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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 174.
Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex-Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), contra la sentencia del 7 de mayo de 2012, por cuyo medio la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga lo condenó a la pena principal de 76 meses de prisión, multa de $89’526.236,47 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de ,la libertad, a título de autor del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros. En la misma providencia se le negaron los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
En su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca), el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ tramitó y falló los procesos laborales promovidos, por intermedio de apoderado judicial, por Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes, y condenó al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia –FONCOLPUERTOS– al pago a favor de los demandantes de altas sumas de dinero a las que no tenían derecho.
En concreto, las decisiones judiciales a que se refiere este proceso y que dieron lugar a las condenas contra la citada entidad pública, fueron resumidas en el fallo impugnado de la siguiente forma:
“1. En efecto, en el caso de Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, por medio de sentencia del 26 de abril de 1994, el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, ordenó a la entidad demandada –Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura– pagar a favor del actor la suma de $2’547.211,92, por concepto de diferencia de pensión reajustada desde aquella que le fue reconocida mediante resolución 028112. Así mismo, mediante auto del 5 de mayo del mismo año, fijó agencias en derecho en cuantía de $577.786,oo, a favor de la parte demandante.
Mediante oficio No. 1121 del 2 de agosto de 1994, se ordenó al Gerente del Banco Popular, por parte del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura, a cargo del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, pagar a favor de la apoderada del demandante, el título judicial No. 0744986 y (sic) por valor de $3’343.166,92.
2. En lo concerniente al proceso ordinario laboral adelantado por Miguel Vicente Asprilla, el procesado dispuso en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 23 de marzo de 1993, condenar a la demandada empresa estatal a pagar a favor del actor la suma de $2’306.917,23, por concepto de la diferencia de pensión reajustada desde el 11 de abril de 1989 que le fuera reconocida, a la fecha de la sentencia. Así mismo, mediante auto del 19 de abril de 1993, fijó agencias en derecho en cuantía de $657.471,oo, a favor de la parte demandante.
Mediante oficio No. 1532 del 11 de agosto de 1993, se ordenó al Gerente del Banco Popular, por parte del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura, a cargo del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, pagar a favor de la apoderada judicial del demandante, los títulos judiciales No. 0751527 y 0751526 por valor de $2’964.388,23.
3. Dentro del proceso ordinario laboral promovido por Arquímides Candelo Potes el procesado dispuso en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 30 de mayo de 1994, condenar a la demandada empresa estatal –FONCOLPUERTOS–, pagar a favor del actor la suma de $3’822.100,67, por concepto de diferencia de pensión reajustada desde el 30 de enero de 1974 que le fuera reconocida, a la fecha de la sentencia. Así mismo, mediante auto del 8 de junio de 1994, fijó agencias en derecho en cuantía de $1’089.298,oo, a favor de la parte demandante.
Mediante oficio No. 1351 del 6 de septiembre de 1994, se ordenó al Gerente del Banco Popular por parte del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, pagar a favor de la apoderada judicial del demandante, el título judicial No. 1530257 por valor de $4’911.398,67.”
Las sentencias no fueron recurridas en apelación ni enviadas al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de la consulta.
No obstante, por disposición de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, los expedientes se sometieron a consulta en la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá que falló, respectivamente, el 27 de diciembre, el 31 de enero y el 30 de diciembre de 2002, y revocó en todas sus partes las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, dictadas el 26 de abril de 1994, 23 de marzo de 1993 y 30 de mayo de 1994, dentro de los procesos seguidos por Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes, contra la empresa Puertos de Colombia.
A juicio de la Sala de Decisión, el Juez Laboral desconoció las pruebas que excluían los elementos tenidos en cuenta para reajustar la pensión, porque esos no estaban previstos como factores salariales, ni legal ni convencionalmente.
Como consecuencia de las irregularidades advertidas, se inició una investigación penal contra el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por las hipótesis de prevaricato y peculado.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Por cada uno de los hechos anteriormente descritos, la Fiscalía General de la Nación inició las indagaciones preliminares contra el ex juez laboral HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, que se acumularon a la investigación iniciada el 3 de abril de 2007 en la Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá1.
Conformado un solo proceso, el sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ fue vinculado mediante declaración de persona ausente el 4 de septiembre de 20072, designándosele un defensor de oficio, en tanto que, su situación jurídica se resolvió el 22 de noviembre del mismo año3, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento; decretando la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción; y ordenando que continuara por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros.
La fase instructiva se clausuró el 16 de enero de 20094 y su mérito se calificó el siguiente 31 de marzo, con resolución de acusación contra el procesado por el concurso delictual de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado, tipificado en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 2° y 19 de las Leyes 43 de 1982 y 190 de 1995, en su orden, una y otra atendiendo a la fecha de emisión de las tres decisiones ilegales, dictadas en los procesos laborales impulsados por Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes. En la misma decisión, se afectó a GAMBOA VELÁSQUEZ con detención preventiva en establecimiento carcelario5.
En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido el 19 de junio de 2009, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca), la cual llevó a cabo la audiencia preparatoria el 17 de agosto6 de 2010 y la pública de juzgamiento durante los días 21 de septiembre de 2010, 10 de marzo y 28 de abril de 20117.
La Sala Penal de Descongestión de la citada Corporación, el 30 de noviembre de 2011 resolvió declarar la prescripción de la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento, por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros, del que fue acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ8. Esa decisión fue recurrida en apelación por el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Buga y revocada por la Sala de Casación Penal el 21 de marzo de 2012, ordenando, además, proferir la sentencia correspondiente.
El Tribunal A quo dictó el fallo el 7 de mayo de 2012, condenando a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso y le impuso las penas principales de 76 meses de prisión, multa de $89’526.236,47, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad. De igual modo, lo condenó a pagar idéntica suma por concepto de perjuicios materiales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria9.
Contra del fallo de la Sala de Descongestión, el enjuiciado GAMBOA VELÁSQUEZ interpuso oportunamente el recurso de apelación.
LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal, luego de resumir y relacionar los hechos, la actuación procesal, la acusación, la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, pasa a examinar las pruebas recaudadas con el objeto de abordar el análisis de los cargos por los cuales emitirá decisión condenatoria, aludiendo a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.
Es así como en lo concerniente al delito atribuido al sindicado, parte la providencia impugnada por referenciar lo correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, citando la norma más favorable que consigna el ilícito en cuestión, esto es, el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 2° y 19 de las Leyes 43 de 1982 y 190 de 1995, respectivamente.
Con base en dicho precepto y apoyado en precedente de la Corte, se adentra en el análisis de los elementos estructurales de la conducta punible de peculado por apropiación, referentes a (i) que el sujeto activo sea un servidor público, (ii) que se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones donde éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes particulares, (iii) que se le hayan confiado en su administración, tenencia y custodia, por razón o con ocasión de sus funciones.
En tal forma, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungía como servidor público y en calidad de tal rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares. Ello lo explica la Sala de Conocimiento relacionando los procesos laborales impulsados contra Foncolpuertos que dieron origen a la presente causa, señalando el tipo de trámite y los nombres de los demandantes, y destacando cómo “…el acusado (…), aprovechando su condición de operador de justicia –Juez de la República–, dio pábulo a la apropiación de manera ilegal e injustificada, en provecho de terceros, de dineros públicos que hacían parte del Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación.”
Luego, refiriéndose a la certeza para condenar, precisó que los medios de convicción recopilados dan cuenta de la comisión del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, mediante el proferimiento de las tres sentencias que, sometidas a consulta, fueron revocadas por el superior funcional, quien determinó que las demandas laborales ni siquiera hicieron precisión sobre los conceptos salariales que no incluyó la empresa al reconocer las pensiones de jubilación ni se indicaron los extremos temporales de la relación laboral. Sin embargo, el acusado soslayó los requisitos de la demanda “…en cuanto a precisión y claridad de la causa petendi (…) para terminar por convertirse en parte”.
Así, reconoció un incremento pensional que no tenía fundamento, porque “…la Convención Colectiva de Trabajo aportada al proceso en cada uno de los casos, expresamente estipulaba en su artículo 138, que las vacaciones no constituyen salario.” ocasionando de esa forma que particulares se apropiaran de considerables sumas de dinero, cuya administración y custodia le correspondían, ya que ostentaba la calidad de juez laboral.
Asimismo, analiza la responsabilidad del implicado, señalando que la revocatoria de las sentencias por parte de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, no obedeció a “…diferencias de criterios o posturas interpretativas del a quo sobre el derecho laboral, sino por cuanto las decisiones adoptadas por él, se desviaban visiblemente de la legalidad, y peor aún, del marco litigioso planteado por el actor en su demanda.”
No obstante, se aparte del criterio expuesto por el Fiscal delegado, para quien la omisión de enviar las sentencias en consulta constituye un indicio contra el procesado, porque de esa forma pretendía garantizar la impunidad ocultando su ilícito proceder. Pues, para el Tribunal, esa circunstancia es equívoca, si se tiene en cuenta para la época en que se tramitaron los procesos laborales el tema no era unánime y la naturaleza de establecimiento público de Foncolpuertos, no se ajustaba a la literalidad del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral.
Además, destacó el A quo que contra el procesado obraban serios indicios, específicamente los de presencia y oportunidad para delinquir, porque fue él quien tramitó y falló los procesos laborales, aprovechando que tenía la disposición jurídica sobre los bienes públicos. Igualmente, se valió de la situación coyuntural por la que atravesaba la entidad oficial que estaba en liquidación y ante el desgreño omitía oponerse en debida forma a las pretensiones de los demandantes. Del mismo modo, dedujo que el acusado tenía capacidad para delinquir, a partir de la condena que previamente se le había impuesto por el delito de enriquecimiento ilícito.
Concluye, entonces, en que con su actuar GAMBOA VELÁSQUEZ vulneró severamente el bien jurídicamente tutelado de la administración pública, permitiendo ello realizar el juicio de antijuridicidad. En igual medida –agrega–, procede el juicio de culpabilidad, puesto que el incriminado la cometió dolosamente, es decir, con consciencia y voluntad.
Definida de la anterior forma la responsabilidad penal, se ocupó el Tribunal de fijar las consecuencias jurídicas del delito.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Dentro del término legal, presentó escrito de apelación el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien alega que en este caso operó la prescripción de la acción penal; argumenta que cuando profirió las sentencias laborales que se consideran contrarias a la ley, no era procedente la consulta, que sólo obligaba cuando se trataba de la nación, los departamentos o los municipios; critica el análisis probatorio; y, alega la atipicidad de las conductas.
1. En relación con la prescripción de la acción penal, considera que la cuantía no puede determinarse a partir de los valores que se les cancelaron por el reajuste pensional a los ex-trabajadores Óscar Napoleón Gamboa Arroyo, Miguel Vicente Asprilla y Arquímides Candelo Potes, porque el peculado por apropiación es una conducta de ejecución instantánea y esas sumas de dinero se pagaron con posterioridad a los años 1993 y 1994 –fechas de los fallos que se califican de ilegales–, es decir, durante los siguientes trece años.
Y, si bien en las sentencias laborales se ordenaron esos reajustes, lo cierto es que no se demostró que el procesado se hubiese apropiado de esas sumas de dinero.
Se duele el recurrente de que a pesar de conocer que las sentencias no se sometieron al grado jurisdiccional de la consulta y por consiguiente no estaban ejecutoriadas, la entidad demandada pagara los conceptos ordenados.
También critica que aún después de proferida la sentencia SU–962 de 1999 de la Corte Constitucional, Foncolpuertos continuó cancelando los reajustes de las mesadas, incluso con posterioridad a que los fallos dictados por el procesado fueran revocados por el Tribunal Superior.
