39555(18-11-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO PONENTE  

EYDER PATIÑO CABRERA  

Aprobado: Acta No. 380-  

Bogotá,  D. C., dieciocho (18) de noviembre  dos mil trece (2013)   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

La Sala examina los presupuestos jurídicos,  lógicos  y argumentativos expuestos por el apoderado de la señora María  del  Rosario  Mojica Madera, con el  fin  de  resolver sobre la admisión de la demanda de casación propuesta contra  la  sentencia  del  20  de marzo de 2012, dictada por la Sala Penal del Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial de Cali, que confirmó la condenatoria del 3 de  diciembre  de 2010 a cargo del Juzgado 2 Penal del Circuito de Descongestión de  la  misma  ciudad,  donde  se  le  declaró  junto con Gustavo Acevedo Arboleda,  coautores responsables del delito de peculado por apropiación.   

HECHOS  

Fueron   relatados   puntualmente  por  el  Tribunal,  así1:   

“…Entre  los  años de 1996 y 1997, los  aquí    procesados    en    sus    condiciones    de    gerente    –Gustavo  Acevedo Arboleda- y tesorera  –María   del  Rosario  Mojica  Madera- del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés  Social   de   Yumbo  –en  adelante  IMVIYUMBO-,  se apropiaron de $144.114.608 de la entidad, para lo cual  el      gerente     ordenó     a     la     tesorera     girar     –y  ésta  giró-,  131  cheques  por  diferentes  valores  a  favor  del mismo gerente y de otras personas naturales y  jurídicas  por diferentes conceptos.  Se determinó, además, documental y  pericialmente  que  en el manejo de los dineros de la entidad, los implicados no  dejaron  registros  contables  de  las  órdenes  de  pago  y  recurrieron  a la  sobrefacturación   o   doble  facturación  en  la  adquisición  de  bienes  y  servicios…”.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1. Precedida de investigación previa, el 12  de  junio  de  1998  la  Fiscalía  76  de  la  Unidad  Especializada en Delitos  Financieros  y  contra  la  Administración  Pública  profirió  resolución de  apertura           de           instrucción2  y  ordenó  la  vinculación  mediante  indagatoria  de Gustavo Acevedo Arboleda, William Moreno y  María  del Rosario Mojica Madera, por la  presunta  conducta  punible de peculado por apropiación; sin embargo, al no ser  posible  oírlos en indagatoria pese a la orden de captura librada en su contra,  se les declaró personas ausentes.   

2.  El  20 de agosto de 2003 se calificó el  mérito  del  sumario en la modalidad de resolución de acusación en contra de,  entre  otros  y  para los efectos que interesan a la presente decisión, Gustavo  Acevedo   Arboleda   y   María  del  Rosario  Mojica  Madera,  como  presuntos  coautores  responsables  del  delito     de     peculado     por    apropiación3.  Decisión  que  al  no  ser  recurrida adquirió firmeza.   

3. Una vez evacuada la etapa del juicio, el 3  de  diciembre de 2010, el Juzgado 2 Penal del Circuito de Descongestión de Cali  profirió  sentencia  condenatoria  en  contra  de  Gustavo  Acevedo  Arboleda y  María   del   Rosario   Mojica   Madera  en  los  términos de la acusación, les impuso una pena principal  de  72  meses  de  prisión  e  inhabilitación  en  el  ejercicio de derechos y  funciones   públicas   por   el  mismo  término  y  multa  de  $42.486.847  y,  $149.114.608  respectivamente.  Les  negó  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena  y  por  razón  de  perjuicios  materiales le impuso a  Mojica  Madera  la  suma  de  $21.243.423.50   debidamente   indexados   al   momento   del   pago4.   

4.  La  sentencia fue recurrida y confirmada  integralmente  por  la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad el 20  de  marzo de 20125.   

LA DEMANDA  

El  libelista propone dos cargos. El primero  por  la  senda  de  la causal de nulidad, en tanto que en el segundo denuncia la  violación directa de la ley sustancial.   

