecuente con el acontecer procesal, pues no basta, la sola enunciación del cargo. Es imperioso argumentar el cómo, de qué forma y cuáles fueron las repercusiones o el daño al interior del proceso, tanto como para romper la presunción de acierto y legalidad que viene unida a los fallos.
Por consiguiente, se debe demostrar cómo se fracturaron las bases procesales, ya sea en su aspecto formal o conceptual; por qué habría de retrotraerse lo actuado en instancias; de qué forma se inobservaron las garantías alegadas; y, cuáles fueron los efectos y el daño causado con tales omisiones, en desmedro de la ley y de los sujetos procesales.
El censor de forma inadecuada propuso de manera mixta la nulidad de lo actuado por la vulneración de los principios de investigación integral; contradicción; y, la transgresión del debido proceso. Esta falencia lógico argumentativa corresponde a la equivocada entremezcla de disímiles motivos invalidantes, donde los dos primero corresponden a la probable violación de garantías y la última a la estructura del proceso, respecto de la cual no precisó se tratara de esta clase de vicio.
Tales reparos propuestos en un solo cuerpo, lo llevaron a reclamar la invalidación de la actuación a partir de la resolución de acusación, aspectos con los cuales desconoce los principios de identidad, debida argumentación, razón suficiente, claridad, precisión, no contradicción y autonomía de los cargos en casación.
El demandante se hace errático en la postulación de las censuras al ir de un concepto jurídico a otro, cuando simplemente las menciona y deja carente de sustento y desarrollo.
Es así, como propuesta la afectación del principio de investigación integral por la tardía vinculación de los sindicados al proceso, omite enseñarle a esta Corporación, los efectos materiales que generaría el haberlo hecho de otra manera y la incidencia en las resultas del proceso de forma que fueran beneficiosas, favorables o más benignas a los interés de su representado, aspecto que revestiría de trascendencia el cargo alegado. Es decir, en qué variaría probatoriamente el proceso.
Igual ocurre con el reclamo por la limitación del ejercicio del derecho de contradicción, donde al formular de manera conclusiva el reparo, olvidó acreditar qué se contenía en el cuestionario suministrado al juzgado para interrogar a los testigos y cuál la información que se espera a obtener para con ella variar o cambiar las declaraciones fácticas contenidas en el fallo, con lo cual se le diera idoneidad y sustancialidad a la censura. El no hacerlo, lo deja bajo el radio del vicio lógico de petición de principio, conforme al cual quien emite premisas aspira sean dadas por demostradas con su solo anuncio, sin cumplir con la carga argumentativa de acreditarlas.
Se sustrajo también a la obligación de contrastar el acto invalidante y su contexto procesal con los principios que rigen las nulidades, específicamente para el caso por analizar, los de trascendencia, convalidación, protección y residualidad.
El soslayo a este deber es evidente, porque nada se dice a partir de los postulados de trascendencia, convalidación y protección de los actos procesales, entre otros, sobre el por qué la parte actora luego de alegarlos en las oportunidades procesales del juicio las falencias denunciadas, negadas por el juez a quo, no fueron recurridos en reposición o apelación, mostrando su conformidad con lo allí decidido; o el ¿Por qué? No se insistió en el recaudo de los medios de prueba donde se diera respuesta al interrogatorio de la defensa; o se procediera a la debida notificación del pliego de cargos.
Era labor del recurrente, sustentar que su conducta procesal no patrocinó la generación de los vicios y del mismo modo, que al haberse generado sin su concurrencia, en los momentos preclusivos los alegó, y en el evento como aquí ocurre, que no fueron acogidos por las instancias, explicar el ¿Por qué? Omitió recurrirlos en apelación8, pues esta conducta procesal, la no impugnación, expresa su conformidad con el trámite y por esa vía la convalidación de los probables yerros.