Argumenta que las cuantías recibidas por los ex–trabajadores ascendieron realmente a $3’343.166,92 que se le entregaron a Óscar Napoleón Gamboa, el 2 de agosto de 1994; $2’964.388,23, abonados a Miguel Vicente Asprilla el 11 de agosto de 1993; y $4’911.398,63, liquidados a Arquímides Candelo Potes el 6 de septiembre de 1994; sin que esas sumas llegaran a superar los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada año, lo que le permite suponer que prescribió la acción penal.
2. Sobre el grado jurisdiccional de la consulta, indica que no puede tenerse como indicio grave no haber ordenado dicho mecanismo, toda vez que esa omisión no constituye una actuación ilegal, máxime si la Corte Suprema de Justicia fijó su posición sobre el tópico en la sentencia del 10 de agosto de 2010 (Rdo. 34.175), de la cual transcribe apartes, reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta, si ello operó antes de 1999.
Debe tenerse en cuenta que si de acuerdo con las leyes, la jurisprudencia y la doctrina imperantes para la época –que luego reseña–, no era viable la consulta en estos casos, los fallos que se le cuestionan “…quedaron debidamente ejecutoriados en aquellos casos en que no se apelaron o en los que se declararon desiertos los recursos de apelación.”10. De esa forma, el recurrente destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones en cuestión no existía doctrina pacífica respecto del tema, puesto que la obligación surgió a partir de los pronunciamientos de esta Sala y de la Corte Constitucional en el año 1999, y solo se consagró legislativamente en el año 2007, a través de la Ley 1149.
Reitera que si no había consenso acerca de la procedencia de la consulta con relación a las sentencias emitidas antes de 1999, la conclusión es que las mismas se ajustaron a la ley y al ordenamiento jurídico. De ahí que las providencias que emitió como juez laboral, quedaron ejecutoriadas y adquirieron “fuerza de cosa juzgada en sentido material”11, garantía sobre la que discurre, para sostener que sus fallos no podían ser revocados por esa vía.
Acusa, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de haber desconocido esa prerrogativa, así como las del debido proceso y seguridad jurídica, por ordenar la consulta de sus sentencias, al tiempo que infringió las normas sobre competencia territorial, aspecto que analiza seguidamente, manifestando que en aquella época debió haber creado una Sala de Descongestión en el Tribunal Superior de Buga.
Estima, luego de referirse ampliamente al instituto de la competencia y citar precedentes constitucionales sobre el mismo, que la aludida Corporación no estaba autorizada para redistribuir los procesos, motivo por el cual violó normas constitucionales y legales, trayendo como consecuencia que las sentencias revocatorias dictadas por la Sala de Descongestión por vía de consulta, estén viciadas de nulidad y, por tanto, deben rechazarse y excluirse del aporte probatorio, “…lo que implica que la prueba no puede ser valorada, ni usada, cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar responsabilidad penal.”12
3. En un capítulo que denomina “análisis probatorio”, el impugnante asegura que si bien los ex trabajadores no precisaron en las demandas cuáles eran los conceptos salariales que había excluido la empresa al reconocer las pensiones, ni indicaron los extremos temporales de la relación laboral, es claro para el apelante que era suficiente manifestar en el libelo que no se había liquidado correctamente la pensión.
Si a partir de esas circunstancias consideró el Tribunal que los demandantes no cumplieron las exigencias que consagra el artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral, la demandada ha debido proponer la excepción de inepta demanda.
Señala que en curso de una inspección judicial llevada a cabo en las oficinas de Foncolpuertos, se pudo constatar el promedio salarial y cuáles fueron los factores que se habían dejado de liquidarse en las pensiones, circunstancias éstas que aunque no constaran en las demandas le correspondía verificarlas al juez laboral.
Considera descabellada la afirmación del A quo en el sentido de que el procesado había olvidado su función de juzgador para convertirse en liquidador, puesto que no de otra forma, es decir liquidando, podía haber verificado el verdadero monto de las mesadas.
Justifica la determinación adoptada en relación con Óscar Napoleón Gamboa y Arquímides Candelo Potes, al explicar que aunque las vacaciones no están previstas como factor salarial de acuerdo con el artículo 138 de la Convención Colectiva de Trabajo, en sus casos lo que hizo fue aplicar el principio de favorabilidad debido a la duda, porque el artículo 127, numeral 6, de la citada convención, establecía que “el trabajador con la edad y el tiempo de servicio de que tratan los incisos anteriores gozará de pensión vitalicia de jubilación equivalente al ochenta por ciento (80%) del promedio recibido en el último año, incluyendo salarios básicos, primas, bonificaciones, viáticos, etc.” Y, en ese etcétera, debía incluirse el concepto de vacaciones. Por tal motivo, esas decisiones sí se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico, con mayor razón porque fueron dictadas conforme a las pautas y precedentes judiciales de varias Salas Laborales que confirmaron las condenas en contra de Foncolpuertos, tal como se evidencia en las copias de las providencias aportadas dentro del presente proceso penal.
Defiende la legalidad de sus decisiones, apoyado en normas y conceptos laborales, así como en múltiples pronunciamientos que sobre esos tópicos han emitido esta Corte y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
4. En el último acápite, se refiere el apelante a la atipicidad de las conductas. Así, considera que no le asiste la razón al Tribunal cuando afirma que el acusado realizó diferentes acciones delictivas con dolo, por haber dictado decisiones contrarias a derecho y sin sustento legal, impartiendo órdenes para que se cancelaran cuantiosas sumas de dinero provenientes del erario público, sin que aquellos que resultaron beneficiados tuviesen derecho a percibir esas acreencias laborales.
Reitera que sus decisiones se ajustaron al ordenamiento jurídico, puesto que se apoyaron en la jurisprudencia y en la “…labor hermenéutica en la interpretación de la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo y las pruebas decretadas legalmente”13, a diferencia de lo ocurrido con las Salas de Descongestión, que se pronunciaron sin tener competencia territorial y desconociendo los precedentes sobre la materia, violando de esa forma el debido proceso. Lamenta que estos Magistrados no hayan sido investigados penalmente por los mismos delitos que le atribuyen a él, “…con total desconocimiento de un trato jurídico igual”14, que además denota que no existe el dolo exigido por la ley penal.