Primer  reproche. Nulidad por violación al  debido proceso y a la defensa técnica.   

1. Por vía de la causal tercera de casación  prevista  en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor acude a la causal  de  nulidad  ante  la  comprobada existencia de irregularidades sustanciales que  afectan el debido proceso y el derecho de defensa técnica.   

2.  El  yerro del fallador consistió en que  “cuando  se  abrió  la  instrucción,  el  fiscal  profirió  boleta  de  captura  inmediatamente  contra  MARIA DEL ROSARIO MOJICA  MADERA  y  tal  proceder  constituyó  desconocer  el  DEBIDO  PROCESO  desde el  comienzo  y  principio de la investigación integral6”.  Destaca cómo  ello  le  impidió  asistir  a los requerimientos efectuados por las autoridades  judiciales,    circunstancia    a    la    que    se   suma   que   “[s]us  defensores  le  manifestaron  que  no  se  acercara  a la  fiscalía  por  que  (sic)  se  la  hacían efectiva7”.   

3.  Se  refiere  luego,  a  la violación al  derecho  de  defensa técnica, resaltando nuevamente lo relacionado con la orden  de  aprehensión impartida en su contra, mandato judicial que le impidió rendir  “[s]u  versión libre y su indagatoria; igualmente,  también  estuvo  desprovista a la garantía de una defensa técnica8”.   

Para  demostrarlo,  enlista  las  siguientes  circunstancias:   (i)  el  último   defensor   durante   la   investigación  no  alegó  de  conclusión;  (ii)  guardó silencio ante  el   proferimiento   de   la   resolución   de   acusación   y,   (iii)  tampoco  solicitó  pruebas  en el  juicio,  y  pese  a  que  apeló  la  sentencia,  tal ejercicio lo califica como  “un  recurso de distracción, (para querer enmendar  lo    que    no    realizó    en    el   juicio).9”   

4.  Todas  estas  inadvertencias lo llevan a  considerar  que existió una absoluta violación al derecho de defensa, tanto en  el  sumario  como en el juicio, por lo que demanda invalidar la actuación desde  el   auto   de   apertura   de  instrucción  y  desde  el  auto  de  cierre  de  investigación.   

        Segundo  reproche. Aplicación indebida de la ley sustancial.   

1.  Una vez anunció la indebida aplicación  del  artículo  “337” del  Código  Penal,  peculado  por  apropiación,  y  la  falta  de  aplicación del  artículo  398,  peculado  por uso “Ley 600 del año  2000”,  consideró  que  la  norma  que  recoge  la  situación  de  facto  planteada  en el proceso y que por contera reclama, es el  último precepto mencionado.   

2.  Refiere  que la Unidad de Investigación  Fiscal  de la Contraloría Municipal de Yumbo condenó a su procurada al pago de  unas  sumas  de  dinero  respecto a los que ella aceptó el mal uso y reparó su  valor;  sin  embargo,  “cuando  se  esperaba que la  fiscalía  abriera  investigación de peculado por uso con el cual se disminuía  la  pena  porque  había  indemnizado,  la  fiscalía  abrió  investigación de  peculado  por  apropiación  vigente para esa época10”.   

3.   Advierte   que   si   el   fallo   de  responsabilidad  cobija  tanto  al  gerente como a la tesorera, no se les podía  investigar  a ambos por el mismo delito “y la razón  es  que  la  señora MOJICA MADERA, canceló la obligación que le correspondía  por  el  mal  uso  de los bienes que se le habían confiado (Peculado por Uso) y  procesarla  nuevamente por peculado por apropiación se estaría condenándola a  cancelar  nuevamente  otro  fallo  de  responsabilidad que había hecho transito  (sic)  a  cosa  juzgada, siendo que éste delito de Peculado por Apropiación si  (sic)  se  tipificaba  para  el  gerente  señor  ACEVEDO  y  no para la señora  MOJICA11”.   