Se prescinde en el libelo, referirse a la trascendencia del yerro, ilustrar a la Sala, cuáles habrían podido ser los efectos en el fallo en el evento de vincular a la actuación en uno u otro momento los sindicados, pues no se precisa cronológicamente el instante, el haber escuchado en indagatoria a JOSÉ AFREDO y a JAIRO WILSON, cuál era la información oportuna a suministrar que aportada en otra oportunidad afectara su defensa. Menos aún se hace conocer el contenido del cuestionario que dice formuló a los dos testigos en la etapa del juicio y su hipotético insumo, que hagan ver la necesidad para la invalidación de lo actuado y la devolución del trámite en el recorrido procesal.
Es que el recurrente solo hace un escueto esbozo de la violación del principio de investigación integral como motivo de nulidad. Carece de demostración al prescindir de exponer de manera precisa y específica a la Sala, cuáles fueron los medios de prueba dejados de recaudar, qué ofrecían éstos y cuál su incidencia en la sentencia, con la inflexible apreciación en conjunto de los restantes, que llevaran a derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad atada al fallo.
Se equivoca al abigarrar en un mismo cargo, dos vicios de garantía -investigación integral y contradicción- con otro de estructura –indebida notificación-, pues desconoce el principio de autonomía en casación según el cual se prohíbe entremezclar al interior de un mismo cargo reparos diferentes, al tener cada uno, características y parámetros lógicos de demostración distintos con diversas consecuencias jurídicas9, según así lo dispone el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Este precepto, estatuye de manera clara y precisa que la decisión adoptada por la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con la causal invocada y el error aducido; por tanto, carece de sentido reclamar la nulidad desde la resolución de acusación, cuando alegada la afectación del principio de investigación integral ocurrida en la instrucción, ubica el yerro en una etapa previa a la primera; y luego, el desconocimiento del derecho de contradicción establece el error en el momento del juicio el cual es un estadio posterior a los dos anteriores, convirtiendo el escrito en una discusión incompleta, confusa y contradictoria.
Sobre este principio la Sala ha dicho:
“Al respecto, es imprescindible que quien acude en casación a controvertir la legalidad de una sentencia de segunda instancia, lo haga con fundamento preciso en una de las causales expresamente establecidas en la ley, sin que sea admisible, lanzar reparos que no sean directa e inequívocamente atinentes al contenido y alcance de los motivos establecidos.
No es por tanto permitida la fusión abigarrada de enfoques propios de diversas causales, en cuanto cada una de ellas no sólo obedece en su postulación teórica a supuestos propios, sino que metodológica y jurídicamente exigen desarrollo independiente. En otras palabras, frente al principio de autonomía de las causales resulta desacertado establecer mixturas entre diversos factores, al atacar a través de este mecanismo extraordinario una sentencia”.10
Estas falencias llevan a la inadmisión de la cesura por este concepto.
2.2.- Segundo cargo
El censor acude a la violación indirecta de la ley sustancial por la exclusión de 16 medios de prueba que dice condujeron a la aplicación indebida de los artículo 133 (peculado), 219 (falsedad) del Código Penal; y falta de aplicación del artículo 32 (eximentes de responsabilidad) numeral 10° (error de tipo) del mismo estatuto, 7° (duda probatoria) y 232 (certeza probatoria) de la Ley 600 de 2000.
Las principales glosas que le corresponden al reproche las constituyen la falta de desarrollo, trascendencia e insustancialidad.
Estas falencias se evidencian en la demanda cuando el recurrente se limitó en la sustentación del reparo, simplemente a relacionar un listado de elementos de conocimiento, sin cumplir con la obligada tarea de enseñarle a la Corte su contenido integral a partir del cual, luego lo debía contrastar con los restantes medios de persuasión tenidos en cuenta en la sentencia para impartir condena contra MENDIVELSON HUERTAS y a partir de allí acreditar que con ese nuevo ejercicio persuasivo, la decisión a tomar sería otra diferente y más beneficiosa a los intereses de su poderdante para permitir de este modo que la demanda se bastara a sí misma.
Por el contrario, simplemente se limitó a relacionar e identificar un listado de 16 pruebas enunciando recortes de fragmentos de su contenido, con la expectativa, que per se, se diera por acreditado el ejercicio dialéctico omitido, al estilo del vicio lógico de petición de principio, conforme al cual se aspira se den por demostradas premisas con solo anunciarlas.