Lo anterior lo sustenta el sindicado haciendo uso otra vez de los argumentos referidos a la improcedencia de la consulta y dedicando amplios apartados a citar jurisprudencia y explicar por qué sus decisiones no fueron contrarias a la ley y, por tanto, no se configura el delito de prevaricato por acción al que estima necesario aludir, debido a que si bien se declaró la prescripción de la acción penal respecto de esa conducta punible, en el fallo se consideró que constituía el medio idóneo para la apropiación de los recursos públicos en favor de terceros. De ahí que de no aceptarse su tesis defensiva sobre este específico asunto, se configuraría una violación del derecho al debido proceso.
También analiza la autonomía funcional y la independencia del juez, los fines de la apelación, las facultades del superior funcional, el objeto de la casación y las atribuciones de la Corte, todo ello reforzado con amplias citas jurisprudenciales sobre tales temas, con los que en últimas insiste en que no puede tomarse como regla general que una violación a la ley sustancial o la equivocada interpretación de la prueba, constituya delito, porque de haber algún yerro éste puede ser corregido por el superior funcional.
Por ese motivo, concluye el apelante que una providencia revocada o casada por el superior no configura acto delictivo de quien la profirió, ya que ello hace parte de la labor de administrar justicia.
El libelista transcribe el precepto que define el delito de peculado por apropiación, con el fin de controvertir los argumentos del A quo alusivos a que tenía la facultad de administrar los bienes que en este caso pertenecían a Foncolpuertos.
Enuncia una serie de disposiciones de la Constitución Política, de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de los Códigos Procesal y Sustantivo del Trabajo, que aluden a la función pública ejercida por los jueces laborales del circuito, para aclarar que ninguna norma laboral consagra que un contrato de trabajo puede regular las relaciones entre una persona natural y bienes oficiales. Por ello, era viable que los actores acudieran ante esa jurisdicción a reclamar sus pretensiones en contra del ente estatal, y resulta desacertada la postura de la Sala de Decisión, al establecer una regla general según la cual cualquier operador judicial que dicte decisiones de condena contra entidades descentralizadas, se convierte en administrador de bienes oficiales y podría “…disponer de sus bienes y por sustracción de materia, igualmente se convertirían en administradores de los bienes de los particulares, cuando estos resulten condenados al pago de alguna suma de dinero ya sea como demandantes o demandados”15.
Luego de plantear varias hipótesis frente a los delitos que pueden concurrir en estas situaciones, dice que si alguna conducta delictual cabe enrostrarle, ésta sería la de prevaricato por acción, en relación con la que –insiste– se decretó la prescripción de la acción penal.
Por último, afirma que la sentencia impugnada se fundamentó en una norma inaplicable (art. 133 Decreto Ley 100/1980, mod. por el art. 19 Ley 190/1995) y en interpretación errada; asevera que a diferencia de lo que aconteció con las Salas de Descongestión, no existe certeza de su actuar doloso; menciona la condena que se le impuso por el delito de enriquecimiento ilícito para aducir que el de peculado por apropiación no quedó impune y, por tanto, debe cesarse el procedimiento con relación al mismo, so pena de vulnerar el principio de non bis in ídem; y pide que se revoque la condena impuesta para, en su lugar, absolverlo de los cargos que le formularon.
C O N S I D E R A C I O N E S
Cuestión previa.
Teniendo en cuenta la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) que desempeñaba el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ para el momento de los hechos y de la relación inseparable de éstos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se ha venido adelantando el trámite procesal.
Se aclara sí, que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de apelación y a lo que resulte inescindiblemente vinculado a ésta.
Así las cosas, a pesar de que el acusado recurrente es repetitivo a lo largo de su libelo, para una mejor resolución de los temas sujetos a discusión, la Sala abordará de manera separada cada uno de los capítulos que componen los temas de impugnación, ciñéndose al orden allí consignado.
1. Prescripción de la acción penal.
A este específico tema se refirió ampliamente en el auto del 21 de marzo de 2012, al resolver el recurso de apelación presentado por el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Buga, contra la decisión de la Sala Penal de Descongestión de la citada Corporación por la que, el 30 de noviembre de 2011, declaró prescrita la acción penal por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros, del que fue acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.
No obstante, el apelante soslaya que los mismos elementos de juicio que pone ahora a consideración de la Corte, fueron tenidos en cuenta en esa oportunidad, en cuyas motivaciones se explicó ampliamente por qué las conductas atribuidas al procesado se adecuaban a la descripción típica que consagraba el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995; por qué la cuantía de lo apropiado superaba los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales; y, cuál era la pena que debía tenerse en cuenta para contabilizar el término de la prescripción. Así se pronunció la Sala en aquella ocasión:
“Tanto en la resolución de acusación como en la providencia impugnada, la Fiscalía y el Tribunal Superior consideraron que debía aplicarse por favorabilidad el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y, en ambos casos, coincidieron en que debía tenerse en cuenta la reforma introducida por la Ley 190 de 1995 (art. 19), por ser más benéfica para el procesado.
Sin embargo, dos son las perspectivas que ofrece la citada disposición, concretamente en el inciso segundo, porque modifica claramente la pena prevista en el inciso primero (6 a 15 años de prisión), dependiendo de si la cuantía de lo apropiado supera los 50 salarios mínimos legales mensuales o no excede esa cantidad, sin sobrepasar los 200 salarios mínimos legales mensuales.
En caso de que el valor de lo apropiado fuese menor a 50 salarios mínimos legales mensuales, la prescripción operaría, conforme lo señaló el A quo, en 10 años (incluido el aumento en el término por tratarse de servidor público); en caso contrario, la pena iría de 6 a 15 años de prisión y, en este último evento, el plazo para la prescripción se incrementa en una tercera parte, por referirse a conductas punibles cometidas por un Juez de la República en ejercicio de sus funciones.