4. Insiste, por tanto, en que por el hecho de  haber  indemnizado  se  le  debió disminuir la pena hasta la mitad, conforme al  artículo      401      del     Código     Penal12,    consecuencia    ésta,  aplicable al peculado por uso.   

5.   En  lo  que  titula  conclusión y  petición,  sostiene  que  “[s]e supone pues, que la  HONORABLE  CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA en su sala (sic) de CASACION PENAL infirme  el  fallo  recurrido,  para  que en su parte resolutiva aplique el artículo 398  del             Código             Penal13”.   

CONSIDERACIONES  

La   inadmisión   de   la   demanda   de  casación   

1.  La Corte ha sido reiterativa en sostener  que  el  libelo no es un escrito de libre formulación en el que se puedan hacer  toda  clase  de  reproches,  sin orden, ni coherencia lógico jurídica, como si  fuese  un  alegato  más  de instancia que fue lo que justamente ocurrió con la  presente  demanda  de casación en donde el libelista exhibe un total desapego a  la técnica casacional.   

Por dirigirse a cuestionar una sentencia, es  imprescindible  que  contenga  un discurso ordenado, claro, lógico y racional a  través  del  cual  con  suficiencia  se  planteen  los  errores  de juicio o de  procedimiento  en  que  pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia.   

Es preciso que al proponer los reproches, el  impugnante  acuda  a  una  o varias de las causales de casación previstas en la  ley  y  cumpla  con  los  requisitos  que para la presentación de la demanda en  debida  forma  consagró  el  legislador  y  que la jurisprudencia de la Sala ha  venido  desarrollando.  Asimismo,  debe  tener  especial cuidado en observar los  principios      de      prioridad     y    no    exclusión,    de  modo  que  si  va  a  formular  varios cargos deberá percatarse  que  (i)  los  mismos no se  excluyan  entre  sí, pues de ser así habrá de proponerlos en forma separada y  subsidiaria;  (ii)  iniciar  por  aquél  que  revista mayor gravedad y trascendencia, de forma que si una de  las    causales    invocadas    es    la    tercera,    debe    exhibirla   como  principal.   

2.  Con  facilidad se advierte que el libelo  presentado  en  esta  oportunidad,  no cumple con las formalidades exigidas para  darle  curso  y,  aun  de subsanar ese yerro, tampoco se puede admitir porque el  impugnante  parte  de  supuestos  errados  y  la  Sala  no advierte nulidades ni  violación  de  garantías fundamentales que le impongan oficiosamente entrar en  el fondo del asunto.   

3. Adicional a lo dicho, el demandante carece  de  interés  para impugnar por la vía extraordinaria, toda vez que, aun cuando  apeló   la   decisión   del   A   quo,  desatiende  que  el interés para recurrir en casación se deriva,  además,  de  la  correspondencia  o  sincronía  temática  entre  el motivo de  impugnación  elevado  contra  el  fallo  de  primer  grado  y el que soporta la  reclamación en sede extraordinaria.   

Así, la ausencia de controversia frente a la  decisión  que  es  adversa  a  las  pretensiones del sujeto procesal, cuando ha  estado  en  posibilidad  de  hacerlo,  comporta  la conformidad del mismo con el  pronunciamiento  judicial  adoptado,  e  impide  por  virtud  del  principio  de  preclusión,  la  posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se  reexamine           su           situación14.   

4.  Si  bien es cierto que la procesada y su  defensor  impugnaron  por  vía  de  apelación  el  fallo  desfavorable  a  sus  intereses,  -en  aquella  oportunidad tras considerar  que  la  procesada  solo  cumplía  órdenes y que se desconoció el fallo de la  Contraloría   que   la   responsabilizó   tan   solo  del  extravío  de  unos  vasos-  hoy  se  invoca  la  falta  de aplicación del  artículo  398 del Código Penal, argumentos que evidencian la falta de interés  para  reclamar en casación la ilegalidad de dicha determinación, pues aquellos  fueron  asuntos  con  los  que se mostraron conformes al no haberlos hecho parte  del recurso ordinario.   

