Asistente Jurídico Inteligente
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta: 283.
Bogotá, D. C, primero (1) de agosto de dos mil doce (2012).
D E C I S I Ó N
Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO, contra el fallo proferido por el Tribunal de Barranquilla1, el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, que lo condenó a la pena de cincuenta y dos (52) meses de prisión, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.
H E C H O S
En el mes de octubre de 2004, en la ciudad de Barranquilla, la menor de 10 años de edad2
, fue agredida sexualmente por JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO. La niña le contó lo sucedido a su profesora Lucero del Carmen Fontalvo Mercado, acto seguido, la referida psicopedagoga y especialista en educación evaluativa, se comunicó con Miguel Savas Medrano Alarcón, progenitor de la chiquilla, para informarle lo que había pasado con su hija, quien a su turno, denunció el caso ante la Fiscalía Novena de la URI; allí también declaró la víctima, donde narró lo siguiente:
El año pasado, no me acuerdo que día yo fui a buscar a la señora MIÑA que vive en la misma cuadra de mi casa, entonces yo le pregunté a JOSE REVOLLO (sic) por ella y él me dijo que estaba en el patio, entonces yo entré al patio y ahí no estaba la señora MIÑA; entonces JOSE (sic) me preguntó la encontraste?, yo le dije no, ella no está y ahí fue cuando me agarró y me metió entre sus piernas, entonces yo pensé que estaba jugado y le dije, JOSE (sic) me voy, cuando le dije eso, él me dijo pero quédate, yo le dije no, porque voy a llevar esta azúcar, entonces otra vez me agarró y me volvió a meterme entre las piernas de él y empezó a agarrarme los glúteos y el choco y empezó a besarme el cuello, me quería besar en la boca, pero yo movía la cabeza de un lado para otro y me besaba el pecho, entonces yo le pegué, empecé a gritar, le pegaba en la cara con el azúcar, me zafé de él y salí corriendo, llegué a la casa con los ojos llorosos y se lo conté a mi hermana… que tiene 9 años, es mas (sic) chiquita que yo y le dije que no se lo dijera a nadie porque no sabía cómo iba a reaccionar mi mamá; cuando yo veía a JOSE (sic) le sacaba el cuerpo, le tenía fastidio, entonces me sentía que ya no podía seguir con este secreto y hoy se lo conté a mi profesora LUCERO FONTALVO MERCADO quien es mi directora de grupo, yo le di a ella el teléfono de mi papá y ella lo llamó, lo citó al colegio y le contó todo, mi papá no me regañó ni nada, me dijo aja mija, que fue lo que le paso y yo le conté… Cuando él me tocaba hacía así: la menor se muerde los labios de abajo con los dientes superiores3.
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 26 de febrero de 2007, la Fiscalía Treinta y Dos de Barranquilla, dictó resolución de acusación contra JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO, por el punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado4.
2. El 27 de junio de 2008, la Fiscalía Cuarta Delegada, confirmó la anterior decisión, con base en el recurso de apelación presentado por la defensa técnica.
3. El 9 de septiembre de 2011, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto, condenó al inculpado JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses días de prisión, por el delito atrás identificado, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; así mismo, le impuso por perjuicios morales la suma de veinte (20) smlmv; por último, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
4. El 30 de enero de 2012, El Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó en su integridad la decisión recurrida por la defensa técnica.
5. El mismo sujeto procesal inconforme con la providencia de segundo grado, la impugnó y, a su turno, motivó el recurso de casación; libelo que hoy califica la Sala.
D E M A N D A
El defensor, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 207, inciso 1º, atacó el fallo expedido en segunda instancia, por la senda de la casación discrecional; con tal fin, justificó el conocimiento de la censura, porque la pena aplicable para la época de los hechos ilícitos era de (3) a cinco (5) años y porque en el desarrollo del proceso –en su opinión- se vulneró la garantía de in dubio pro reo, motivo por el cual, con los fallos condenatorios proferidos por los juzgadores el principio de presunción de inocencia que ampara a su prohijado, se vio afectado por contrariar el artículo 29 de la Constitución Nacional, inciso 4º; pues su pupilo jurídico –agregó- no está en la obligación de aportar medio alguno para demostrar su inocencia, más bien, le compete al Estado probar su culpabilidad; todo lo cual lo apoyó en diferentes decisiones jurisdiccionales en el ámbito penal5 y constitucional6, de la mano de algunos instrumentos internacionales sobre el segundo postulado aludido y la duda que enarbola.
