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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÀNDEZ
Aprobado Acta No. 279.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÈ GREGORIO SALAZAR CALLE, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, el 8 de junio de 2012, que revocó el fallo absolutorio emitido el 18 de noviembre de 2011, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, y en su lugar condenó al acusado a la pena principal de 166.5 años de prisión, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado. Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
En la sentencia de primer grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma:
“Relatados en la denuncia y extractados de la prueba practicada en el juicio, consisten en que para el día 25 de mayo de 2010, cuando el señor JOSÈ GREGORIO SALAZAR CALLE se dirigió en horas de la mañana a llevar a su menor hijo hasta la residencia de su cuñada, ubicada en la calle 25 No. 1042 del Barrio Unión de esta ciudad, para que fuera cuidado por la menor A.P.S.Q., se acercó a ésta cuando se encontraba en la cocina manifestándole que sí estaba buena, que estaba linda y poniéndole la mano en un hombro, procedió a quitarse el pantalón y el interior, mostrándole el miembro viril diciéndole que ella estaba buena como para éste, refiriéndose al pene, motivo por el que la menor lo amenazó diciéndole que se fuera de lo contrario le informaría a la tía y a la mamá. Así mismo, se dice que estos mismos sucesos venían aconteciendo desde tiempo atrás cuando ella iba con su familia a la finca de su abuela ANA DOLORES M.P., donde el acusado la acosaba, la besaba y le tocaba los senos, hechos que al ser relatados por la menor a su señora madre MARGARITA Q.M., ésta procedió a denunciarlos”.
DECURSO PROCESAL
Proferida orden de captura previa solicitud de la Fiscalía y obtenida la misma, el día 17 de diciembre de 2010, en el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Arauca, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
En curso de ellas, se determinó legítima la aprehensión; fue imputado al procesado el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado, al cual no se allanó; y se determinó imponer al imputado SALAZAR CALLE, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El escrito de acusación fue presentado el 14 de enero de 2011 y se repartió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca. Consecuentemente, el 9 de marzo de 2011, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual se endilgó a JOSÈ GREGORIO SALAZAR CALLE, la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, delimitada en el artículo 209 del C.P., modificado por la Ley 1236 de 2008, con la agravante establecida en el numeral 5° del artículo 211 ibídem –parentesco del acusado con la víctima-.
El 13 de abril de 2011, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
La audiencia de juicio oral comenzó el 21 de julio de 2011 y culminó el 29 de octubre siguiente cuando, a su final, el funcionario judicial anunció sentido de fallo absolutorio.
El 18 de noviembre de 2011, se realizó la audiencia de lectura de la sentencia absolutoria de primera instancia, a cuya terminación la Fiscalía interpuso el recurso de apelación, que dentro de los 5 días siguientes sustentó.
Finalmente, el 8 de junio de 2012, fue leída la sentencia de segundo grado, que revocó la absolución y en su lugar condenó al procesado por el delito objeto de acusación, y por ello motivó el extraordinario recurso de casación presentado por el defensor del procesado, que ahora se analiza en su adecuada fundamentación.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Cargo primero.
Dice el recurrente que acude a la causal primera de casación, referida a la violación directa de la ley sustancial, en este caso el artículo 29 de la Carta Política.
Empero, en el desarrollo del cargo ocupa todo su tiempo el casacionista en controvertir la valoración que el Tribunal hizo de la prueba allegada, que entiende contraria a la forma como la defensa probó la inocencia del acusado.
Así, en primer lugar critica que se diera valor a la experticia rendida por las sicólogas Ana Mercedes Pinto y Tatiana Baca, pues, dijo la primera no poseer tarjeta profesional y tampoco contar con experiencia en sicología forense; y la segunda, no acreditó su idoneidad “ni se identificó como Psicóloga forense”.
A renglón seguido, realiza una disertación atinente a la importancia que debe darse a la sicología forense y su diferencia con la sicología clínica.
Luego, advierte el demandante que no se debió dar credibilidad a la menor afectada, que asume contradictoria en sus dichos, señalando que las manifestaciones realizadas ante las sicólogas oficiales operan ilegales porque no contaron con la presencia de la defensoría de familia, como exige el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia; en tanto que lo dicho ante la profesional de la sicología al servicio de la defensa, sí cubrió esos requisito legales.
