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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N°382
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012).
VISTOS
Procede la Corte a resolver la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Germán Alzate López, contra el fallo del 18 de mayo de 2012, proferido por el Tribunal Superior de Manizales, a través del cual revocó la sentencia emitida por el Juzgado 6º Penal del Circuito de la misma ciudad, que había absuelto al procesados del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y lesiones personales.
HECHOS
Fueron consignados en la sentencia así:
“El 2 de noviembre de 2007, la señora Marta Cecilia Osorio Franco denunció que su hijo de 8 años de edad JDGO, había sido abusado sexualmente por el profesor de la escuela Rufino José Cuervo, anexa al Liceo Mixto Malabar, de nombre Daniel Alzate López, hechos que ocurrieron en una casa del barrio Eucaliptus y en un lote despoblado. Según el relato del menor, el profesor lo accedió carnalmente, advirtiéndole que si contaba a alguien lo sucedido lo ataría de manos y pies y lo echaría a rodar por una cañada”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Por los hechos antes narrados, el 10 de marzo de 2008, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en el que le endilgó Germán Alzate la autoría en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 año, comportamiento agravado por la circunstancia previste en los numerales 2º y 4º del artículo 211 del Código Penal en concurso con el punible de lesiones personales dolosas dadas las secuelas psíquicas que el hecho dejó en el menor.
2. El juicio correspondió ser adelantado por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Conocimiento que el 25 de febrero de 2009 absolvió al procesado de los cargos por los que había sido acusado.
3. Contra la sentencia absolutoria el apoderado de la víctima y la fiscalía interpusieron el recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Superior de Manizales que, el 18 de mayo de 2001, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar condenó al procesado a la pena de 16 años 2 meses y 20 días de prisión como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso con lesiones personales dolosas con perturbación psíquica de carácter permanente. También le impuso como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.
4. El fallo de segunda instancia fue recurrido en casación por el defensor del acusado, siendo la calificación de la demanda el objeto del actual pronunciamiento.
LA DEMANDA
El censor plantea cuatro reparos contra el fallo de segundo grado así:
1. Bajo la égida de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce la infracción a las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se fundó la sentencia.
Luego de citar varios pronunciamiento de esta Corporación en los que se trata el tema de las estipulaciones probatorias y la forma como debe proponerse en casación cualquier censura que tenga que ver con las mismas, así como la fuerza demostrativa de éstas, indica que la estipulación número seis en la que se dio por probado que el acusado nunca se ausentó de la institución educativa en el horario laboral, es decir que nunca salió antes de la una de la tarde, fue desconocida por el Tribunal cuando afirmó que las estipulaciones no obligaban al fallador, lo cual califica el censor como un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Añade que el ad quem avasalló de manera mediata la ley al aplicar indebidamente los artículos 9º , 10º , 11, 12, 28, 31, 58 numeral 5º, 115 inciso 2º, 208 y 211 del Código Penal, 7º, 381 y 356 numeral 4º de la Ley 906 de 2004.
Concluye que el desconocimiento de la estipulación probatoria condujo a la errada conclusión de que el procesado accedió carnalmente al menor, cuando lo cierto es que dado el horario laboral de aquél, no pudo cometer el hecho alrededor de las 12.30 como o indicó el niño, pues para ese momento el acusado se encontraba trabajando dado que su jornada se extendía hasta la una de la tarde.
2. Como cargo subsidiario plantea la violación directa de la norma sustancial por falta de aplicación, cuando se permitió la intervención del defensor de familia como si se tratara de un sujeto procesal más, dándole la posibilidad de interrogar a los testigos y apelar la sentencia, recurso al que indebidamente se le dio trámite a pesar de que ni siquiera la fiscalía hizo uso del mismo, pues la alzada la propuso el apoderado de la víctima y el defensor de familia.
Señala que se configuró una “flagrante violación de la ley en el sentido de falta de aplicación o exclusión evidente o infracción directa (falso juicio sobre la existencia de la norma)”.