En criterio del memorialista, es importante que la Sala aprehenda el conocimiento del asunto, toda vez que se conculcó el axioma en comento, en esas precisas condiciones, debe actuar para afianzar los fines esenciales del Estado, en punto de la protección real de los derechos fundamentales infringidos a su protegido jurídico con la decisión de condena; siendo ello así, la judicatura ha debido aplicar el apotegma de in dubio pro reo, para lo cual se refirió a varios fallos de casación sobre la obligada sustentación del mismo.
Anunció, entonces, que la violación se produjo porque la Corte viene aseverando que “el testimonio de los niños es digno de ser creído’, sin percatarse de que lo que se trata aquí, no es si a los niños hay que creerles o no, sino que estamos en presencia de un niño que miente lo cual se evidencia al rendir dos declaraciones contradictorias7”, para lo cual, transcribió ambas versiones entregas por la infante, haciendo énfasis en la segunda donde se retracta de su inicial narración de los sucesos, porque estaba nerviosa, confundida y dijo lo que no pasó, pues “el domingo dieron unos temas de abuso sexual, entonces yo pensé que lo que tenía que decir lo que dije acá”.
Luego, se refirió a la valoración probatoria realizada por el Tribunal, en donde concluyó que el Juez Plural “pareciera haber quedado convencido de que lo que ha habido son tocamientos injuriosos y no tocamientos libidinosos; empero condena por los segundos” y “termina inclinando la balanza hacía la primera versión de la menor víctima y es aquí cuando surge una evidente y grosera violación”, contra su mandante en punto a la presunción de inocencia’ “por cuanto resulta imposible de creer que un grupo de consanguíneos puedan determinar a una menor a cambiar una versión que tenga por resultados dejar en la impunidad el grave daño moral causado por un extraño al núcleo familiar”8.
Único cargo: falso raciocinio.
Elevado por falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 600 de 2000 y exclusión evidente de la norma sustantiva por la que se condenó a su prohijado, pues en su opinión, “ha debido aplicarse es el 226 de la misma codificación”, es decir, el punible de injuria por vías de hecho.
Como si estuviese respondiendo un cuestionario, el libelista presentó su descontentó jurídico con el fallo de segundo nivel, refiriéndose a los requerimientos que la Sala viene exhortando cuando se eleva un yerro de la magnitud como el aludido, tal y como se muestra a continuación:
1) Adujo que seleccionó el falso raciocinio porque en el plenario de manera exclusiva aparece la versión de los sucesos rendida por la niña abusada; todo lo demás, es “prueba de referencia”, lo cual, demuestra que “fueron mal valoradas”.
2) Acto seguido, volvió a transcribir las declaraciones opuestas de la pequeña, según expresó, para indagar qué dicen los medios apreciados por las instancias y de ahí concluyó -de nuevo- que solo concurre una narración de los hechos ilegales: la última, dada por la menor, motivo por el cual, “existe la exclusión de unos elementos del delito imputado”.
3) También cuestionó el memorialista, la inferencia realizada por el Juez, con base en el testimonio de la menor, donde adujo que halló más coincidencias que retractaciones, las cuales pasó el funcionario referido a enumerar una por una: a) que la infante estuvo en la casa del victimario, b) le preguntó por NIÑA, la esposa, c) la ofendida no negó lo que le pasó en las dos versiones, d) entre vecinos no puede existir esa clase de tocamientos y mucho menos si se trata de menores de edad, entre otros aspectos. Frente a lo cual, dijo el libelista: “hasta aquí pareciera que el a quo ha quedado convencido de que ha habido tocamientos injuriosos y no tocamientos libidinosos”, pues en su sentir, el funcionario judicial se refirió al delito de injuria por vías de hecho, cuando describió los “besos”; sin embargo, en el contexto del fallo también se dijo que el acriminado “realizó actos sexuales en la menor… consistente en agarrarle sus partes íntimas y tratar de besarla, los cuales la menor víctima narra en su exposición”.