5. Tales razones serían suficientes para no  dar  curso  a  la  demanda;  no  obstante,  en el supuesto de que se obviase ese  requisito  necesario,  la inadmisión igual deviene como la única solución, en  cuanto  la  defensa  no  cumplió  con  las exigencias lógicas y argumentativas  exigidas en su interposición.   

Primer  cargo.  Nulidad  por  violación al  debido proceso y al derecho de defensa técnica   

1.  La  Sala  ha  puntualizado  en  no pocas  oportunidades  que  si  bien,  la  acreditación  de esta causal de casación es  menos  exigente  que  la  demostración de las otras, lo cierto es que impone al  demandante  proceder  con  precisión, claridad y nitidez a identificar la clase  de  irregularidad  sustancial  que  determina  la  invalidación,  plantear  sus  fundamentos  fácticos,  indicar  los  preceptos  que  considera  conculcados  y  expresar  la  razón  de su quebranto, especificar el límite de la actuación a  partir  de  la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidez,  demostrar  que  procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho  afectado  y,  lo  más  importante,  evidenciar que la anomalía denunciada tuvo  injerencia  perjudicial  y  decisiva en la declaración de justicia contenida en  el   fallo  impugnado  (principio  de  trascendencia),  dado  que  este  recurso  extraordinario  no  puede  fundarse  en especulaciones, conjeturas, afirmaciones  carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.   

Así,  no  basta con denunciar la existencia  del  vicio  que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo  tiene  la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia  y,  por  lo  mismo,  habilitar  la  intervención  de  la Corte como Tribunal de  Casación  en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los  intervinientes en el proceso objeto de censura.   

2.  Ahora  bien,  en  el asunto que ocupa la  atención  de  la Sala se observa que el censor falta a la técnica exigida, por  cuanto  combina  de  manera  confusa  dos  motivos  de  nulidad como son, debido  proceso  y defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han  sido  claramente  diferenciados  por  la  ley y la jurisprudencia, razón por la  cual  su  vulneración  amerita  postulación  y  desarrollo autónomos, pues el  primero  es  un vicio de estructura y el segundo de garantía, admitiéndose tan  sólo  su  presentación  conjunta,  si se acredita que la lesión al derecho de  defensa  afecta  en forma simultanea las formas propias del juicio, eventualidad  que tampoco desarrolló.   

3.  A  pesar  de  que  el actor alega que el  proceso  está  viciado  de  nulidad,  contrariando el  principio    de   no   contradicción,   reclama   su  declaratoria  a  partir  de  dos  etapas distintas, olvidando que si son dos los  motivos  invalidantes,  debía  formular  como  principal aquel que cobijara una  mayor  parte  de la actuación, pues en caso de prosperar el ataque, sus efectos  serían mayores, cuestión que ni siquiera ensayó.   

4.  Además,  aunque  el  censor  aduce  la  vulneración  del  debido  proceso,  porque  la  Fiscalía abrió investigación  penal   y   ordenó   la   captura   de   la   acusada   lo   que   “[c]onstituyó  desconocer  el DEBIDO PROCESO desde el comienzo y  principio  de  la  investigación  integral.  Debido  a que la encartada no pudo  asistir  cuando  la  requirieron  por  que  (sic) sobre ella pesaba una orden de  captura15”,   tal  actuación  lejos  está  de  configurar  el  menoscabo  que  censura  y, menos aún, que aquella le impidiera  rendir  la  correspondiente indagatoria, pues su decreto, además de encontrarse  establecido  en  la ley, tiene un efecto contrario al sugerido, esto es, traer a  la  actuación  a  la  procesada  a fin de vincularla legalmente a través de su  indagatoria  o  la  declaratoria  de  persona ausente, en el evento de que no se  logre efectivizar el mandato.   

