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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 336.
Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle del Cauca), el 20 de marzo de 2012, confirmatoria parcialmente de la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de descongestión de la misma ciudad, el 5 de agosto de 2010, mediante la cual se condenó al acusado JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO como autor penalmente responsable del concurso de conductas punibles constitutivas de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado.
Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por el defensor del procesado, presentada la correspondiente demanda y concedida la casación, el libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales.
Como la agencia del Ministerio Público en cabeza de la señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal ha emitido su opinión, se apresta la Sala a resolver lo pertinente.
H E C H O S
El 24 de marzo de 2006, el abogado Jesús María Gutiérrez Polanía, en su condición de presidente de la Corporación Club Campestre de Cali, denunció penalmente ante la Fiscalía General de la Nación a JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO, por ese entonces gerente de la sociedad Ingeniería y Servicios Industriales de Colombia y Asociados INGERCO SOC. LTDA., la cual había sido contratada por esa entidad para el suministro de personal temporal.
Aseveró el denunciante que entre los años 2003 y 2005, GUTIÉRREZ QUINTERO se apropió de parte de los dineros que le fueron entregados con el fin de hacer el pago de los aportes de los trabajadores a los Fondos de Pensiones, EPS y ARP, al tiempo que reportaba como ingreso base de cotización en las autoliquidaciones del sistema de seguridad social de más de 200 trabajadores, un salario inferior al que realmente devengaba el personal contratado.
Un estudio de auditoría arrojó que el dinero apropiado, ascendió a la cantidad de $150.836.747.oo.
DECURSO PROCESAL
Por los hechos denunciados, la Fiscalía 100 Seccional de Cali (Valle del Cauca) dispuso la práctica de investigación preliminar, el 11 de abril de 2006.
Con resolución del 16 de junio del mismo año, ese despacho admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por el representante de la Corporación Club Campestre de Cali.
El 13 de julio posterior, el ente instructor ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO, cuya indagatoria fue recepcionada el 18 de octubre de la referida anualidad.
Cerrado el ciclo instructivo el 14 de julio de 2008, la Fiscalía calificó el mérito sumarial el 31 de diciembre siguiente, emitiendo resolución de acusación en contra del sindicado por el concurso de delitos de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, consagrados en los artículos 249 y 250, y 289 de la Ley 599 de 2000, respectivamente.
El conocimiento de la fase del juzgamiento correspondió inicialmente al Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, despacho ante el cual el acusado GUTIÉRREZ QUINTERO exteriorizó su deseo de aceptar la responsabilidad en los ilícitos imputados en el pliego acusatorio, lo cual quedó materializado en acta de formulación de cargos para sentencia anticipada levantada el 24 de febrero de 2010.
El fallo condenatorio fue proferido el 5 de agosto de ese año, en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de descongestión de esa ciudad.
Consecuente con su determinación, el A quo le impuso al procesado las penas principales de 56 meses de prisión y multa por el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. De igual manera, lo absolvió de pagar los perjuicios reclamados por la parte civil, le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le otorgó el de prisión domiciliaria.
Impugnada la sentencia por el incriminado GUTIÉRREZ QUINTERO, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la confirmó parcialmente el 20 de marzo de 2012, pues, modificó las penalidades principales, rebajándolas a 42 meses y 20 días de prisión y al equivalente a 33.3 smlmv de multa.
En contra de la providencia del Ad quem, el acusado y su defensor interpusieron el recurso extraordinario de casación y allegaron las correspondientes demandas.
La Corte, mediante auto del 29 de agosto de 2012, admitió la demanda de casación discrecional presentada por el defensor, al tiempo que rechazó por improcedente la que en nombre propio interpuso el enjuiciado.
El expediente, en consecuencia, fue remitido a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto de rigor, el cual se recibió en el despacho el 17 de septiembre del año en curso.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Aclarando que con la casación excepcional propende por el restablecimiento de las garantías de favorabilidad y debido proceso, y la reparación de los agravios inferidos por una sentencia injusta, el defensor del sindicado JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO se apoya en el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 para postular tres cargos en contra del fallo del Tribunal, todos ellos por violación directa generada en indebida aplicación de la ley sustancial, los cuales desarrolla de la siguiente manera:
Cargo primero.