4) A estas alturas de su discurso, se preguntó nuevamente el memorialista, qué dijo el Tribunal y la respuesta fue: “corrige las falencias de la primera instancia”, con el agravante para el demandante que vulneró las reglas de la sana critica, “por cuanto resulta imposible de creer que un grupo de consanguíneos [se refirió a la progenitora, tía y abuela de la infante] puedan determinar a una menor a cambiar su versión que tenga por resultados dejar en la impunidad el grave daño moral causado por un extraño al núcleo familiar”.
5) El postulado vulnerado por los juzgadores, en sentir del memorialista, consistió en que “el amor filial primero desciende, luego asciende y luego se extiende”, máxima de la experiencia desarrollada por Aristóteles, general y universal; sin comprender el jurista, por qué es mayor el aprecio a un vecino –el procesado- que el que puede profesársele a un familiar –la niña abusada-, para convencerla de cambiar su relato de los hechos; aquí el Juez Colegiado, violentó el postulado aludido al decir que las mujeres: mamá, tía y abuela, “presionaron a la menor para cambiar su declaración” porque “la menor si dijo la verdad en la segunda versión al arrepentirse de las mentiras referidas en la primera”.
En la trascendencia, adujo el defensor que el Tribunal no se fijó que el testimonio entregado por el padre de la ofendida “era falso”, porque la profesora jamás dijo qué persona abuso de la infanta, por tanto, el Juez Plural, “fácil le hubiera sido arribar a la conclusión de que en verdad la niña había sido inducida por su padre a mentir en la primera versión y no que su propia madre, su tía y su abuela habían determinado a la menor a mentir en la última versión”.
Finalmente, peticionó casar la sentencia cuestionada y, en su lugar, condenar a su poderdante por el delito descrito en el artículo 226 de la Ley 599 de 2000 (injuria por vía de hecho), por cuanto los falladores incurrieron en el falso raciocinio demandado, lo que condujo al Tribunal a responsabilizar a JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO, por un reato que no cometió.
C O N S I D E R A C I O N E S
1. La Corte advierte que el ataque formulado contra la sentencia de segundo nivel expedida por el Tribunal de Barranquilla, no reúne los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda presentada por vía discrecional, pues si bien elevó el recurrente un falso raciocinio, sin embargo, en el desarrollo y demostración del avance excepcional como de la censura propuesta, incurrió en graves, múltiples y exacerbadas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación.
2. Menos aún puede entenderse el reproche como nueva ruta para confeccionar escritos de libre importe y, ensayar, por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a las decisiones concebidas en los proveídos; tampoco consiste en añadir un cúmulo de ideas disgregadas y fragmentadas en el libelo en búsqueda de fines jurídicos subjetivos o hipotéticos para asegurar un posible éxito, tal como lo plasmó el impugnante.
3. Como metodología, la Sala abordará el estudio del libelo en bloque, estableciendo aquellos puntos más preponderantes, a fin de determinar de manera precisa los desatinos de mayor impacto, con el objeto de brindarle al jurista suficiente claridad en torno a los dislates presentados en su inconformidad.
Vía excepcional.
3.1. Se constató que el profesional del derecho no sustentó como lo consagra la ley, los motivos para admitir la demanda contenidos en el artículo 205, inciso 3, de la Ley 599 de 2000, al disciplinar que la Sala discrecionalmente podrá estudiar demandas de casación contra sentencias expedidas por funcionarios diversos a los Magistrados de Tribunales, “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”.
Se hace imperioso, entonces, motivar y discernir que se consumó en instancias una vulneración a las garantías fundamentales, puntualizadas en alguno de los sentidos expresados por la ley y la jurisprudencia; desde luego, deberá realizarse tal labor intelectual, en el mismo contexto del libelo pero delimitándolo en un capítulo separado, para después, atarlo coherentemente a la argumentación propia de una casación ordinaria: presupuestos que no se satisfacen por el hecho de plasmar algunos defectos, para luego derivar de ellos vulneraciones a las garantías básicas, muchas de las cuales, no colman el interés programado normativamente para demostrar la vulneración del debido proceso.