Considera el Tribunal de Buga que la cuantía está determinada por el valor de lo apropiado al momento de dictarse los fallos laborales manifiestamente contrarios a la ley, porque es allí que se dispone jurídicamente del bien; además, porque de no ser así, el delito de peculado por apropiación dejaría de ser de ejecución instantánea para convertirse en una conducta de ejecución permanente. En sustento de esa posición, citó varias providencias de la Sala de Casación Penal (Rad. No. 31.922, 35.731 y 36.117), en las que –según afirma– esta Corporación fijó esa posición.
(…)
De una vez advierte la Sala que en las providencias citadas por el Tribunal, no se estableció el criterio que se expone en el auto recurrido, es decir, que la cuantía de lo apropiado asciende a la suma que se recibe inmediatamente después de dictarse el fallo laboral.
(…)
La Sala, entonces, para responder al sustento jurisprudencial tomado en consideración por el Tribunal, jamás ha precisado que el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales, ascienda únicamente a la suma escueta que se pague inmediatamente después de emitido el fallo. Ni es cierto, como parece entenderlo el A quo, que la condición de delito de ejecución inmediata del peculado, conduzca a esa conclusión.
Ahora bien, al proferir las sentencias en los procesos laborales, el entonces Juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, impartió las órdenes para que se reajustara la pensión de jubilación con retroactividad al momento de su reconocimiento y se continuaran cancelando las mesadas en los montos que indicaba en esas providencias.
(…)
Desde cada uno de esos momentos, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso jurídicamente de los recursos de la empresa estatal a favor de los demandantes y, durante los días 11 de agosto de 1993, 2 de agosto de 1994 y 6 de septiembre de 1994, simplemente ordenó que se les entregaran a los demandantes Miguel Vicente Asprilla, Óscar Napoleón Gamboa Arroyo y Arquímides Candelo Potes, las sumas de $2’964.388,23, $3’343.166,92 y $4’911.398,67, respectivamente, las cuales correspondían a la diferencia de la pensión reajustada desde su reconocimiento hasta las fechas de emisión de los fallos, y a las costas del proceso, dinero que tenía directamente a su disposición, representado en títulos judiciales del Banco Popular, en donde previamente habían sido consignados por la demandada Foncolpuertos.
En cumplimiento de las sentencias, la empresa oficial les canceló por reajuste de las pensiones de jubilación a Miguel Vicente Asprilla $30’522.718,33, entre marzo de 1993 y agosto de 2005; a Óscar Napoleón Gamboa Arroyo $28’640.130,56, desde abril de 1994 hasta junio de 2006; y, a Arquímides Candelo Potes y a sus beneficiarios $29’774.266,73, a partir de mayo de 1994 y hasta abril de 2002.
Es evidente que al proferir cada una de las sentencias, el procesado no sólo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual.
Debe asegurarse que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago. De aceptarse esta última posición, se llegaría al absurdo de que en caso de no condenarse, en el proceso laboral, al pago de la reliquidación con retroactividad al momento de reconocerse la pensión, no podría determinarse la cuantía de lo apropiado o ésta, a lo sumo, ascendería apenas al valor de lo cancelado por el reajuste pensional en el primer mes, sin que pudieran tenerse en cuenta los desembolsos futuros.
El menoscabo de los recursos públicos se logró establecer en el proceso con la relación de los pagos que mensualmente se les hicieron a los ex trabajadores beneficiados con los ilícitos fallos judiciales, conforme lo detalló el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión, al disponer la revocatoria de los reajustes concedidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.
Se deduce, entonces, que los actos desplegados por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ estuvieron dirigidos a lograr la apropiación de recursos públicos y para ese fin ejerció el poder de disposición jurídica que les permitió a los pensionados apropiarse del dinero de Foncolpuertos, empresa a la que le cobraron por lapsos aproximados a los 10 años, reajustes pensionales que la demandada sólo pudo rehuir a partir de la revocatoria de las ilegales sentencias laborales, lo cual demuestra que la entidad estatal hubo de ceder ante la facultad de decisión del ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, porque no de otra forma hubiese asentido reajustar la mensualidad y sostener los pagos durante todos esos meses.
Lo anterior significa que estamos frente a un delito de ejecución instantánea, pero de efectos patrimoniales diferidos, pues se trata de una conducta punible que si bien concreta su resultado de consumación con la primera erogación, creó un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo.
A pesar de que cada evento, individualmente considerado, representa efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública, el daño total, o mejor, la visualización global de los efectos patrimoniales consecuentes a la decisión del funcionario judicial, sólo puede definirse a partir de la suma de esos pagos parciales.
Precisamente, el hecho de que se atribuya al procesado la disponibilidad jurídica de los bienes, informa de cómo el asunto examinado debe mirarse desde óptica distinta a aquellos en los cuales la persona acusada goza de la disponibilidad material, pues, en estos últimos sí es posible advertir de un desplazamiento inmediato del bien, al tanto que en los primeros es necesario que esa facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado.
La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto –como parece entenderlo el A quo–, sino mediante una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar ilegalmente que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagaran en adelante, periódicamente, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas.
Así las cosas, el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2°, del Código Penal.
Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.
(…)
Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado.
En consecuencia, por tratarse de sumas de dinero actualmente determinadas, deberá tenerse en cuenta que la cuantía de lo apropiado en los tres casos que son objeto de análisis, superó los 50 salarios mínimos legales mensuales a los que se refiere el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995.
Como quiera que la pena máxima prevista para esos casos es de 15 años, que deberán incrementarse en una tercera parte para efecto de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, contados a partir de la perpetración del delito, es claro que para el momento de ejecutoria de la resolución de acusación –23 de abril de 2009– ese lapso aún no había transcurrido.”
Así las cosas, resulta evidente que ese punto al que se refiere el recurrente, fue decidido por la Sala de Casación Penal en este mismo proceso al dictar la providencia del 21 de marzo de 2012; y, en razón de ello, es decir, por haber sido ya objeto de pronunciamiento, deberá el apelante acatar lo que en esa ocasión se resolvió.