La pregona el casacionista respecto del artículo 31 del Código Penal, el cual establece las reglas punitivas del concurso de delitos. Adicional a ello, denuncia que se desconocieron los presupuestos objetivos y subjetivos señalados en los artículos 55, 58, 60 y 61 de la misma codificación, referentes a la dosificación de la pena, lo cual vulneró los principios de favorabilidad y debido proceso.
El error consistió en que si bien la primera norma citada autoriza incrementar la pena más grave hasta en otro tanto, en este evento se presentó una suma aritmética que contraviene la misma. Como si fuera poco, el juzgador de primera instancia se contradijo, pues, para el delito con pena más grave, abuso de confianza calificado, se ubicó en los cuartos medios de movilidad punitiva, en tanto que para la falsedad documental lo hizo en el cuarto mínimo.
La ubicación en los cuartos medios en el ilícito contra el patrimonio económico, precisa el demandante, generó una agravación injustificada y desproporcionada, que se exagera nuevamente cuando se hace la suma aritmética respecto de la sanción determinada para el atentado contra la fe pública, trayendo ello como consecuencia que la pena en últimas fijada, impidiera que en favor de su prohijado se configurara el requisito objetivo para acceder al subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
Para sustentar sus asertos, a continuación transcribe las consideraciones esgrimidas por el Ad quem en torno a la dosimetría penal, con el fin de señalar que su comportamiento es contrario a derecho, dado que, actuó de “manera errada, inequitativa, irracional y desproporcionada”, generando perjuicios en contra de su defendido, a quien se le impidió obtener beneficios legales.
Pide, por tanto, que se case parcialmente el proveído recurrido, con el fin de que “se imponga la pena correcta”.
Cargo segundo (subsidiario).
Según el memorialista, los falladores inaplicaron el principio de favorabilidad, al desconocer las normas del sistema penal acusatorio atinentes a la indemnización de perjuicios. Al efecto, hace una amplia reseña de cómo en este caso y en varios precedentes de la Corte, se han venido aplicando las normas más favorables de la Ley 906 de 2004 en materia de rebaja punitiva precedida de aceptación de cargos.
Ello, agrega, debe hacerse extensivo a las disposiciones sobre la indemnización integral, motivo por el cual acá también debe reconocerse la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código Penal, acreditado como está que su representado cubrió e indemnizó totalmente los perjuicios, según consta en la documentación incorporada en el cuaderno de la parte civil1 y reflejo de lo cual es que el juzgador lo absolvió de pagar los perjuicios reclamados por la entidad que se constituyó como tal en el proceso.
Acto seguido, el impugnante fundamenta su postura disertando ampliamente sobre la acumulación de las rebajas de pena, haciendo especial énfasis en la que procede por la reparación, con apoyo en precedentes jurisprudenciales alusivos al tópico.
En suma, insiste en que si hubiese sido reconocida dicha diminuente de pena, sumado ello a la nueva dosificación que debe hacerse conforme indicó en el reproche anterior, su prohijado habría podido acceder al sustitutivo penal de la condena condicional. En consecuencia, nuevamente depreca que se case parcialmente la providencia censurada, para que se “imponga la pena correcta”.
Cargo tercero (subsidiario).
En la última censura, el recurrente aduce que los juzgadores violaron la ley sustancial por cuanto negaron a su representado el sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Claro está, la prosperidad de este reproche la hace depender del éxito de los anteriores reparos, los cuales vuelve a esbozar, para señalar que una adecuada y proporcionada redosificación punitiva conduce a una reducción sustancial de la pena de prisión y a reconocer dicho beneficio en favor del procesado, quien por su personalidad y las condiciones que rodearon el hecho, no requiere tratamiento penitenciario.
En ese sentido, entonces, concediendo a su defendido el subrogado penal en comento, pide el censor que se case parcialmente el fallo demandado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Luego de aludir a los hechos, la actuación procesal y el contenido de la demanda, la Procuradora Tercera delegada para la Casación Penal se pronuncia respecto de los tres reproches, de la siguiente manera:
Cargo primero: violación directa por aplicación indebida del artículo 31 del Código Penal.
Tras esbozar la censura y citar precedente de la Sala sobre la dosificación punitiva en los casos de concurso de delitos, la representante de la sociedad se adentra en el examen de los procesos de tasación de las sanciones elaborados por las instancias, destacando, en primer lugar, que aunque el juzgador de primer grado anunció ubicarse en el cuarto mínimo al establecer la penalidad para el ilícito de abuso de confianza calificado, debido a que no concurrían circunstancias de mayor o menor punibilidad, finalmente lo hizo en el primer cuarto medio, incurriendo así en el error que se le endilga.