Entraña, por otro lado, el desarrollo de la jurisprudencia, una ponderación aquilatada de las tesis jurídicas que en juicio del libelista deban ser perfeccionadas, mejoradas o innovadas, naturalmente tomando como punto de partida los criterios epistemológicos difundidos por esta Sala de casación, desde luego, asimilados con los que se pretenden renovar; el impugnante, también tendrá el compromiso jurídico de definir las fortalezas genéricas y específicas para la administración de justicia, con el avance judicial que se propone.
3.2. Son múltiples y complejos los errores detectados en la demanda.
Primero: bajo esas condiciones, la argumentación referida, jamás se podrá aglutinar o disolver con las explicaciones destinadas a la casación ordinaria, en tanto, la confusión y anarquía inundaran el escrito –como en el caso en estudio-, pues si bien es cierto tanto la motivación excepcional como la ordinaria, dependen necesariamente la una de la otra, deberá coexistir entre ambas, una continuación, concatenación y coherencia sustancial en las temáticas tratadas.
No cualquier ataque cumple los presupuestos jurisprudenciales, como se corrobora en la diatriba objeto de análisis, en donde el censor mediante un sutil análisis sofístico pretende generar una violación al postulado de presunción de inocencia, bajo supuestos subjetivos e hipotéticos, tal es el caso, cuando sostiene, por ejemplo, que su prohijado no está obligado a probar su inocencia sino la Fiscalía demostrar su culpabilidad, o al decir, que la Sala debe aprehender el caso como garantía de los fines del Estado: desde luego, tales alegatos no pasan de ser sino eso, simples enunciados que jamás palpan el núcleo central de su inconformidad.
Tratando de intricar a la judicatura con sus descabelladas y contradictorias afirmaciones, sobre la base de lo advertido por esta Sala en múltiples pronunciamiento: “el testimonio de los niños es digno de ser creído”, ante lo cual, presentó su personal criterio, en el sentido que no hay que creerles a los infantes, para enseguida sostener que la niña mintió porque hay dos declaraciones enfrentadas, sin sopesar siquiera los contenidos probatorios y las decisiones finales judiciales, como lo tiene establecido la jurisprudencia.
Por tanto, dejó de estudiar el panorama argumentativo integral contenido en los fallos y con tan insalvable falencia, el memorialista entró a cuestionar una supuesta contradicción judicial de cara a tocamientos injuriosos y libidinosos, dejando el tema en el limbo jurídico, tampoco lo formuló en debida forma; con ello, su actuar genérico se identifica con un alegato de libre importe, desde luego, insostenible en sede extraordinaria.
En consecuencia, las pautas atrás aludidas fueron abandonadas por el impugnante, de cara a los presupuestos requeridos por la jurisprudencia para desarrollar una embestida de este talante, las cuales, omitió en todas sus formas y sentidos, a pesar de anunciar en sus explicaciones para acreditar la vía excepcional, que se había vulnerado el principio de presunción de inocencia como el de indubio pro reo; por manera que esta sola falencia, fuerza a la Sala inadmitir de plano el libelo; no obstante, por vigencia de los derechos fundamentales constitucionales debidos a los sujetos procesales, se harán nuevas precisiones en torno a la censura exhibida contra el fallo de segundo nivel.
Sobre el falso raciocinio.
No se percató el defensor, en atención al cargo aludido, que con sólo enunciarlo, trabajar algunos de sus presupuestos o resolver interrogantes, no se suple la debida argumentación ni se entiende vulnerada la ley sustancial; además de ello, es su deber constatar que los medios allegados al proceso legalmente, al ser sopesados por los falladores en su exacta dimensión fáctica, le asignaron un mérito persuasivo en total transgresión a los postulados de la lógica (aceptados como tales por esta disciplina del saber con exclusión de creaciones individuales con el fin de resolver el caso a su favor, como aquí sucedió) de la ciencia o pautas de la experiencia.
Habida consideración, tendrá como meta didáctica el demandante determinar: i) qué dice de manera objetiva el medio, ii) qué infirió de él el juzgador, iii) cuál valor persuasivo le fue otorgado, iv) indicar la regla de la lógica omitida o apropiada al caso, v) o señalar la máxima de la experiencia que debió valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo de impugnación tuvo que ser sustancialmente opuestos: requerimientos que deben ser desarrollados de manera coherente con el fin perseguido, siendo precario elaborar el libelo contestando cada uno de las interrogantes referidos, lo cual genera una separada, inane e insustancial forma de abordar un yerro en sede extraordinaria, pues estos traducen, más bien, el norte del núcleo esencial del ataque.