A continuación, refiere el impugnante las razones que, estima, deben conducir a considerar carente de soporte la acusación vertida contra su representado judicial, de cara a las circunstancias que jurisprudencialmente se han establecido como necesarias para evaluar las atestaciones de menores víctimas de delitos sexuales.
Concluye el recurrente que “el A (sic) quem desconoció totalmente la libertad dada por la Sana Crítica, vulnerando así su límite que es el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento, es decir las leyes de la lógica, de la Psicología y de la experiencia común…”
Depreca, en consecuencia, que se case la sentencia atacada y en su lugar sea proferido fallo absolutorio a favor del procesado.
Cargo segundo.
Ahora dentro del seno de la causal tercera de casación regulada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista dice que el Tribunal desconoció las reglas de apreciación de las pruebas y, particularmente, el principio de in dubio pro reo.
Al efecto, el demandante afirma que los testimonios de cargos fueron desvirtuados, como lo sostuvo el fallador de primera instancia, generando incertidumbre lo afirmado por la víctima.
Añade que la defensa presentó el peritaje de una psicóloga idónea y experta en sicología forense, que considera no fue analizado adecuadamente. Luego, reitera que lo declarado por la menor ante las sicólogas oficiales es ilegal y advierte que existe resentimiento de parte de la víctima hacia el acusado.
Termina reiterando que el ad quem violó el debido proceso porque no apreció adecuadamente las pruebas allegadas.
Solicita, por ello, que se case la sentencia impugnada y en su lugar se profiera fallo absolutorio a favor del acusado.
C O N S I D E R A C I O N E S
Primer cargo.
Ya amplia y pacíficamente ha reiterado la Corte, en jurisprudencia difundida que debería ser suficientemente conocida, cómo el recurso extraordinario de casación no constituye una instancia ordinaria más que pueda ser utilizada apenas para entronizar la particular e interesada visión que de lo actuado y las pruebas practicadas tenga la parte afectada con el fallo de segundo grado.
A este escenario especial no puede llegarse únicamente cuando existe descontento con lo decidido, ni tampoco en los casos en los que el demandante crea razonar más elevadamente que los jueces de instancia o considere mejor su solución del asunto, pues, con ello se pasa por alto que la sentencia de segundo grado posee una doble connotación de acierto y legalidad pasible de controvertir solo cuando, en efecto, se ha presentado un vicio con la notoriedad y transcendencia suficiente para revocar o modificar el fallo, dentro de las precisas causales que para el efecto consagra la ley y conforme ordenada argumentación que consulte la naturaleza y finalidades de las mismas.
Es necesario relevar también que las causales establecidas tienen una función específica, en aras de dotar de sentido lógico y jurídico al cargo, que obliga cumplir con mínimos de sindéresis en su fundamentación, para que no se entienda recurrir a ellas apenas como excusa en aras de exponer circunstancias y pretensiones que no superan el alegato de instancia, desde luego, ajeno al extraordinario mecanismo.
Lo anotado, para señalar al aquí recurrente que su sola inconformidad con el fallo de segundo grado, o incluso, su diferente óptica probatoria, no sirven de sustento suficiente para presentar la demanda que se examina, en tanto, no demostró que efectivamente la sentencia incurriera en alguno de los vicios que facultan su revocatoria.
Precisamente, la verificación de los argumentos allí contenidos advierte de la intención de hacer valer sus apreciaciones sobre las más autorizadas del ad quem, sin perfilar siquiera aparente ese yerro que obligaría derrumbar la sentencia.
Así, a la muy razonada y profunda sustentación del Tribunal, que abordó a despacio las pruebas de cargos y descargos para después examinar en conjunto su credibilidad y efectos, el casacionista pretende antagonizar su descontextualizado y muy parcializado examen de algunos elementos de juicio, para magnificar el efecto de aquellos que convienen a su tesis y demeritar la validez o credibilidad de los que lo afectan, sin siquiera preocuparse, además, por verificar y controvertir las explicaciones puntuales realizadas por el fallador de segundo grado, con lo cual omite que el objeto de su crítica no lo es la prueba en sí misma, sino la lectura objetiva y valoración que de ello hizo el sentenciador.