Entonces, si bien el incremento de 5 meses sobre el mínimo estuvo justificado, el fallador se equivocó al seleccionar el cuarto de movilidad punitiva.
Seguidamente, aunque no hay ningún reparo frente a la pena de 12 meses –la mínima- fijada para el delito de falsedad documental, al determinar la pena por el concurso el juez volvió a equivocarse, pues, partió de 50 meses -en lugar de los 52 que tasó para el atentado patrimonial-, a los que sumó esos 12 meses, para un total de 64, los cuales rebajó en una octava parte en virtud de la sentencia anticipada, obteniendo una sanción definitiva de 56 meses de prisión.
Por lo anterior, estima la Procuradora que el fallador desconoció el principio de legalidad de las penas, debido a que desatendió los lineamientos previstos en los artículos 31 y 61 del Código Penal.
En razón de ello, sugiere que la pena se establezca atendiendo las directrices jurisprudenciales y legales, y que al momento de incrementarla por el concurso, se haga de manera proporcional, con base en los parámetros del citado artículo 61. En esa medida, si sobre el mínimo de 36 meses para el abuso de confianza procede un incremento de 5 como lo sustentó el A quo, para un resultado parcial de 41 meses, en virtud del concurso con la falsedad documental podrían aumentarse en 4 meses más, para así establecer una pena de 45 meses de prisión, sobre los que procede la rebaja de la tercera parte por la aceptación de cargos, propiciando ello una sanción privativa de la libertad de 30 meses, con la que puede predicarse el cumplimiento del requisito objetivo para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Por último, luego de calificar de desafortunada la tesis del Tribunal, en el sentido de que la pena impuesta no superó la suma aritmética de ambas sanciones dosificadas, con la cual desconoce criterios de ponderación y que en este evento ni siquiera se expusieron razones para semejante incremento, la delegada concluye que el cargo principal está llamado a prosperar.
Cargo segundo: violación directa por aplicación indebida del principio de favorabilidad.
Apoyada en providencia de la Corte, la representante del Ministerio Público considera que no se estructuran las exigencias objetivas previstas por el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 para que proceda la rebaja de pena por indemnización solicitada, pues, lo que aportó el procesado al contestar la demanda de parte civil, fue un estado de cuentas con el que no demuestra que hubiese restituido el objeto material del delito y su valor, ni que hubiese indemnizado los perjuicios ocasionados al ofendido.
Además, no es cierto lo referido por el libelista, quien afirmó que esa indemnización motivó que no se le condenara a perjuicios, dado que, de lo que se extracta del fallo de primera instancia, cuya parte pertinente transcribe, es que no se aceptó la millonaria reclamación reparatoria pedida por el Club Campestre de Cali, reconociéndose que en este evento las ofendidos no fueron ni siquiera los fondos de pensiones o las EPS, “sino los trabajadores a quienes se les efectuaron unos descuentos cuyas sumas fueron a parar a los bolsillo del procesado”.
Este cargo, por lo tanto, no tiene vocación de prosperidad.
Cargo tercero: violación directa por indebida aplicación del principio de favorabilidad.
La Procuradora dice compartir lo postulado por el actor, en cuanto a que una adecuada y proporcionada redosificación punitiva conduce a una reducción sustancial de la pena de prisión, dejándola por debajo del tope objetivo para acceder a la condena condicional.
Así, teniendo en cuenta que los falladores lo denegaron por el incumplimiento de ese requisito, un análisis ahora de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, al igual que de la modalidad y gravedad de la conducta punible, permite determinar que no es necesaria la ejecución de la pena.
Esta petición, examinada conjuntamente con la del primer reproche, también debe prosperar.
Para terminar, la delegada solicita que se case parcialmente el fallo recurrido, con el fin de redosificar la pena -aplicando el descuento de la tercera parte por favorabilidad- y conceder al sindicado el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión preliminar.
En cada una de las tres censuras, el defensor de JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO postula la violación directa de la ley sustancial, por la aplicación indebida de (i) las normas que regulan el proceso de dosificación punitiva, (ii) el precepto que consagra la rebaja de pena por indemnización de perjuicios en los delitos contra el patrimonio económico, y (iii) la disposición que contempla el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que le fue negado a aquél.