La petición del recurrente es que se excluya del juicio la intervención activa de la Defensoría de Familia, en orden a que se prescinda del recurso interpuesto ante el Tribunal por falta de legitimidad.
3. También como cargo subsidiario propone la trasgresión indirecta de la ley por error de hecho por falso raciocinio, el que hace consistir en la credibilidad que le otorgó al testimonio del menor, restándole mérito a los testigos de descargo lo que llevó a la errada conclusión de la responsabilidad del acusado en los hechos, pese a las contradicciones en las que incurrió el menor al rendir su dicho.
Para el libelista no resulta el señalamiento del ofendido acerca de que era llevado por la fuerza por su profesor una vez a un potrero y otras veces a un casa, pues no es posible que Germán Alzate se expusiera a ser descubierto al desplegar una conducta tan evidente que podía ser advertido por cualquier persona.
En síntesis, demerita el testimonio de la víctima y al se este el único medio de convicción que soporta la condena, debe optarse por reiterar la presunción de inocencia, para lo cual se ocupa de citar in extenso apartes de las consideraciones del Tribunal sobre dicha declaración y otros testimonios con los que confrontó el testimonio de la víctima para concluir que el ad quem no otorgó credibilidad a las pruebas traídas por la defensa, siendo permisivo con las contradicciones del niño, pero estricto frente a las que incurrían los testigos de la defensa con base en lo cual, les restó poder demostrativo.
Y solicita: “Demostradas las falencias del tribunal en el falso raciocinio por el equivocado carácter apreciativo y que lo condujo irremediablemente al fallo condenatorio por las inferencias erróneas, solicito cordialmente a la H. Corte Suprema, casar la sentencia condenatoria y absolver al señor Germán Alzate López”
4. Otra de las censuras que propone contra el fallo del Tribunal de Tunja lo hace consistir en la indebida valoración del testimonio de la María Cristina Mesa García, para lo cual trascribe lo que a propósito de esta declaración valoró el fallador, quien no tuvo en cuenta que se trata de una persona de excelentes calidades profesionales, jefe inmediata del acusado, su compañera en los tiempos en los que supuestamente Germán Alzate cometió el hecho delictivo a quien le consta que éste jamás pidió permiso para ausentarse antes de la una de la tarde y “testigo de excepción en el entendido que no abandonó su lugar de trabajo antes de las 13.00 horas, permaneciendo desde las 7.00 horas”.
Seguidamente cita un aparte de la declaración en el que se da cuenta de unos desmayos que sufría el menor ofendido, que la testigo califica de fingidos con el fin de llamar la atención, circunstancia que califica el censor como un trastorno de la personalidad de la víctima que lo llevaba a mentir, pese a lo cual el Tribunal le otorgó plena credibilidad.
En los mismos términos se refiere frente a la declaración de Ana María Velásquez Gil, quien también refirió los desmayos que sufría el menor, mucho antes de que sucediera el supuesto abuso, su bajo rendimiento académico, el incumplimiento de sus tareas, aspectos que no lo tornan en un testigo creíble.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. No obstante que la Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia1.
Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
En lo que corresponde a los requisitos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal Penal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:
(i) Se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.
(ii) Se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,
(iii) Se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Lo anterior porque en correspondencia con lo establecido en el artículo 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
(i). El demandante carece de interés jurídico.
(ii). Se prescinde de señalar la causal.
(iii). No desarrolla los cargos de sustentación, y
(iv). Cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Una vez clarificado lo anterior, se abordará el único reparo postulado por el impugnante.
2. Calificación de la Demanda
3.1 Frente a la primera censura que el libelista por la vía del error de derecho por falso juicio de identidad cuando el Tribunal desconoció la estipulación probatoria número seis, ha de precisarse lo siguiente:
Los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.
El primero se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar el medio de convicción al juicio oral, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio. Entraña la apreciación material de la probanza por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple.