5. De otro lado y fiel a un alegato libre de  factura,  se  detectan en su escrito de demanda conjeturas e hipótesis alejadas  de  una  verdadera sustentación en sede extraordinaria, como cuando indicó que  ante  la  expedición  de  la  orden  de  captura  en contra de su representada,  aquella   no   acudió   en   forma   oportuna  al  proceso,  pues  “sus defensores le manifestaron que no  se   acercara   a  la  fiscalía  por  que  (sic)  se  la  hacían  efectiva”,  como si la expedición de tal orden, por razón de los  hechos      investigados     resultara     ilegal16,  o  la  insinuación de que  sus   abogados   le   aconsejaron   ignorar  las  citaciones  judiciales  fueran  circunstancias que estructuraran la vulneración al debido proceso.   

Con  tal forma de argumentar desatendió una  limitación  prevista en el artículo 310 numeral 3 del Código de Procedimiento  Penal,  según  el  cual,  no  podría invocar la nulidad el sujeto procesal que  haya  contribuido  con  su  conducta  a  la  ejecución  del  acto  que  censura  (principio   de   protección),   postura   imputable   a   la  procesada  y  su  defensa.   

6.  Lo  propio sucede respecto a la crítica  relacionada  con  la  violación  al  derecho  de  defensa  técnica  toda  vez  que  pese  a los reclamos del  recurrente,  la  Corte  ha  señalado  que cuando  en  casación se alega su quebranto, es deber del demandante  acreditar  que  el sindicado careció totalmente de asistencia jurídica durante  las  fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un  abogado,  o  que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de  su  ejercicio  desatendió  por  completo  los  deberes  que el cargo le impone,  generando una situación de desamparo total del acusado.   

7. Recuérdese que, en punto de las nulidades  ocasionadas   por   la   presunta   violación   del   derecho  de  defensa,  la  jurisprudencia  ha  sido clara en afirmar que compete al censor demostrar que la  ausencia  de  gestiones  realizadas  por el apoderado al interior del proceso no  fueron  con  el ánimo de proteger los derechos y garantías del procesado, sino  que   tuvieron   como   génesis  la  total  negligencia  respecto  del  mandato  conferido.   

Es decir, que no se trató de una estrategia  defensiva,  sino  que esa particular omisión provino de una inactividad, merced  al  incumplimiento  de  las obligaciones encomendadas al aludido profesional del  derecho, en perjuicio del sentenciado.   

Sobre  este   particular,  la  Corte ha  señalado17:   

“El sólo silencio u omisión en presentar  alegatos  o controvertir las decisiones judiciales, no materializa “per se”,  la  violación  de  los  deberes  del  profesional  del  derecho, ni mucho menos  conduce  a  significar  automático  el perjuicio para el procesado, dado que la  mejor  defensa no es necesariamente aquella que se caracteriza por la profusión  en  el  alegato  o la enconada controversia con lo decidido por los funcionarios  judiciales.   

“Tantas como abogados hay, pueden ser las  estrategias  defensivas  pasibles  de hacer operar en el proceso penal y ninguna  de  ellas  debe ser descalificada de antemano sólo porque el observador externo  tenga  una  diferente óptica acerca de cómo pudo desarrollarse la labor en pro  de la persona vinculada al proceso.   

“Y,  claro,  ya  “ex post”, cuando se  conoce  que  la  justicia ha fallado adversamente a los intereses del procesado,  emitiendo   sentencia   de  condena,  siempre  será  posible  aventurar  muchas  hipótesis  que  de  manera  más  o  menos  elaborada  indiquen  factible haber  cambiado el curso de los hechos a favor del condenado.   

“Pero,  desde  luego, no pueden ser estas  lucubraciones  el factor que soporte la existencia del vicio hecho radicar en la  ausencia  de  defensa  técnica,  cuando  claro  se tiene que la tarea defensiva  opera de medio y no de resultado.   