En ese orden, entonces, serán respondidos los planteamientos del casacionista, no sin antes aclarar que la Sala no aludirá a los ostensibles defectos de fundamentación advertidos en la demanda, pues, la previa admisión de la misma implica dejarlos de lado, toda vez que ha adquirido el derecho a que se resuelva de fondo.
2. Cargo primero: los errores en el proceso de dosificación punitiva.
El demandante denuncia dos irregularidades en que incurrió el fallador al momento de la delimitación de la pena de prisión2: por un lado, asevera que se desatendió la regla punitiva del concurso de delitos consagrada en el artículo 31 del Código Penal, pues, se presentó una suma aritmética de sanciones; y, por el otro, afirma que se contradijo, ya que mientras para la conducta punible de falsedad documental se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad, en lo que respecta a la de abuso de confianza lo hizo en los cuartos medios, contraviniendo las previsiones de los artículos 55, 58, 60 y 61 de la misma codificación.
Lo trascendente de ello, explica, es que se fijó una pena desproporcionada que por haber superado los 3 años de prisión, impidió que su prohijado cumpliera con la exigencia objetiva señalada en el artículo 63 Ibidem, para acceder al sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Para responder las inquietudes del memorialista, a continuación la Corte repasará cómo fue el proceso de tasación de la sanción restrictiva de la libertad esbozado por las instancias, con el propósito de verificar si en efecto incurrieron en los yerros denunciados, para así adoptar los correctivos del caso.
En éste orden de ideas, se tiene que en la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de descongestión de Cali el 5 de agosto de 2010, el fallador parte por referirse a la gravedad del hecho, con lo cual anuncia que no impondrá el mínimo punitivo.
De igual modo, anticipa la ubicación en el cuarto mínimo de movilidad punitiva, debido a que en la acusación no se estructuraron circunstancias de mayor o menor punibilidad. Ello lo hizo en estos términos:
“El pliego de cargos se lo observa huérfano de motivos genéricos de mayor o menor punibilidad en términos de los artículos 55 y 58 del Código Penal, presupuesto de hecho que en derecho en la concreción de las penas nos obliga a atenernos a los cuartos mínimos”.
No obstante lo anterior, al dosificar la pena para el delito de abuso de confianza calificado, se ubicó en el primer cuarto medio.
Lo anterior consta en un confuso gráfico contenido en el texto de la providencia (página 7), en el que si bien se delimita que el primer cuarto va de 36 a 45 meses, los medios de 45 a 63 meses y el máximo de 63 a 72 meses, en últimas el juez partió de 45 meses a los que hizo un incremento de 5 más –previamente sustentados-, para finalmente adoptar una pena de 50 meses de prisión para el atentado patrimonial.
Se advierte así un primer yerro en la tasación de la pena, debido a que si el juez de conocimiento había descartado la presencia de circunstancias de mayor punibilidad, como él mismo lo anunció, ese incremento de 5 meses debió aplicarlo a la menor pena de 36 meses (para un total de 41) y no a los 45 que demarcan el punto de partida de los cuartos intermedios.
Luego, también de manera ambigua fijó la pena para el ilícito de falsedad en documento privado en el mínimo de 12 meses, aunque en otro apartado de su cuadro ilustrativo parece referirse a 40 meses. Claro está, esta última proporción se descarta, no solo porque la primera es más beneficiosa, sino también porque es la que al final tuvo en cuenta al abordar las reglas de concurso.
Así, siendo manifiesto que la pena dosificada más grave es la de la conducta punible contra el patrimonio económico, esto es, 50 meses, es sobre ella que procede el incremento de hasta en otro tanto reglado para la figura concursal en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000.
Sin embargo, dado a esa tarea, en una nueva irregularidad incurre el juzgador, ya que a pesar de que la pena la había determinado en 50 meses de prisión, partió de 52 (nunca explica de dónde surgen esos dos meses adicionales) y sobre éste monto sumó 12 meses en razón del ilícito contra la fe pública, fijando así una sanción de 64 meses, a la que hizo la rebaja de la octava parte por el acogimiento a la sentencia anticipada, obteniendo como resultado final una penalidad aflictiva de la libertad de 56 meses de prisión.