2. Grado jurisdiccional de consulta.
Dos temas diferentes, empero con idénticos propósitos, plantea el impugnante en este capítulo: uno referido a que no era obligatorio consultar las sentencias que en primera instancia condenaran a la Empresa Puertos de Colombia; el otro, acerca del desbordamiento de las funciones por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la que acusa de desconocer normas constitucionales y legales sobre la competencia.
2.1. Con relación al primer tópico, le asiste la razón al sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ cuando, con sustento en algunas decisiones de las Salas de Casación Laboral y Penal de la Corte Suprema de Justicia, y otras de la Corte Constitucional, advera que el tema de la consulta no era pacífico para los años 1993 y 1994, durante los cuales se emitieron los fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto, en atención a la naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma de “La Nación”.
Sin embargo, parte de una premisa falsa, como es la de considerar que dicha omisión fue tenida en cuenta como indicio grave de responsabilidad en el fallo atacado, siendo claro que la misma fue expresamente descartada por el juzgador de primer grado para tales efectos.
Efectivamente, disertando sobre el tema y con base en los diferentes pronunciamientos que en la época militaban sobre el tópico, el A quo señaló:
“De otra parte, respecto del indicio grave, acusado por parte de la Fiscalía en su resolución de acusación en contra del procesado, al considerar que su negativa de ordenar el trámite jurisdiccional de consulta sobre los procesos donde se condenaba a –Foncolpuertos–, siendo ello impositivo para él, mostraba la intención malintencionada del acusado de dejar en impunidad sus ilegales determinaciones; debe la Sala precisar que ello, no es tanto así, y en este punto vale la pena darle la razón al procesado.
(…)
Acorde con lo dicho, considera la Sala, que la omisión del procesado, de surtir el grado jurisdiccional de consulta del artículo 69 del Código Procesal Laboral a favor de la entidad demandada, no se puede apreciar como un indicio grave en su contra, pues se insiste, para los años en que emitió sus sentencias laborales ordinarias en contra de la entidad estatal, no había unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral sobre la forma de proceder en tales aspectos”16.
Precisamente por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999, era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia.
Ya el apelante citó con amplitud esa postura de la Sala, que no se entiende necesario transcribir, no sólo por la claridad que encierra, sino en atención a que de ninguna manera ha variado la percepción jurídica que allí se contiene.
Por ello, resulta cuando menos inoficioso todo ese bagaje argumental que el impugnante expone, dejando en evidencia que no leyó juiciosamente el fallo de primer grado, pues, de lo contrario, no habría tenido necesidad de defender tan exhaustivamente la dicha postura que, se repite, aboga porque para la época en que emitió los fallos laborales, no era necesaria la consulta, siendo claro que aún para el año 1995 se verificaba plausible la omisión, motivo suficiente para que, como lo pregona, ese hecho por sí mismo no pueda hacerse valer en el cometido de perfilar prevaricador su comportamiento para cuando se desempeñaba como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.
Además, el planteamiento defensivo es insubstancial porque, como lo señaló la Sala en anterior ocasión, “…resulta evidente que el peculado atribuido al ex juez procesado no emerge de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia, sino del hecho de apropiarse para sí o para un tercero de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones amañadas y contrarias a derecho. Por tanto, el comportamiento punible se estructuró con independencia de la revocatoria pronunciada por el Tribunal respectivo. Tanto es así que cuando esto último ocurrió ya se había materializado la apropiación de los dineros.”17
Lo anterior se aviene al presente asunto, en el que el sustento probatorio descansa en abundante prueba documental y en otros indicios graves de responsabilidad deducidos por el jugador de primera instancia.
2.2. Con relación al supuesto desconocimiento de las normas constitucionales y legales sobre la competencia por el factor territorial, que le atribuye a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, basta advertir que el apelante apenas realiza la crítica de manera genérica y abstracta, sin especificar la trascendencia del supuesto yerro en que incurrió esa Corporación y cómo ello repercute en este trámite penal.
Y, aunque para el presente asunto es absolutamente irrelevante determinar la legalidad o ilegalidad de los fallos laborales dictados por vía de consulta, no sobran algunas precisiones sobre el tópico con el objeto de responder al desacertado planteamiento del memorialista.
En efecto, si bien es claro que toda persona tiene derecho a un debido proceso, tanto que su desconocimiento genera nulidad, también lo es que para arribar a esta conclusión habrá de examinarse cada situación, buscando una solución consecuente con los fines del proceso penal y la legislación vigente, como así se desprende de los principios que rigen la nulidad, relacionados con la oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas.
Para el éxito de la impugnación en estos eventos, no solo se debe identificar el acto procesal irregularmente cumplido y demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, sino también su incidencia en el proceso o la sentencia, con efectos en las garantías reconocidas a favor del procesado, o en la estructura del proceso18.
En este orden de ideas, el recurrente omite tener en cuenta que la razón por la que los asuntos laborales fueron resueltos en segunda instancia por Tribunales diferentes al del lugar donde ocurrieron los hechos y se dictaron las providencias de primer grado (Buenaventura), no es otra que la adopción de medidas por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para la descongestión de los despachos judiciales del país.
Así, partiendo de la más nítida objetividad del tema, la Corte ya ha tenido la oportunidad de analizar el punto y ha concluido que la creación de esa clase de Salas consulta la constitucionalidad y la legalidad, porque el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para adoptar ese tipo de determinaciones con miras, entre otros intereses superiores, a la descongestión de los despachos judiciales19.
En efecto, la mencionada Corporación en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente de las señaladas en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, expidió varios actos administrativos para contrarrestar la congestión judicial que el fenómeno de Fonconlpuertos acarrearía en la justicia laboral, siendo de público conocimiento la gran cantidad de demandas presentadas en contra de dicha entidad y los múltiples trámites y pronunciamientos que ellas propiciaron.
La Sala Administrativa, entonces, válidamente decidió crear unos despachos judiciales para que exclusivamente conocieran de esos asuntos, lo que permite concluir que cuando en esos casos las Salas de Descongestión de los Tribunales Superiores de Bogotá, Cundinamarca y Pereira se encaminaron a resolver la consulta respecto de fallos proferidos dentro de trámites adelantados en otras ciudades, no se encuentran usurpando ni desbordando competencia alguna, dado que, sencillamente actúan inmersas en sus facultades legales.