Igualmente, la insustancialidad del ataque se hace absoluta, porque no soporta su corrección material.
En efecto, de la necesaria revisión del expediente y sin que constituya un pronunciamiento de fondo, pues el ejercicio se realiza solamente para ilustrar la carencia de idoneidad del cargo, advierte la Sala, que de los 16 medios de prueba denunciados como omitidos en su valoración por las instancias, de los que sea oportuno destacar, los siete últimos son comunes a los delitos de peculado por apropiación y falsedad, las sentencias ofrecen un panorama diferente, es decir, que en su mayoría las documentales, los informes periciales y la inspección judicial si fueron apreciados por los jueces y a partir de ellos, junto con muchos otros, se impartió la decisión de condena.
Así, tanto el a quo como el ad quem, como unidad jurídica, en la sentencia expresaron lo siguiente con ocasión a las pruebas motivo del disenso:
-. Del certificado expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil donde informa que el acusado JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS fue elegido como Alcalde Municipal de Inírida para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000.
“…conforme al análisis económico que se hizo por el Despacho, es atribuible al procesado JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS, quien se desempeñaba para la época de los hechos como Alcalde Municipal, conforme a los documentos visibles a folios 167 a 168 del cuaderno original No. 1,…”
Revisado el diligenciamiento, al folio 167 del cuaderno original No. 1, del cual se hace alusión en la sentencia, obra el oficio FI REI 250 de 27 de abril de 2005, de la Registraduría Nacional del Estado Civil en donde se remite copia del acto en que se declaró el 26 de octubre de 1997 elegido a JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS como Alcalde Municipal de Inírida.
-. La solicitud firmada el 22 de marzo de 1998 por el mismo acusado y dirigida al Fondo Nacional de Regalías en que presenta el proyecto “Desarrollo Participativo en las Comunidades Indígenas La Esperanza y La Libertad Mediante Sistemas Agroforestales, Microcuencas, Río Gaviare, Municipio de Inírida”, visto al folio 91 del cuaderno de anexos.
Esto dijo el juzgado11:
“El señor JAIRO WILSON MENDIVLSON HUERTAS, en su condición de Alcalde Municipal de esta ciudad, se dirigió a la Comisión Nacional de Regalías, el 22 de marzo de 1998, con el fin de obtener la aprobación del proyecto denominado “Desarrollo Participativo en las Comunidades Indígenas La esperanza y la Libertad” (folio 91 cuaderno anexo 1), el cual radicado en la Comisión Nacional de Regalías…”
-. Sobre la remisión de los proyectos realizados por el Alcalde Municipal de Inírida al Fondo Nacional de Regalías mediante oficio de 11 de agosto de 1998 (folio 192).
“El anterior proyecto fue reformulado, según aparece en la documentación visible a folios 191 a 222 del cuaderno anexo 1 [el cual corresponde al oficio de 11 de agosto de 1998, dirigido al Fondo Nacional de Regalías por el Alcalde Municipal de Inírida], recibido en la Comisión nacional de regalías el 30 de octubre de 1998, donde se señala que el costo total del proyecto es de ciento once millones quinientos sesenta mil pesos…
En este nuevo proyecto ya se dice que de acuerdo al estudio realizado en las comunidades de interés presentado por ellos es de sembrar…
Los costos del proyecto se determinaron en la suma de…
El proyecto es nuevamente corregido y complementado con oficio del 19 de febrero de 12998, visible al folio 104 del cuaderno anexos No. 1, mediante el cual el Alcalde señor JAIRO MENDIVELSON HUERTAS señala que…”12
-. En atención al Decreto 089 de 24 de septiembre de 1999, por medio del cual el Alcalde Municipal de Inírida incorpora al presupuesto de rentas y gastos del municipio los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías por valor de $886.650.603, el Tribunal precisó13:
“La comisión nacional de Regalías asignó con la resolución No. 1-0410 del 23 de Diciembre de 1999 la suma de $96.378.840 pesos al municipio de Puerto Inírida para desarrollar el proyecto citado, la que fue incorporada al presupuesto del ente ejecutor con el Decreto 089 de 1999”
-. Respecto de la resolución 1-040 de 23 de diciembre de 1999 expedida por el Fondo Nacional de Regalías, Departamento Nacional de Planeación, conforme al cual se asignan las partidas para la recuperación de microcuencas el mismo juez destacó al hacer también referencia al informe rendido por la interventoría financiera que:
“El proyecto se planeó desarrollar en el municipio de Inírida, departamento del Guainía, en las comunidades indígenas La Esperanza y La Libertad, siendo el ente ejecutor el municipio.