Lo insólito del asunto es que no obstante lo ostensible de los yerros, el Tribunal, en la sentencia de segunda instancia del 20 de marzo de 2012, omitió corregirlos, si bien en aplicación favorable de la ley y lo que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado, indicó que la rebaja por acogimiento a cargos correspondía a una tercera parte, en lugar de la octava tenida en cuenta por el juzgado penal del circuito.
En esa medida, redujo la pena a 42 meses y 20 días de prisión.
Ya sobre el reclamo formulado con relación a la fijación de la pena por el concurso, consideró que no era cierta la crítica del defensor apelante, en el sentido de que se trataba de una suma aritmética, ya que nunca se sobrepasó el tope máximo autorizado por el legislador para estos eventos.
Efectivamente, esto dijo sobre la forma en que se tuvo en cuenta el aumento previsto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000:
“Que, por ende, de cara a la norma en cita, habrá de decirse que no se advierte desacierto o ilegalidad en la dosificación hecha por el Funcionario de Primer Grado, habida cuenta de que no excedió el doble de la pena individualmente considerada como la más grave –el abuso de confianza-, no se obtuvo un resultado superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas conductas y, finalmente, tampoco se superó el límite legal previsto en la norma en cita, motivo por el cual ningún reparo que sobre éste específico aspecto ser haga resulta próspero.
Es necesario que se haga hincapié en que lo que la norma del Código Penal prohíbe es una pena por encima de la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas y que, siendo ello así, no existe impedimento alguno para que el funcionario judicial fije la pena para un concurso de delitos en una igual a la suma aritmética de las individualmente consideradas”.
Ahora bien, aunque la Corte comparte la argumentación del Ad quem en lo concerniente a la delimitación de la pena para el caso de concurso de delitos, le reprocha sí que haya hecho caso omiso de los evidentes errores que se presentaron en el proceso de la dosificación de la pena de prisión, convalidando la actuación irregular del A quo.
A no dudarlo, ambos juzgadores aplicaron indebidamente los artículos 55, 58, 60 y 61 del Código Penal, determinando una pena ilegal, con lo cual violaron directamente la ley sustancial, tal como lo denunció el impugnante, con el aval de la delegada del Ministerio Público.
Desconocieron, igualmente, lo que reiteradamente ha dicho la Sala sobre las aludidas disposiciones, en lo atinente a las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción, del siguiente tenor:
“…[l]o primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.
Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuarto.
Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.
Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”3.
Acorde con lo anotado, si bien la Corte no encuentra ningún reparo frente a la decisión del fallador de primera instancia de apartarse de la menor pena en el caso del delito contra el patrimonio económico, como quiera que lo motivó adecuada y suficientemente, sí repara en que se haya ubicado en los cuartos medios de movilidad punitiva, siendo claro que en contra del procesado GUTIÉRREZ QUINTERO no se formularon circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal.
La ubicación en el primer cuarto medio desatiende lo normado en el inciso 2º del artículo 61 Ibidem, acorde con el cual, el sentenciador deberá moverse en el cuarto mínimo de movilidad punitiva “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”.
No se trata, entonces, de una actuación discrecional -como sí sucede cuando el juez decide no aplicar el mínimo punitivo-, pues, en éste caso su intervención se limitar a verificar si en la acusación se incluyeron circunstancias de mayor punibilidad, a efectos de confrontarlas con las de menor punibilidad, para luego seleccionar el cuarto correspondiente.
Como en este evento no se dedujeron situaciones agravantes de esa naturaleza, es claro que el juez penal del circuito se equivocó al desplazarse hacia los cuartos intermedios para dosificar la sanción para el delito de abuso de confianza calificado.
De igual modo, se equivocó nuevamente cuando a pesar de haber fijado la pena para ese ilícito en 50 meses de prisión, al momento de apelar a las reglas de concurso la aumentó en 2 meses más, sin ningún tipo de justificación.
Ya en lo que respecta al incremento por razón del concurso, ninguna crítica cabe hacer, toda vez que los 12 meses no superan la suma aritmética de las penas individualmente consideradas y porque dicha proporción tampoco sobrepasa el tope máximo hasta el cual puede moverse discrecionalmente el juzgador.
En este orden de ideas, el cargo primero prospera parcialmente.
Lo anunciado motiva la intervención de la Corte, habida cuenta de que debe proceder a redosificar la sanción de prisión, corrigiendo los mencionados yerros en que incurrieron las instancias.