El segundo, falso juicio de convicción, consiste en el reconocimiento del valor que la ley asigna a determinadas pruebas, lo cual presupone la existencia de una “tarifa legal” en la cual por voluntad del legislador, a los elementos de juicio corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete. Esta clase de yerro es de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad, no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas.
En uno y otro caso, es deber del casacionista señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los cuales se predica el reparo, acreditar cómo se produjo su transgresión y enseñar su incidencia en el sentido del fallo.
Es evidente que el censor equivocó la vía de ataque, pues no puede afirmarse que el desconocimiento por parte del fallador de la estipulación número seis, esté fundada en un vicio de legalidad de la prueba, dado que en manera alguna se está señalando que dicho acuerdo probatorio tenga como soporte un medio de convicción ilegal o ilícito, por el contrario, del discurso del libelista es diáfano que la certificación que contiene la declaración del hecho que las partes dieron por probado, es en todo momento avalado por el recurrente como un documento al que debe otorgársele total mérito.
La correcta postulación del reparo correspondía con un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión cuando, según el recurrente, el Tribunal decidió desconocer el documento en el que constaba el horario de trabajo de Germán Alzate para el año 2007 y que nunca llegó a pedir permiso para ausentarse antes de la una de la tarde del centro educativo en el que laboraba, omisión que le permitió concluir al sentenciador de segunda instancia que el hecho ocurrió tal y como lo narró la víctima, alrededor de las 12.30 del medio día.
En efecto, el citado yerro ocurre cuando el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión. La situación que expone el casacionista se ajusta a la primera circunstancia, esto es a una omisión absoluta del documento que precisaba el horario de trabajo del Germán Alzate y la ausencia de permiso para ausentarse antes de la hora de salida, lo cual en manera alguna se adecua al falso juicio de legalidad que desatinadamente alega el censor.
Pero no sólo advierte la Corte esta equivocación en la identificación y demostración de la censura, la que por sí sola da lugar a la inadmisión de la misma, sino en los argumentos que expone para afirmar que ad quem desconoció una estipulación probatoria, pues nunca el hecho que se dio por probado fue que el procesado durante el año 2007, siempre y cada día permaneció hasta la una de la tarde en la institución educativa, sino que su jornada de trabajo era de las siete de la mañana a la una de tarde y que en ese año no solicitó permiso para ausentarse, que son cosas bien distintas, por manera que su queja sobre la indebida controversia que el fallador revivió sobre un hecho que ya estaba acreditado carece de sustento, en la medida en que el análisis desplegado en la sentencia se encaminó a dar por probado que pese al horario de trabajo del acusado, emergía la probabilidad de que en algún momento éste hubiese salido unos minutos antes para cometer el hecho delictivo, probabilidad que cobró fuerza con la narración que de los hechos hizo el menor, a la que el Tribunal le otorgó mérito demostrativo.
No puede confundir el recurrente el desconocimiento de un medio de convicción frente al que las partes voluntariamente han renunciado a discutir sobre lo que él dice o acredita, con la legítima valoración que respecto del mismo debe hacer el fallador al confrontar el hecho que se dio por probado con los demás elementos materiales probatorios o evidencia física y su incidencia para adoptar una decisión sobre los extremos de la sentencia, en uno o en otro sentido.
3.2 Ahora bien, en cuanto a la violación directa de la ley sustancial que se plantea en la demanda como cargo subsidiario, el recurrente acude a la exclusión evidente cuando se permitió al defensor de familia actuar como una parte más, al conceder y resolverle el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia.
Nuevamente incurre el censor en un error de selección de la causal, pues si la situación que describe a su juicio vulneró el debido proceso por desconocimiento del principio de igualdad de arma, necesariamente ha debido acudir a la causal de nulidad y no a la violación directa por exclusión evidente, respecto de la cual, sea de más decir, no identificó el precepto supuestamente dejado de aplicar y la trascendencia de dicha omisión en los resultados del proceso.