“En consideración a ello, del demandante  en  casación  se  reclama,  para  que su postulación por la vía de la nulidad  radicada  en  la  falta  de  defensa  técnica  tenga  buena  fortuna,  precisar  adecuadamente  los  hechos,  acorde con lo que el expediente informa, y a partir  de   allí   determinar  de  manera  objetiva  no  solo  el  comportamiento  del  profesional  del  derecho  que  se  estima lesivo a los intereses del procesado,  explicando  por  qué  dentro  del  contexto  concreto  de  lo  habilitado en el  expediente  era  otra la actividad que debía esperarse, sino los efectos que la  omisión  o  mala  praxis  tuvieron  respecto  de  la  condición particular del  procesado,  a la manera de entender que de haberse actuado como el recurrente lo  postula,  otra,  bastante más favorable, hubiese sido la suerte de su protegido  legal”.   

8.  Ninguna  de  estas  exigencias  fueron  acatadas  por  el  demandante,  quien  no  demostró  como  era su deber, que la  procesada  careciera  de defensa técnica tanto en la etapa de instrucción como  en   el   juicio,   al   punto   que   reconoce   que  la  señora  Mojica    Madera   contó   “[d]esde   un   comienzo   con   defensor  de  oficio  e  incluso  posteriormente          de         confianza18”;  y  aunque pretende desarrollar el cargo realizando críticas a la  gestión  de los abogados, lo único que consigue es una demanda contradictoria,  orientada  desde  una  perspectiva  estrictamente  personal  en  la  que  no  se  demuestra  de  manera  clara  y  objetiva,  que  no  existió defensa o que hubo  negligencia  y/o  abandono  en  la  labor  de  los profesionales del derecho que  representaron a la acusada.   

Esta  postura  riñe  con  el  principio  de  argumentación   suficiente,   pues  no  basta  con  expresar  escuetamente  las  omisiones  en  que  habría  incurrido  la  defensa,  esto  es, que no alegó de  conclusión,  o  que no interpuso recurso contra la resolución de acusación, o  que  no invocó pruebas en el juicio sino que, de un lado, debía desvirtuar que  tal  actitud  obedeciera  a  un  plan  preconcebido por el apoderado y, de otro,  correlativamente,  tenía que concretar cómo la pasividad puesta al descubierto  afectó  en  modo  esencial  el  derecho de defensa, nada de lo cual ni siquiera  ensayó.   

En  estas  condiciones  y ante las falencias  denunciadas el cargo será inadmitido.   

Segundo  cargo.  Violación directa de  la ley sustancial por indebida aplicación.   

La  Corte, insistentemente, ha sostenido que  los  argumentos  relacionados con la violación directa de la ley sustancial han  de  ser  expuestos  en  estricto  raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo  resulte  admisible plantear o sugerir la comisión de errores en la apreciación  probatoria,  pues,  de  presentarse  aquellos,  se  deben  formular en capítulo  separado  haciendo  mención  expresa  de  la  clase  de error probatorio en que  incurrió  el  juzgador,  si  de  hecho  o  de  derecho, y precisar la especie y  trascendencia    que    tuvo    en    la    parte    dispositiva    del    fallo  cuestionado.   

Cuando  se alega la violación directa de la  ley  sustancial,  el  actor acepta los hechos tal y como fueron declarados en el  fallo,  y  admite  el  mérito  persuasivo asignado a los medios probatorios que  sirvieron  de fundamento a la decisión, y su carga consiste en demostrar que el  Ad  quem se equivocó en la  selección   o   comprensión   de  la  norma  sustancial  finalmente  aplicada.   