Para empezar, la pena de prisión para la conducta punible de abuso de confianza calificado debe ubicarse en el cuarto mínimo de movilidad punitiva, es decir, el que oscila entre 36 y 45 meses.
Sobre la mínima pena procede un incremento proporcional que, como quedó anotado, el A quo fundamentó adecuada y suficientemente con base en la gravedad del delito, determinándolo en 5 meses.
Así las cosas, si partiendo de 45 meses realizó un incremento de 5 meses, sobre 36 el mismo sería de 4, lo que arroja una sanción de 40 meses de prisión para el atentado patrimonial.
Respecto de la pena tasada para el hecho lesivo de la fe pública no hay ningún reparo, ya que corresponde al mínimo de 12 meses.
Dosificadas así las sanciones principales para los dos ilícitos imputados, procede aplicar las reglas del concurso previstas en el artículo 31 del Estatuto Penal, en virtud de las cuales se tiene en cuenta la más grave -40 meses-, que puede aumentarse hasta en otro tanto, pero sin superar la suma aritmética de ambas penas establecidas.
Entonces, si sobre la pena inicialmente fijada en 52 meses, el juzgado realizó un incremento de 12 meses por el concurso, aplicando la misma proporción a los 40 ya referidos, el incremento correspondería a 9 meses y 6 días, lo cual quiere significar que la sanción aflictiva de la libertad se fija provisionalmente en 49 meses y 6 días.
Es provisional porque aún queda por hacer la rebaja de la tercera parte –ya reconocida-, por virtud del acogimiento a sentencia anticipada durante la fase de la causa.
En tales condiciones, si la tercera parte de 49 meses y 6 días son 16 meses y 12 días, en últimas el sindicado JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO deberá purgar una pena principal privativa de la libertad de 32 meses y 24 días de prisión.
A esa proporción también se ajustará, en consecuencia, la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3. Cargo segundo: el no reconocimiento de la rebaja de pena contenida en el artículo 269 del Código Penal.
La segunda censura, como lo anticipó la Procuradora Tercera delegada para la Casación Penal, no tiene vocación de prosperidad.
En esta oportunidad, el recurrente pide que se apliquen por favorabilidad las normas de la Ley 906 de 2004 concernientes a la disminución punitiva por aceptación de cargos y a la rebaja de pena por indemnización de perjuicios prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000.
En sustento de ello, asevera que su defendido indemnizó integralmente los perjuicios causados a la Corporación Club Campestre de Cali, prueba de lo cual es que el juzgador de primera instancia lo absolvió por esa circunstancia.
Una pena que contenga las rebajas reclamadas, aduce para explicar la trascendencia de lo denunciado, se ubicaría por debajo de los 36 meses, lo cual implicaría que GUTIÉRREZ QUINTERO sí cumpliría con la exigencia objetiva legal para que se estudie la posibilidad de que se le ampare con el beneficio sustitutivo de la condena de ejecución condicional.
Pues bien, en varias imprecisiones incurre el censor.
La primera radica en abogar por la aplicación de las normas del sistema acusatorio penal concernientes a la rebaja de pena por aceptación de cargos, olvidando que ese aspecto ya fue definido a favor de su representado por el Tribunal.
Recuérdese que al aplicar la disminución punitiva correspondiente al acogimiento a sentencia anticipada en sede de la etapa de juzgamiento, el juzgado penal del circuito aplicó la proporción de la octava parte prevista en el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
El Tribunal, por su parte, se apoyó en precedente de esta Sala para aplicar favorablemente los descuentos de pena previstos en la Ley 906 de 2004, en virtud de los cuales reconoció una rebaja de la tercera parte y procedió a redosificar la sanción.
Adicionalmente, esa atemperación punitiva de la tercera parte reconocida judicialmente, fue la que se tuvo en cuenta en el acápite precedente al redosificar la sanción privativa de la libertad.
Así las cosas, como el punto ya fue resuelto en las instancias, la Corte, por sustracción de materia, de abstiene de volver sobre el mismo.
La siguiente imprecisión tiene que ver con la petición de que se aplique favorablemente la disminución de pena por reparación, pues, parece desconocer el libelista que la misma está consagrada en la Ley 599 de 2000, es decir, en el Código Penal que rige el asunto, y no en la codificación adjetiva atinente a la sistemática acusatoria penal que entró en vigencia en el año 2004.