Tampoco tuvo en cuenta que la falta de aplicación o exclusión evidente se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama o ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en equivocación sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio, mucho menos precisó a cuál de estas dos hipótesis correspondía su inconformidad, toda vez que sobre la intervención del defensor de familia en el juicio, se conformó con enunciar que ésta no debía permitirse, pero sin especificar qué normas regulan la figura cuando existen víctimas menores de edad y si las mismas fueron inaplicadas o ignoradas, tampoco la manera en que se resquebrajó la estructura del proceso.
Ahora bien, respecto del rol de defensor de familia en las actuaciones penales, éste se encuentra claramente regulado en la Ley 1098 de 2006, en cuyo artículo 81 numeral 12 establece que una de las funciones del defensor de familia es la de representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas cuando carezcan de representante o este se halle ausente o incapacitado o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
Este mismo estatuto, al referirse a en forma específicas al procedimiento que debe adelantarse cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos, en su artículo 193 numeral 2º, prevé que la autoridad judicial tendrá que informar de inmediato a la defensoría de familia a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes en los casos en que el menor carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal o éstos sean vinculados como autores o partícipes del delito.
A su turno el artículo 193 ibíd, sobre las facultades del defensor de familia en los procesos penales, indica que éste podrá solicitar información sobre el desarrollo de la investigación, para efectos de tomar las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes.
Según las normas antes citadas, corresponde al defensor de familia ejercer la representación de los menores que han sido víctimas de conductas punibles dentro del trámite penal, sólo cuando esta tarea no puede ser asumida por los padres o familiares por encontrarse ausentes y que por lo mismo tampoco pueden designar un apoderado de víctimas. Es decir, interpreta la Corte que si dentro del proceso penal el menor es representado directamente por sus parientes o por el abogado que éstos hayan designado para el efecto, la actuación del defensor de familia como otro interviniente en la actuación, no puede admitirse, pues las cuestiones que corresponda debatir en el trámite penal a favor del menor víctima quedan en cabeza de los representantes del menor o de su apoderado.
Se entiende entonces que el rol del defensor de familia para estos específicos términos, esto es, la intervención en el proceso penal, es residual, de donde no pueden actuar simultáneamente los representantes del menor, llámense padres o familiares, o el apoderado de víctimas, con el defensor de familia, toda vez que sería admitir la actuación de dos intervinientes especiales con idéntica pretensión, con las mismas facultades que la Ley 906 de 2004 les otorga y ejerciendo el mismo rol que debe ser asumido por uno sólo de ellos, ya sea representantes legales directamente o a través de apoderado o por el defensor de familia, en orden a defender los derechos del menor víctima.
Así las cosas, el defensor de familia asumirá el papel de representante del menor en el proceso penal con todas las facultades que la Ley Procesal Penal otorga a las víctimas y su apoderado quienes reciben el calificativo de interviniente especial, a falta de parientes o de abogado de víctimas, rol que ejercerá con apego a los estrictos lineamientos que ha fijado la Corte Constitucional, concretamente la sentencia C 209 de 2007 y la línea jurisprudencial marcada por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que se ha desarrollado respetando el anterior precedente de constitucionalidad. De lo contrario la actuación de la defensoría de familia con ocasión de los procesos penales que se adelanten cuando la víctima es un niño, niña o adolescente, se limitará a una mera labor de verificación y recaudo de información con el fin de estar atenta a desplegar cualquier medida de protección que como autoridad administrativa está en el deber de prestar a estos sujetos de especial protección.
Aceptar que por el hecho de que la víctima del delito sea un menor de edad, es posible que una autoridad cuya naturaleza es esencialmente administrativa, entre a actuar en el proceso penal de forma principal, cuando ya existe en el proceso quien represente los intereses del menor en su calidad de víctima, es abrir la puerta a otro tipo de procedimiento distinto al fijado por el legislador del 2004, una de cuyas principales características es garantizar la existencia de equilibrio entre el acusado y el acusador, quienes son los únicos que pueden recibir el calificativo de parte. Dicho equilibrio obviamente se rompería si además del representante de la víctima (parientes del menor) o de su apoderado se permite que otra autoridad actúe en esa misma condición de interviniente especial, persiguiendo el mismo propósito de otro de los intervinientes.