La Comisión Nacional de Regalías asignó con la resolución No. 1-0410 del 23 de Diciembre de 1999 la suma de $96.378.840 pesos al municipio de Puerto Inírida para desarrollar el proyecto citado, la que fue incorporada al presupuesto del ente ejecutor con el Decreto 089 de 1999.”
-. Sobre los Convenios interadministrativos 002 y 003 de 6 de enero de 2000, suscritos entre el Alcalde Municipal de Inírida y COMENTE, entre muchos otros apartes se destacó.
“Para el desarrollo del proyecto el 6 de enero de 2000 se firmó el convenio interadministrativo 003 con la cooperativa de municipios y Entidades estatales COMENTE, mediante la cual ésta se compromete a ejecutar el proyecto en un plazo de 8 meses por un valor de….
(…)
El día 6 de enero de 2000 la Alcaldía de Inírida suscribió los convenios 002 y 003 del mismo año con la Cooperativa de Municipios… COOMENTE, para desarrollar el objeto de los proyectos por un valor de $96.387.840 pesos cada uno en un plazo para su ejecución de 8 meses…”14
-. Del informe técnico elaborado para la aprobación del segundo desembolso de 19 de julio de 2000, suscrito por el alcalde MENDIVELSON HUERTAS y por el Jefe de Planeación e Interventor del Proyecto 003, Juan Carlos Garzón Alba (folios 65 a 73) donde se ponen de presente los pormenores de las actividades realizadas, se expresó:
“Agréguese a lo anterior que si bien el segundo desembolso fue requerido por el alcalde JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS ante la Comisión Nacional de Regalías el 19 de julio de 2000, basado en el ‘informe técnico No. 1’ elaborado por JOSE ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO, fue denegado el desembolso, el cual sólo se hizo hasta el mes de enero de 2001 cuando…
Informe que guarda mucha semejanza respecto de lo consignado en el Proyecto relacionado con las comunidades indígenas CUAMAL, LA CEIBA y EL COCO…
Documento que además de haber afectado la confianza de la comunidad, hizo que la COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS se resistiera a desembolsar el 50% restante de la totalidad del, proyecto, haciendo que esa relación jurídica social sufriera un riesgo inicial de no ser girados…”15
-. En referencia a la certificación que indica que GÓMEZ BRICEÑO laboró como Jefe de Planeación y Obras Públicas de la Alcaldía de Inírida del 16 de agosto de 2000 y el 19 de marzo de 2001 (folio 90 del cuaderno No. 1), corroborado en el acta de posesión (folio 91) y en el decreto de nombramiento (folio 92), al establecer los datos personales básicos y de filiación, se destacó:
“JOSE ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.443.020… Se desempeñó como Secretario de planeación y Obras Públicas Municipal del 16 de agosto de 2000 al 19 de marzo de 2001, conforme con los documentos visibles a folios 90 a 92 del cuaderno original No. 1 habiendo sido designado como interventor de los proyectos el 8 de noviembre de 2000, conforme con el documento visible a folio 17 del cuaderno anexo No. 1.”16
-. En lo atinente a la constancia de 8 de noviembre de 2000 en la que el Alcalde de Inírida informa al Fondo Nacional de Regalías, que JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO, como jefe de Planeación Municipal fue nombrado Interventor Municipal para ejercer la supervisión del proyecto objeto del convenio 003 de 2000 (folio 17), se precisó:
“Se indica además según certificación de 8 de noviembre de 2000, que el interventor del Convenio era el Ingeniero JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO, Jefe de Planeación Municipal, quien para el efecto elabora el informe Inicial del avance del proyecto en el que indica era del 51.)%. Sin embargo existe un nuevo informe de Abril 11 de 2011 presentado por un nuevo interventor, quien era el Jefe de la Umata de Inírida…”17
-. En lo que atañe al informe técnico recibido el 3 de abril de 2007 suscrito por el investigador del CTI María Nidia González se discutió por el Tribunal que:
“…aunque aparece igualmente informe como el No. 0579/2007 CTI UADCAP [rendido por María Nydia González el 3 de abril de 2007, ver folio 354 del cuaderno No. 1], mediante el cual se concluye que al municipio de Inírida ingresaron recursos de $192.775.680, ejecutándose solo $136.254.720 y la diferencia $56.520.960, corresponden al valor de las obras agroforestales no ejecutadas ni pagadas al contratista, los cuales debían ser reintegrados nuevamente a la COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS o en su defecto, el municipio suscribir otros contratos para terminar la ejecución de la obra…
Dicho informe se indica, fue elaborado en el 2007, luego de que se liquidara totalmente el convenio…
Mismo informe que en relación con el convenio LA ESPERANZA Y LA LIBERTAD, concluye que hubo un valor ejecutado de $64.680.720 y un valor si ejecutar de $31.707.120,…”18
El a quo también refirió:
“Se sigue por consiguiente que no son de recibo los informes Técnicos No. 0579 y 1605, rendidos por MARÍA NIDIA GONZÁLEZ y JOSÉ FERNANDO GÓMEZ PERDOMO, en los que se sustentan las defensas para predicar que no se materializa el delito de peculado por apropiación, porque se limitaron a indicar que las actas de liquidación final de las obras corresponde a la cantidad de dinero pagado al contratista,…”19
-. Con ocasión al dictamen pericial ordenado en la audiencia pública rendido por el ingeniero forestal Orlando Céspedes Espinosa en las diferentes comunidades beneficiadas con el proyecto, presentado el 18 de diciembre de 2007 visible a los folios 271 y siguientes, se destacó por el juez del circuito:
“…constatándose por el Ingeniero Forestal del CTI, ARMANDO (sic) CÉSPEDES ESPINOSA que los pocos árboles que fueron apreciados en la Inspección Judicial realizada a las diferentes comunidades sí pueden ser producto de las siembras a que se hace alusión en el informe de interventoría, por ser especies vegetales exóticas de la región, con excepción de las especies de plátano y piña… Así mismo afirma que en lo lotes establecidos para el desarrollo de los proyectos en las diferentes comunidades no se observó vegetación de tipo protector y de enriquecimiento, con lo cual se corrobora igualmente el informe del interventor Perry Alonso, puesto que en él se indica que no se hizo ninguna siembra de reforestación, determinando que los cultivos hallados corresponden únicamente a frutales y asociación agrícola.”20
-. Respecto de la pericia ordenada en el curso de la audiencia pública y rendido por el investigador criminalístico Carlos Zamora, presentada el 27 de diciembre de 2007, se destacó
“En la inspección judicial realizada a la comunidad de Puerto Esperanza se señalaron varios lotes, que sumados corresponden a un poco menos de la extensión que se asegura fue sembrada, pero no se pudo determinar exactamente la medida de lo sembrado porque corresponde a lotes de mayor extensión, como lo expresó igualmente el Técnico del CTI CARLOS AUGUSTO BERNAL ZAMORA, quien acompañó la Inspección Judicial y rindió dictamen expresando que las cantidades que se pudieron verificar se ajustan a lo recibido, lo cual se presentó también en las demás comunidades inspeccionadas, por lo que habrá de tenerse en cuenta el informe final del interventor…”21
-. En alusión al informe de auditoría realizado por la Contraloría General de la República, con relación al proyecto 003 de 2000, el juzgado dijo:
“Los procesados se declararon inocentes, por considerar que está demostrado que las labores que fueron pagadas se realizaron, que a sus patrimonios ni al de terceros ingresaron recursos provenientes de los convenios 02 y 03…; que la Contraloría ha manifestado que durante el proceso contractual no se acarreó detrimento patrimonial alguno, decisión que fue fortalecida con las decisiones de la Procuraduría y los informes rendidos por el Cuerpo Técnico de Investigación; que el comportamiento desplegado por JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO no se realizó ninguna apropiación a favor de un tercero, pues durante el lapso de tiempo que fue interventor no se desembolsó ninguna suma de dinero por lo que no solo es atípico el comportamiento sino que no existió tal conducta….”22
Destaca la Sala.