Aún así –se repite–, el tópico es irrelevante, porque la conducta punible por la que fue condenado GAMBOA VELÁSQUEZ no emerge de esas sentencias laborales de segundo grado, sino de la apropiación para sí o para terceros de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones prevaricadoras.
En conclusión, la crítica reiterada que ha presentado el apelante, respecto de la supuesta ilegalidad de los fallos emitidos por la Salas de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, se torna improcedente y lejos está de desvirtuar la condena emitida en su contra.
3. Análisis probatorio.
No obstante la titulación del apartado, estrictamente el apelante no realiza ningún análisis acerca de la prueba, dado que se dedica ampliamente a descalificar las conclusiones de la Sala de Descongestión y a defender la legalidad de sus decisiones, apoyado en jurisprudencia, normas y conceptos laborales, explicando que al momento de aceptar las pretensiones de los demandantes, tuvo en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con lo previsto en el Decreto 797 de 1949 y los precedentes de esta Corte.
Pero a la hora de particularizar, no confronta las precisas argumentaciones del A quo, ya que apenas menciona, de los tres asuntos que generaron el proceso penal, los de Óscar Napoleón Gamboa y Arquímides Candelo Potes, señalando que en estos eventos sí era viable emitir la condena en la forma en que lo hizo, toda vez que aplicó la Convención Colectiva de Trabajo.
No obstante lo anterior, para la Corte resulta claro que a la hora de disponer las reliquidaciones de las pensiones en los diversos trámites laborales, el juez investigado no actuó amparado por la ley y la Convención Colectiva, toda vez que condenó a la empresa demandada sin ningún fundamento probatorio y de manera ajena a lo acreditado en las actuaciones laborales, precisamente porque es la convención, que cita como sustento de esas determinaciones, la que dice (artículo 138) que “La remuneración de las vacaciones no es salario…”, razón para que la Sala de Descongestión Laboral revocara las sentencias de primera instancia que se sometieron a consulta y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga calificara de ilegales los mismos fallos. Entonces, no se sabe por qué ha de admitirse ahora que tratándose de reliquidar una pensión de jubilación las vacaciones sí debían tenerse en cuenta como factor salarial.
Recuérdese que al unísono, esas mismas autoridades judiciales encontraron una serie de irregularidades en las providencias del A quo, al estimar, acertadamente, que carecían de sustento fáctico, probatorio y jurídico.
Análisis en igual sentido realizó la Sala Penal del Tribunal de Buga para determinar la condena, considerando varios aspectos que, al margen de las razones jurídicas que dice el juez laboral tuvo en cuenta para dictar sus fallos, son suficientes para derivar la ilegalidad de los mismos y la consecuente afectación al patrimonio estatal.
En efecto, el fallador de primera instancia concluyó, y lo avala ahora la Corte, que tanto los hechos como las pretensiones de la demanda fueron genéricas y bastante imprecisas, como para hacer un pronunciamiento claro sobre los mismas, en claro desconocimiento del artículo 25 del Estatuto instrumental Laboral.
De igual modo, en los libelos no se indicaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, ni se especificó cuál era el salario real con el que se debió liquidar para establecer posibles diferencias. Así, –se itera– para ordenar dichas reliquidaciones pensionales, el procesado incluyó como factor salarial las vacaciones (en los casos de Óscar Napoleón Gamboa y Arquímides Candelo Potes) y en el otro (caso de Miguel Vicente Asprilla) la prima proporcional de servicios, los que acorde con la Convención Colectiva, no tienen esa calidad.
En suma, como el anunciado “análisis probatorio” no es tal, ello es más que suficiente para rechazar las apreciaciones genéricas e infundadas expuestas por el recurrente, de las que simplemente se extracta su inconformidad con lo decidido, sin ejercer controversia alguna
4. Atipicidad de las conductas.
En el último capítulo, con el fin de sustentar la “atipicidad de las conductas”, el sindicado GAMBOA VELÁSQUEZ retoma lo atinente a la supuesta ilegalidad de las decisiones de la Sala de Descongestión, hace un análisis exhaustivo del delito de prevaricato por acción para sostener que aquí no se configuró y asegura que el de peculado por apropiación tampoco se estructuró, por cuanto el juez laboral no tenía la facultad de administrar los bienes oficiales pertenecientes a Foncolpuertos20.
4.1. El primer tema, por haber sido tenido en cuenta con antelación, no será abordado de nuevo, con el fin de evitar repeticiones innecesarias.
4.2. Con relación al segundo, el recurrente critica de manera insistente las referencias que se hacen en torno al delito de prevaricato por acción y su incidencia en la decisión de condena por el de peculado por apropiación, aseverando que aunque respecto del primero se declaró la prescripción de la acción penal, no hay duda de que fundamentó la responsabilidad del segundo y por ello es viable que se defienda del mismo, so pena de que se violenten sus garantías fundamentales.
Pues bien, en asuntos similares al que aquí se debate la Corte, sobre el mismo problema en discusión anotó21:
“Ninguna razón asiste a la defensora cuando aduce que la prescripción que se generó y decretó en relación con el delito de prevaricato, impide cualquier valoración sobre las consecuencias de allí derivadas, porque a pesar de la prescripción, la conducta generadora del delito no desapareció del mundo fenomenológico, máxime cuando sus efectos trascendieron como medio idóneo para completar la labor delincuencial, esto es, defraudar los intereses económicos estatales a través de fallos ilegales que buscaron asegurar pagos no debidos a extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia.
Pero para abundar en razones, se recuerda que la Sala ya ha tenido oportunidad de reflexionar sobre situaciones similares a la aquí alegada, descartando que la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción, impida el juzgamiento del peculado por apropiación en favor de terceros que se buscó a través de ese medio. Así se ha señalado:
“El argumento del apelante –según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación– conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, –generalización que no es cierta– y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.
En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal.