Es oportuno precisar que en este tipo de procesos, es indispensable para la validez del trámite que el menor cuente con representación para la defensa de sus derechos, la cual será asumida, ya sea por sus padres o familiares que podrán designar un abogado, o a falto de éstos por el defensor de familia para quien tal deber surgirá obligatorio, únicamente en el caso de que los parientes se encuentren ausentes, lo que no puede equipararse a que en representación de la víctima menor de edad deben actuar dos intervinientes, pues de lo contrario se desconocería la estructura del proceso que desde la Constitución, artículo 250 superior, fija la Ley 906 de 2004, tanto para el sistema de responsabilidad para adultos como para el de adolescentes y para aquellos casos en los que la víctima es un menor de edad.
Para el presente caso, se verifica que en efecto se reconoció tanto a apoderado de víctimas como a defensor de familia, cada uno de los cuales impugnó la sentencia absolutoria de segunda instancia, lo que en principio configuraría una trasgresión al debido proceso por las razones que se explicaron en precedencia. Sin embargo, en punto de la trascendencia de la misma no advierte la Sala el rompimiento del equilibrio del proceso, pues ambos recursos se enmarcaron dentro del mismo tema, cual fue que se otorgara credibilidad al dicho del menor, siendo este aspecto el que se analizó en el fallo de segunda instancia.
No puede entonces la Sala acoger el pedimento del censor para que se deseche la apelación presentada por el defensor de familia y en consecuencia se reviva el fallo de primera instancia, pues de todas formas subsiste el recurso que interpuso el apoderado de la víctima quien tenía legitimidad e interés para interponerlo y que por tratar sobre el mismo tema propuesto por el defensor de familia, esto es, la credibilidad del testimonio del menor víctima, fijó el marco dentro del cual debía pronunciarse el fallador de segundo grado, quien dio crédito a los señalamientos de éste que resultaron suficientes para revocar la sentencia absolutoria y en su lugar condenar al acusado.
3.3 En cuanto a la trasgresión indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio, ésta la centra en el mérito suasorio que se otorgó al testimonio del menor en el fallo de segundo grado y en afirmaciones genéricas sobre la trasgresión a las reglas de la sana crítica, pero en últimas esta censura no deja de ser más que la inconformidad del recurrente con el poder demostrativo del que el Tribunal dotó a la narración de la víctima, frente a los testigos traídos por la defensa.
En esa medida, emerge claro que el censor confunde el falso raciocinio con el poder demostrativo del que el fallador dotó a las probanzas allegadas al juicio, conformándose con exponer sus propias conclusiones, pero sin enseñar cuál fue la conclusión absurda a la que arribó el sentenciador de segunda instancia.
Es tan claro el incumplimiento de los presupuestos de lógica y debida fundamentación en el planteamiento del reparo que el casacionista omite por completo indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia que fue desconocida en el fallo.
Tampoco identifica la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.
En síntesis la queja del defensor es que se haya creído al menor y no a los testigos por aquél aportados, a partir de los cuales se planteó la probabilidad de que para la hora narrada por la víctima como ocurrencia del suceso, 12.30 del medio día, el profesor se encontraba en la institución educativa dado que su horario laboral se extendía hasta la una de la tarde, circunstancia que lejos está de constituir una infracción a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o leyes de la ciencia que constituyan un falso raciocinio, respecto del cual el casacionista tampoco señala si el yerro se reputa del hecho indicador o de la inferencia lógica.
Al ser fallido el intento del censor de pretender adecuar un problema que claramente tiene que ver con el poder suasorio de la prueba, a una cuestión sobre el proceso lógico en la valoración de ésta por la vía del falso raciocinio, no queda más que inadmitir dicho reparo como ser hará respecto de la totalidad del libelo.
4. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
El mecanismo de la insistencia
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos2:
“(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.
(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admite y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Germán Alzate.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Auto del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros.
2 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).