Es evidente, igualmente, que el impugnante desconoce los mínimos rudimentos de la forma de alegar en casación, íntimamente ligados, se repite, a la lógica jurídica dentro de la cual se desenvuelve el recurso extraordinario, al punto de presentar en un mismo cargo varias formas de violación que incluso se muestran contradictorias entre sí.
A este efecto, es menester advertir al impugnante que no es posible, en atención al principio de autonomía, entremezclar en un mismo cargo diferentes errores, que también conducen a distintas consecuencias, dado que ello no solo torna confusa la alegación, sino que la evidencia contradictoria.
Ello es lo que ocurre cuando sin ningún norte asevera a la vez que algunas pruebas son ilegales, no empece lo cual procede a verificar su contundencia probatoria, pero a renglón seguido afirma que el Tribunal violó la sana crítica al hacer la valoración de los elementos de juicio arrimados.
Sobra anotar que si una prueba se dice ilegal y por ello imposibilitada de valoración, de ninguna manera puede ser utilizada la misma para afirmar que el ad quem erró en su examen o le dio efectos distintos a lo que su contenido indica.
Por ello existen como causales autónomas el falso juicio de legalidad y el falso raciocinio, que detallan esos dos diferentes vicios pero a la vez determinan para cada uno formas de alegar y efectos distintos.
Constituye también un enorme desatino rotular el cargo dentro de la vía de la violación directa de la ley sustancial, que refiere a la omisión o indebida utilización de una norma, para proceder, en el desarrollo del cargo, a controvertir la valoración que de los elementos suasorios hizo el Tribunal, en tanto, se pasa por alto que, precisamente, la postulación de que se vulneró directamente determinado apartado normativo obliga tomar por ciertos los hechos despejados por el ad quem y la valoración probatoria que condujo a esta conclusión, dado que la discusión se torna eminentemente jurídica o dogmática.
En otras palabras, para que se entienda mejor, cuando se acude a la causal por violación directa de la ley, al casacionista le es imperativo aceptar que lo dicho por el Tribunal respecto de lo ocurrido es verdad y que la evaluación probatoria realizada para llegar a esa determinación fáctica es también adecuada, sólo que la norma o normas utilizadas no se acomodan a esos hechos o se aplicaron inadecuadamente sobre ellos.
Es claro que la argumentación desarrollada por el demandante se aparta diametralmente de esa básica exigencia, con lo cual el cargo se desnaturaliza completamente y demanda necesaria la inadmisión.
Pero, si se pasara por alto lo evidente y fuese posible significar que lo buscado es demostrar la existencia de un vicio de legalidad de la prueba o en la valoración que de la misma hizo el ad quem, tendría que responderse que tampoco lo expuesto por el recurrente cumple mínimas exigencias de fundamentación, dado que apenas se conforma con señalar su particular postura al respecto, pero jamás demuestra por qué es esa la adecuada, o mejor, en dónde radica el yerro de la segunda instancia al examinarla o valorarla, ni mucho menos, procede a realizar el ejercicio de valoración conjunta de los medios de prueba, una vez expurgado el vicio, que defina la trascendencia del presunto error.
Con criterio meramente pedagógico, para que el recurrente conozca las razones por las cuales indefectible surge la inadmisión de la demanda, estima necesario la Sala transcribir lo que de manera pacífica y reiterada se ha señalado en punto de la forma lógico-jurídica adecuada de plantear cada uno de los cargos en casación.
Esto se dijo1 en ocasión anterior, respecto de los errores de
hecho y de derecho:
“2. En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho.
Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.
El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una “tarifa legal” en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto. Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.
Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).
El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).
La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.
Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.
No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.”
Huelga señalar que nada de lo transcrito cumplió el casacionista, dado que lo consignado en el cargo es el típico alegato de instancia que aborda el examen directo de la prueba y bien poco detalla de la forma como verificó su validez o credibilidad el ad quem.
Por lo demás, en punto de legalidad, al impugnante le bastó con citar una noma del Código de la Infancia y la Adolescencia, para entronizar sin mayor contextualización o valoración jurídica, que necesariamente aplica para los casos en los cuales el menor es examinado por un sicólogo, advirtiendo que allí también debe estar presente el defensor de familia, con lo cual pasa por alto que la norma expresamente remite a las declaraciones ante el juez, el fiscal y la policía judicial, sin mencionar el diagnóstico sicológico que, por lo demás, reclama de necesaria intimidad a fin de crear el ambiente necesario para obtener respuestas espontáneas.