En esa medida, si en el presente caso se dan los presupuestos de la disposición en cita –los cuales se examinarán a continuación-, la misma se aplica de manera directa, sin necesidad de invocar el principio de favorabilidad.
De ahí que se descarte la violación directa que aduce el actor, por la supuesta “aplicación indebida” de la citada garantía.
La tercera imprecisión concierne a lo afirmado por el defensor, en el sentido de que la absolución al pago de perjuicios decretada a favor de su defendido, obedeció a que ya indemnizó integralmente a la entidad ofendida.
Ello, porque lo que hizo el juzgado de conocimiento en su sentencia fue desestimar la exagerada pretensión indemnizatoria de la Corporación Club Campestre de Cali, institución que se constituyó en parte civil en el proceso, lo cual es muy diferente a que haya declarado allí que el sindicado indemnizó integralmente los perjuicios a la totalidad de los perjudicados.
Por el contrario, el A quo precisó en el fallo que “los verdaderos ofendidos ni siquiera fueron las EPS ni los fondos de pensiones sino los trabajadores a quienes se les efectuaron unos descuentos cuyas sumas fueron a parar a los bolsillos del procesado”.
Hecha la anterior aclaración, miremos lo que dice la norma en comento:
“Artículo 269. Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.
Precepto sobre el que reiterada y pacíficamente se ha pronunciado la Corte4 de esta manera:
“En efecto, se ha señalado que la rebaja punitiva por REPARACION procede cuando el responsable restituya el objeto material del delito o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, tal como lo consagra la norma, sin que en ella se condicione a una motivación específica, explícita o implícita, el proceder de quien indemniza y/o restituye. Esas valoraciones subjetivas no hacen parte de las exigencias consagradas en la ley.
Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. No se deriva de una circunstancia relacionada con el hecho punible que pueda incidir en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad o en los grados de participación. Se trata de una actitud del imputado, posterior al delito, que no tiene incidencia en el juicio de responsabilidad y por tanto, solo afecta la pena una vez ha sido individualizada. La rebaja de pena está entonces relacionada con la dosificación que haga el funcionario judicial, no con los límites mínimo y máximo establecidos en los tipos penales que atentan contra el patrimonio económico. Significa esto que la citada disminución de la pena no afecta el término de prescripción de la acción penal, ni tiene incidencia en la determinación de la pena máxima a imponer para establecer la procedencia del recurso de casación.
De igual manera, ha señalado la Sala que la reducción de pena no es facultativa (lo discrecional es su monto, dentro del ámbito especificado en la norma), que es de carácter objetivo, que la indemnización ha de ser integral, que la rebaja es extensiva a los partícipes (aunque no necesariamente en la misma cantidad dado que ello depende de los factores dosimétricos predicables frente a cada uno de ellos y su forma de participación), y que sólo los demás sujetos procesales pueden objetar la estimación hecha por el ofendido, así, como que si éste no reclama perjuicio moral, es porque lo consideró existente, por lo que el funcionario no puede cuestionar su pretensión indemnizatoria, aunque es su deber verificar frente a la fijación de los perjuicios por parte del ofendido, que ella recoja el querer de la ley, para que sea integral o completa, y no surja como consecuencia de un acto de rutina negligente y superficial, como suele ocurrir con muchos de los interrogatorios que se verifican sobre el particular”.
Pues bien, revisada la actuación, advierte la Corte que no es cierto que el acusado GUTIÉRREZ QUINTERO haya indemnizado los perjuicios a las víctimas.
El hecho de que haya acreditado un cruce de cuentas con relación a los dineros denunciados por la Corporación Club Campestre de Cali, lejos está de permitir afirmar que reparó completa e integralmente a los restantes ofendidos con su proceder delictivo, esto es, a los cerca de 200 trabajadores temporales que resultaron afectados con su ilícito comportamiento.
El mencionado cruce de cuentas, como bien lo determinó el fallador A quo, apenas permite determinar que los daños patrimoniales causados a esa entidad, no fueron de la magnitud con que quisieron hacerse ver en la demanda de parte civil. Por ésta razón fue que al pronunciarse sobre dicha pretensión, la desestimó, eximiendo al incriminado de cancelar suma alguna por ese concepto a favor de la Corporación.