El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento –por prescripción de la acción penal– no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento.
El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic); independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no.
Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.”22
De esta manera, las decisiones emitidas por el juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, que fueron determinadas contrarias a la normativa legal en materia laboral, pueden ser valoradas como pruebas del medio a través del cual se logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal.
Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.
Cuando una tan evidente relación de medio a fin ata esas conductas definidas prescritas, con el resultado que afecta el erario público, incontrastable surge la necesidad de auscultar lo primero, pues, ni ontológica ni jurídica ni probatoriamente puede hacerse tabla rasa de ellas.
Por efecto contrario, si se dejara de lado el análisis de la justeza o apartamiento de la ley de las decisiones tomadas por el acusado, simplemente se tornaría inane cualquier posibilidad de verificar cómo se logró esa ilícita afectación patrimonial a favor de terceros, establecido como se encuentra que en razón a esa disponibilidad jurídica atribuida al acusado, es precisamente por ocasión de las providencias cuestionadas que se faculta la obtención del ilícito provecho por parte de los demandantes en los procesos laborales sometidos a su conocimiento.
4.3. Ya en lo que concierne a la disponibilidad jurídica que se pregona del servidor público para efectos de atribuirle el delito de peculado por apropiación, consecuencia de sus decisiones judiciales, no caben los asertos del impugnante que desdicen de ella.
Sobre el tema, basta significar que de manera pacífica y reiterada la Corte ha cimentado la siguiente postura, completamente aplicable al caso que ocupa ahora su atención:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”23.
Atendiendo ese parámetro jurisprudencial, que ha sido reiterado pacíficamente por la Sala, se tiene que el procesado sí puede responder por el delito de peculado, porque en su condición de juez laboral desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado, en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, que le imponían un deber funcional al adoptar las decisiones que implicaban una disposición sobre tales bienes o recursos estatales.
En este orden de ideas, frente a la postura del sentenciado en su afán de desvirtuar la pacífica posición de la Corte, bien poco puede agregarse, puesto que no se encuentran razones para modificarla.
5. Conclusión.
Como se ha advertido en precedencia, en su esfuerzo de derrumbar la esencia probatoria del fallo del Tribunal, el libelista no es afortunado, pues, si bien algunas de sus apreciaciones tienen eco, como sucede con la obligación de someter a consulta los fallos laborales, se olvida que la definición del delito y, particularmente, del elemento doloso que se atribuye haber animado al procesado para dirigir su actuación hacia el desfalco de la Nación, opera a través del examen contextualizado y conjunto de todos esos comportamientos procesales, no apenas de las circunstancias que gobernaron la expedición de algunos de los fallos contrarios a derecho.
Porque, aunque en ciertos temas de discusión es posible verificar que el procesado estaba en posibilidad de interpretar las normas en uno u otro sentido, dado que se trataba de aspectos problemáticos no resueltos para el momento de expedir las sentencias, es lo cierto que su actuación opera indiciariamente laxa, lo que permite determinar que si permitió el adelantamiento de acciones carentes de legitimidad desde su inicio, al punto de emitir sentencias estimativas de las pretensiones, la conclusión no puede ser otra diferente a la de que desplegó un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
Lo anterior, teniendo en cuenta que del conjunto probatorio –que ni siquiera discrimina el acusado en su escrito de impugnación– se desprende claramente su compromiso, puesto que tomó dolosamente decisiones manifiestamente contrarias a la ley, obteniendo así el pago a favor de terceros de dineros indebidos, lo cual nació de una serie de actos inequívocamente dirigidos a tan protervo fin, materializados tanto en el contenido de las sentencias laborales, como en las órdenes de pago.
Por tal motivo, se insiste en que si bien el procesado tiene razón en algunas de las alegaciones presentadas en aras de desvirtuar lo consignado en el fallo de primera instancia, ello no es suficiente para revocar la sentencia de condena, en tanto, se reitera, examinado en conjunto su actuar y los elementos de juicio recabados, la conclusión sigue siendo la misma.
Así las cosas, se confirmará íntegramente la condena impuesta al doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
CONFIRMAR la sentencia del 7 de mayo de 2012, por medio de la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga condenó al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como autor responsable del concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación.
Contra este fallo no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 C. No. 1, fol. 7, 9, 15 al 17 y 18 al 23
2 Ídem, fol. 40 al 43
3 Ídem, fol. 55 al 72
4 Ídem, fol. 117
5 Ídem, fol. 137 al 178
6 Ídem, fol. 288
7 C. No. 2, fol. 340 al 343
8 Ídem, fol. 563 al 579
9 C. No. 3, fol. 600 al 645
10 C. No. 3, fol. 662
11 C. No. 3, fol. 664
12 C. No. 3, fol. 672
13 C. No. 3, fol. 686
14 C. No. 3, fol. 687
15 C. No. 3, fol. 698
16 C. No. 3, fol. 633 y 634
17 Sentencia del 9 de abril de 2008, Radicado N° 29.311, dictada precisamente en proceso adelantado contra la misma persona aquí acusada.
18 Auto del 26 de noviembre de 2003, Radicado N° 17.092.
19 Pronunciamientos del 7 de febrero y 12 de septiembre de 2006, y 5 de diciembre de 2007, Radicados Nos. 24.819, 25.915 y 35.854, respectivamente.
20 También en este capítulo, en la parte final, asevera que por haber sido ya condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, se estaría menoscabando la garantía del non bis in ídem; sin embargo, se trata de un aserto que apenas menciona, sin fundamentarlo, ni especificar cuáles son esos hechos por los que supuestamente ya se le condenó. Así las cosas, por elemental sustracción de materia, dicho planteamiento no amerita pronunciamiento alguno por parte de la Sala.
21 Sentencias del 14 de diciembre de 2010, y 16 de marzo y 13 de abril de 2011, Radicados Nos. 35.025, 35.839 y 35.854, respectivamente.
22 Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado N° 32.435.
23 Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado No. 18.021, ratificada en el ya citado fallo del 13 de abril de 2011, Radicado No. 35.854.