Dentro  del  presente cargo, el casacionista  incurrió en las siguientes irregularidades:   

1.  Aunque aduce que la falla tuvo lugar por  aplicación  indebida del artículo 397 del Código Penal y la consecuente falta  de   aplicación   del   artículo  398  de  la  misma  normatividad19,    sus  argumentos  –en contravía  de  lo  debido  por  razón  de  la  senda escogida- se  orientan  a  demostrar,  con  gran  insuficiencia  que  de acuerdo con la prueba  documental,  al  comprobarse  que la acusada canceló la sanción impuesta en el  fallo  fiscal,  no  incurrió en el delito de peculado por apropiación, sino en  el de peculado por uso.   

En este orden, lo que presentó como yerro no  fue  más  que un alegato de libre factura, en donde especuló sobre la forma en  que  se  ha  debido valorar la prueba pericial y la investigación fiscal que en  su   oportunidad   adelantó  la  Controlaría  Municipal  de  Yumbo20, para colegir  la existencia del delito de peculado por uso que invoca.   

2. Entonces, si lo pretendido era cuestionar  el  proceso  de  valoración  probatoria,  tenía  que  recurrir a la ruta de la  violación  indirecta  por  error  de  hecho,  debiendo  especificar si ello fue  producto  de  un  falso juicio de identidad, de existencia o raciocinio, nada de  lo cual intentó.   

3. El desarrollo del cargo no es más que su  personal  Interpretación  sobre  la  forma  en  que  han  debido ser apreciadas  algunas  de  las  pruebas  recaudadas, lo que lo llevó a concluir, en contra de  las  inferencias judiciales, que en la sentencia no se probó la apropiación de  los  recursos  públicos  por  parte  de  la  procesada, sino el uso indebido de  aquellos,     discrepancia     probatoria    que    se    opone    al    recurso  extraordinario.   

4.  Este  ejercicio, que se puede admitir en  las  instancias  ordinarias del proceso, resulta ajeno al recurso extraordinario  de  casación  pues esta Sala no cumple como un superior funcional de los jueces  llamados  a  dirimir  los  conflictos  entre  los  asociados,  lo  que impide la  reapertura del debate probatorio ya superado.   

5. En consecuencia, es clara su desatención  de  cara  a  las reglas de argumentación que rigen la técnica casacional, pues  la  modalidad  de reproche escogida para atacar la sentencia: violación directa  de  la  ley  sustancial,  no  es  coherente  con  la  fundamentación  del cargo  intentado,  el cual apunta a demostrar errores de apreciación de la prueba, con  lo cual desestimó el principio lógico de debida argumentación.   

6. Para la Sala es evidente que el libelista  está  inconforme  con  los hechos tal como fueron concebidos por el Tribunal, y  además  no  comparte  la  forma  en  que esa Corporación apreció las pruebas,  concretamente,  la  prueba  pericial  practicada a la contabilidad de IMVIYUMBO,  medio  de  conocimiento  que  demuestra  irregularidades,  tales  como pagos sin  soportes,  sobrefacturación,  doble  facturación  y liquidaciones indebidas al  gerente  de  la  entidad,  todo  con  recursos  públicos,  lo que estructura el  peculado por apropiación que se le reprocha.   

En   tal  sentido,  conviene  recordar  al  libelista  que  la  responsabilidad  fiscal  no tiene carácter penal, ya que su  naturaleza  es  meramente  sancionatoria  administrativamente. Por consiguiente,  aquella  es  independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal que  se  pueda  derivar  por  la comisión de los hechos que den lugar a ella, lo que  significa  que  el  resultado  de  la  investigación  fiscal de la Contraloría  Municipal  de  Yumbo,  para  nada  compromete  la  de  orden  penal  que pudiera  deducirse   del   detrimento   patrimonial  del  que  fue  acusada  Mojica   Madera,   cuando  ejerció  como  tesorera de IMVIYUMBO.   

Así  las  cosas,  como  quiera que el cargo  quedo  huérfano  en la demostración de los errores atribuidos en la sentencia,  y  la  Corte,  en  virtud  del  principio  de  limitación,  no  puede  entrar a  complementar el libelo, se impone su inadmisión.    