Pero, respecto de las restantes víctimas no aparece constancia alguna de que hubiesen sido reparadas integralmente por el acusado, lo cual ni siquiera es mencionado por el defensor en su escrito casacional, en la medida en que fundamenta su petición única y exclusivamente en el cruce de cuentas con la Corporación Club Campestre de Cali, como si ésta hubiese sido la única afectada con el delito.
En suma, sólo en la medida en que los aproximadamente 200 trabajadores temporales a quienes se les descontó el dinero apropiado por el procesado GUTIÉRREZ QUINTERO, declaren haber sido indemnizados integralmente, procedería la rebaja de pena contemplada en el artículo 269 del Código Penal.
Como ello no ha ocurrido en este evento, debe reiterarse que el segundo reproche no está llamado a prosperar.
4. Cargo tercero: la no concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Lo postulado en el tercer cargo no es propiamente un ataque casacional, sino la formulación de una petición cuya respuesta hizo depender el demandante de la prosperidad de los reproches anteriores.
En efecto, para el casacionista es claro que si la pena redosificada queda por debajo del tope de los 36 meses de prisión, su prohijado tendría derecho a disfrutar del sustitutivo penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el cual le fue negado debido a que no colmaba con la exigencia objetiva prevista en el artículo 63 del Código Penal.
Así las cosas, como ya la Corte anunció la prosperidad del primer reparo y consecuente con ello redosificó la pena privativa de la libertad en 32 meses y 24 días de prisión, es claro que, como lo sostiene el memorialista, se cumple con el requisito en comento, lo cual habilita el examen del requerimiento subjetivo consagrado en la misma disposición.
Acorde con el mismo, es necesario “que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”.
Pues bien, el examen de la modalidad y gravedad de las hipótesis delictivas imputadas a GUTIÉRREZ QUINTERO impide arribar a un criterio favorable respecto de la posibilidad de que no se exija la ejecución de la pena.
Esa mayor gravedad de la conducta se ve reflejada en la gran cantidad de personas que resultaron afectadas con la misma, alrededor de 200 trabajadores temporales al servicio de la Corporación Club Campestre de Cali, a quienes les hicieron millonarios descuentos de sus salarios que en lugar de seguir el cauce normal, fueron a parar a las arcas del sindicado.
Desatendió el procesado, igualmente, la repercusión de su perverso proceder, pues, en la medida en que dejaba de cancelar esos dineros a las EPS y los fondos de pensiones, privaba a los beneficiarios de acceder a los servicios de salud y a otras prestaciones sociales a que tenían derecho.
Desde luego que el incriminado, quien, recuérdese, es abogado titulado, conocía de los efectos que la apropiación monetaria produciría en las legítimas expectativas y necesidades, algunas acuciantes, de los trabajadores perjudicados con su actuar.
Si no le importó afectar de manera profunda a esas personas, que se adivinan de escasos ingresos, dado el tipo de vinculación laboral, incluso pudiendo afectar la salud o la vida de algunos de ellos, la evaluación que cabe hacer remite a un tipo de personalidad carente de mínimos referentes sociales y por ello, menesteroso de tratamiento penal, para efectos de que los fines de la sanción cumplan con su propósito.
En síntesis, como tampoco se satisface la exigencia subjetiva reclamada por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, al acusado GUTIÉRREZ QUINTERO se le negará el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo cual quiere significar que continuará disfrutando del beneficio de la prisión domiciliaria que le fuera reconocido en las instancias.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1°. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, respecto del primer cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de JOSÉ MARÍA GUTIÉRREZ QUINTERO; en consecuencia, se redosifica en 32 meses y 24 días de prisión, la pena principal que debe cumplir el mencionado procesado, por haber sido declarado penalmente responsable del concurso de delitos de abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado.
2°. NEGAR al sindicado GUTIÉRREZ QUINTERO el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
3°. NO CASAR el fallo impugnado, respecto del cargo segundo de la demanda en cita, el cual se desestima.
4°. En lo demás se deja incólume la providencia.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 La cual, asevera en el desarrollo del siguiente reproche, fue objeto de un error de hecho por falso juicio de existencia por parte de los juzgadores.
2 Ningún reparo hace, conviene precisar, frente a la delimitación de la sanción pecuniaria.
3 Entre otras, en providencias del 30 de noviembre de 2006 y 29 de septiembre de 2010, Radicados Nos. 26.227 y 34.939, respectivamente.
4 Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Radicado N° 16.562.