Tampoco explica el demandante por qué esa norma del Código del Menor debe conducir a la nulidad o invalidez del dictamen en el proceso penal, si ni siquiera delimita su trascendencia o la razón por la que deba servir para sustentar la postura de la defensa, cuando la exigencia de presencia del defensor de familia precisamente busca proteger al menor víctima de vejamen sexual y no a su victimario.
Y, por último, si se pudiera demostrar que efectivamente los dictámenes –encaminados apenas a definir la credibilidad de la menor- deben excluirse, omitió el recurrente realizar el necesario examen de todo el conjunto probatorio, desprovisto de esos elementos suasorios estimados inválidos, para determinar inconcuso que ya sin ellos lo declarado expresamente por la víctima y sus allegados en el juicio oral, dando cuenta de la forma en que el procesado la sometió a los actos sexuales denunciados, resulta insuficiente para emitir condena.
En lugar de ello, el impugnante se ocupó de demeritar el concepto de las profesionales de la sicología -en abierto contrasentido lógico, pues, si la prueba es inválida, mal puede abordarla de fondo para decirla de poco valor suasorio-, con afirmaciones especiosas que buscan tender un manto de duda acerca de su habilitación profesional o idoneidad.
Junto con ello, lejos de significar cuáles fueron los yerros valorativos en que incurrió el Tribunal, se limita a establecer cuáles, en su sentir, son los efectos de las pruebas en particular y cómo ha de realizarse el examen de credibilidad.
Nunca el recurrente reseñó, así fuese de soslayo, cómo valoró la segunda instancia esos elementos suasorios, cuál fue el efecto probatorio que les dieron o la manera en que ellos fueron ubicados dentro del conjunto que condujo a la determinación de responsabilidad penal.
Suficiente, lo anotado, para inadmitir el primer cargo.
Cargo segundo.
Emerge inane que el casacionista se ocupe de presentar su muy interesada visión de lo que la prueba contiene, en aras de magnificar el valor de lo dicho por la sicóloga presentada a juicio por la defensa, cuando ni siquiera se preocupa por traer a colación la muy detallada disección que de ese experticio hizo el ad quem, el cual concluyó que, además de los muchos cuestionamientos pasibles de hacer a la forma en que abordó la perito las conclusiones del examen realizado a la víctima, bien pocos efectos probatorios produce, en tanto, la profesional terminó aceptando que no puede determinar si la menor dice la verdad.
Tal cual se relacionó en el apartado jurisprudencial transcrito para ilustración del impugnante, la verificación de que se incurrió en algún vicio demanda indispensable referirse no a la prueba sino al examen y valoración que de la misma hizo el Tribunal, sin que baste referenciar una presunta vulneración del principio de la sana crítica, si lo pretendido es encaminar la controversia por el sendero del falso raciocinio, en tanto, se precisa establecer si la vulneración operó respecto de las normas regulatorias de la lógica, los postulados científicos o las reglas de la experiencia, determinando cuál en concreto fue la norma, regla o principio mal utilizados y cómo opera el adecuado, para después, en punto de trascendencia, indicar la forma en que, una vez corregido el yerro, ello incide sobre el total probatorio, al extremo de demandar modificar la decisión, lo cual demanda reexaminar todos esos elementos probatorios.
En fin, que ostensible asoma la impropiedad de lo discutido; mucho más, si el tema gira exclusivamente en punto de la credibilidad y efectos que presuntamente ha de darse a un informe pericial, pasando por alto la valoración que del mismo hizo el Tribunal.
Por lo demás, es imperativo anotarlo, de la lectura de la sentencia de segundo grado se determina cómo todos los elementos de juicio fueron examinados ampliamente, con clara definición de su naturaleza y efectos, hasta advertir del absurdo en que incurrió el fallador de primer grado al realizar idéntica tarea, sin que la Corte advierta en la evaluación del ad quem algún tipo de yerro o vulneración de garantías fundamentales que obligue superar las ostensibles limitaciones de la demanda para enervarlos.
En suma, como la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JOSÉ GREGORIO SALAZAR CALLE, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597.