8.  Finalmente,  la  Sala  destaca  que  del  estudio  del  proceso  no  se vislumbra violación de derechos fundamentales que  determine  el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto  le asiste en procura de asegurar su protección.   

En  todo  caso,  tal como lo ha sostenido la  jurisprudencia21,  la  Sala aclarará que la pena de inhabilitación en el ejercicio  de  derechos  y  funciones públicas impuesta por los jueces de instancia, lo es  sin  perjuicio  de  la  coexistencia  de  la  sanción  de  carácter intemporal  prevista  en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución, según el cual  queda  inhabilitada,  de  ahora  en  adelante,  del  derecho  a inscribirse como  candidata  a  cargos  de  elección  popular,  a  ser  elegida  y designada como  servidora    pública    y    a    contratar    con   el   Estado,   directa   o  indirectamente.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

Primero.  INADMITIR  la  demanda  de  casación  presentada  por  el  defensor  de  la  señora   María del Rosario Mojica Madera.   

Segundo. ACLARAR el  alcance  de  la pena temporal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones  públicas  conforme  a lo dispuesto en la parte considerativa de esta  providencia.   

En     consecuencia,     DEVOLVER  la  actuación  al  Tribunal  de  origen.   

Contra  esta  decisión  no  procede ningún  recurso.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE  

José Leonidas Bustos Martínez  

José Luis  Barceló Camacho             

Fernando Alberto Castro Caballero  

Eugenio  Fernández Carlier             

María del  Rosario González Muñoz  

Gustavo Enrique Malo Fernández            

   

Eyder Patiño Cabrera  

Luis Guillermo Salazar Otero  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1 Cfr.  folio 2191 cuaderno original 8.   

2 Cfr.  folio 87 a 90 cuaderno original 1.   

3 Cfr.  folios  1622-1676 cuaderno original 6.   

4  Cfr.   folios    2072-2099   cuaderno  original  7.   

5 Cfr.  folios  2190-2199 cuaderno original 8.   

6 Cfr.  folio 2253 íb.   

7  Ib.   

8 Cfr.  folios 2253 íb.   

9 Cfr.  Folio 2254 íb   

10 Cfr.  folio 2257 íb.   

11 Cfr.  folio 2257 íb.   

12  ARTICULO  401.  CIRCUNSTANCIAS  DE ATENUACION PUNITIVA. Si antes de iniciarse la  investigación,  el  agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal  uso,  reparare  lo  dañado,  corrigiere  la  aplicación  oficial  diferente, o  reintegrare  lo  apropiado,  perdido  o  extraviado,  o su valor actualizado con  intereses la pena se disminuirá en la mitad.   

Si  el  reintegro  se  efectuare  antes  de  dictarse  sentencia  de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera  parte.   

Cuando  el  reintegro  fuere  parcial,  el  juez deberá,  proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.   

13 Cfr.  folio 2259 íb.   

14  Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de enero  de 2012, radicación número 35438.   

15 Cfr.  folio 2253 del cuaderno original 8.   

16 El  artículo  336  de  la  Ley  600  de 2000, autoriza a librar orden de captura en  aquellos   delitos  en  los  que  resulte  obligatoria  resolver  la  situación  jurídica y el peculado por apropiación es uno de ellos.   

17  Autos  del  20  de febrero y 9 de junio de 2008, Radicados Nos. 29.029 y 29.480,  entre otros.   

18  Cfr. folio 2255 cuaderno 8   

19 El  libelista  se  equivoca pues el artículo aplicado fue el 133 del Decreto 100 de  1980,  que  consagraba el peculado por apropiación para la época de ocurrencia  de  los  hechos, en tanto el peculado por uso estaba contemplado en el artículo  134 del mismo estatuto.   

20  Allegada a la investigación.   

21  Entre otros, sentencia del 19 de julio de 2013 (Radicación 36.511)     

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