-. Por último, en relación a la inspección judicial practicada en el curso de la audiencia pública a las comunidades favorecidas con los convenios 002 y 003, donde se constata los efectos de su ejecución, se refirió:
“En la inspección judicial realizada a la comunidad Puerto esperanza se señalaron varios lotes, que sumados corresponden a un poco menos de la extensión que se asegura fue sembrada,…”23
Como se verifica en el fallo recurrido de los 16 medios de conocimiento echados de menos por el censor, 14, que son su mayoría, sí fueron valorados por los jueces. Bajo este contexto, el escrito de impugnación adolece de idoneidad sustancial para su admisión, pues confrontada la decisión impugnada no refleja materialmente la percepción inconforme del casacionista, presupuesto de lógica aumentativa según el cual esta Corporación ha precisado24, que entre las piezas procesales sobre las que se fundamentan los cargos y la presentación que de ellas se haga en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad.
Aceptar lo contrario, sería tanto como autorizar a los recurrentes para que a partir de su creatividad jurídica, construyan de las sentencias realidades procesales paralelas diversas a las contenidas en los fallos, inadmisible a las luces de la lógica y la razón al carecer de un referente inmutable de contraste necesario en casación, el cual corresponde al fallo que se controvierte.
-. En cumplimiento del principio de limitación propio del recurso de casación, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del escrito de sustentación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al casacionista en la construcción de la demanda, sin que se advierta irregularidad que convoque a la Sala a implementar las facultades oficiosas para su resarcimiento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
RESUELVE
1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de JAIRO WILSON MENDIVELSON HUERTAS y JOSÉ ALFREDO GÓMEZ BRICEÑO, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
2.- Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno No. 1, folio 358.
2 Cuaderno No. 2, folio 133.
3 Cuaderno No. 2, folios 222 y 265; cuaderno No. 3, folios 132 y 252 a 267; cuaderno No. 4, folios 124, 208 y 293
4 Cuaderno No. 5, folio 29.
5 Cuaderno del tribunal, folio 7.
6 “Artículo 213. Calificación de la demanda. Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. En caso contrario se surtirá traslado al Procurador delegado en lo penal por un término de veinte (20) días para que obligatoriamente emita concepto.”
7 Auto de casación de 9 de octubre de 2009, radicación No. 29949.
8 Auto de 17 de julio de 2007, por medio del cual se niegan las nulidades planteadas por el defensor de este procesado, cimentadas en argumentos similares a los aquí propuestos. Cuaderno No. 2, folio 157.
9 Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963.
10 Sentencia de casación de 29 de agosto de 2002, radicación No. 12025.
11 Folio 47 del cuaderno del juicio.
12 Página No. 20 de la sentencia de primera instancia.
13 Cuaderno del Tribunal, folio 21.
14 Páginas 15 y 26 de la sentencia de segunda instancia.
15 Página 39 de la sentencia de segunda instancia.
16 Página 2 de la sentencia de primera instancia.
17 Página 17 de la sentencia de segunda instancia.
18 Página 46 de la sentencia de segunda instancia.
19 Página 34 de la sentencia de primera instancia.
20 Página 28 de la sentencia de primera instancia.
21 Página 27 de la sentencia de primera instancia.
22 Página 16 de la sentencia de primera instancia.
23 Página 27 de la sentencia de primera instancia.
24 Autos de casación de 28 de febrero de 2009, radicación No. 24783; de 30 de septiembre de 2009, radicación No. 32044.