Por último, es compromiso intelectual del profesional del derecho mostrar cuál es el aporte científico correcto y, por supuesto, la trascendencia del error, para ello tiene que presentar un nuevo panorama fáctico, como es obvio, contrario al declarado en instancias.
Segundo: aquí, como es habitual en el memorialista, su desatino es intenso al ignorar las precedentes pautas que le obligaban a motivar su disenso de la mano de ellas, más no relegándolas o transmutándolas en simples y efímeros alegatos, pues aunque el letrado conoce la jurisprudencia en torno a esta clase de ataque y quizás supone el modo de realizarlo, en la demostración, per se, atiborró de contenidos insustanciales su pretensión.
Por otro lado, el jurista desarrolló la censura como si estuviese contestando un cuestionario, siendo este proceder precario, en tanto, las réplicas a los interrogantes no suplen una comprometida argumentación lógica jurídica en sede extraordinaria, pues responden a unos planteamientos, que de por sí, deben ser plasmados examinando una verdadera temática demostrativa; incluso, no porque la Corte sugiera a modo de ejemplo cuáles tópicos pueden ser abordados, ello significa que la demanda deba motivarse contestándolos como si fuese una prueba académica, se requiere, desde luego, un mayor esfuerzo jurídico, para desacreditar lo actuado en instancias y confrontar las falencias; eso sí, la jurisprudencia los exhibe como punto de apoyo para guiar de alguna forma los contenidos cognoscentes objeto de impugnación.
Tercero: violentó el recurrente el principio de no contradicción, toda vez que la motivación debe guardar una unidad conceptual de tal modo que en una misma línea hermenéutica, no es lógico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia, hecho o determinada teoría; habida consideración que la conclusión sería producto de un procedimiento intelectivo confuso -como en el caso en estudio- pues afirmó: “fácil le hubiera sido arribar a la conclusión de que en verdad la niña había sido inducida por su padre a mentir en la primera versión y no que su propia madre, su tía y su abuela habían determinado a la menor a mentir en la última versión”; como se observa, en opinión del memorialista, la infante fue inducida por su padre a mentir en la primera declaración, pero no por su madre, en la segunda, lo cual es absurdo e incomprensible exhibir tesis opuestas en idéntico plano argumentativo.
En igual perspectiva, se observan nuevas afirmaciones del profesional del derecho, al sostener que el Tribunal de Barranquilla “corrigió” las falencias del funcionario de primera instancia y en el mismo texto adujo que la magistratura violó las reglas de la sana crítica, lo cual, puede ser viable, en dado caso, no existiría ninguna “corrección”, sino extensión jurídica de los potenciales yerros.
Con todo desistió de explicar los pormenores que rodearon la primera narración de los sucesos, las similitudes que halló el Juez Colegiado, en las dos declaraciones rendidas por la niña, el por qué fue a la casa del procesado, a quién buscaba, dónde sucedieron los hechos, cómo se defendió la infante de su victimario, lo que le producía verlo después de los actos antijurídicos, entre múltiples presupuestos dejados sin resolver por parte del demandante: carencias sustanciales que jamás se suplen con la sola mención de un virtual yerro, por demás, indemostrado.
Cuarto: también violentó el recurrente el postulado de autonomía que rige el recurso extraordinario, en tanto, en una misma censura no se pueden combinar motivos consustanciales de otras causales de casación, pues, mezcló la vía indirecta por él seleccionada –falso raciocinio- con la directa, donde el ataque es eminentemente en derecho, como en algunos párrafos lo hizo ver, pues al final lo único que le importó fue la transmutación típica entre el punible por el que se condenó a JOSÉ MARÍA REVOLLO POSSO por el de injuria por vías de hecho; desde luego, sin ninguna pauta jurisprudencial para asimilar su pretensión como algo mínimamente viable.
Quinto: inundó el profesional del derecho el escrito con apreciaciones personales, hipotéticas, subjetivas y fuera de contexto, en contra de los principios que preceden el recurso de casación, como el de objetividad y claridad, como cuando sostuvo que las pruebas fueron mal valoradas por las instancias sin ninguna temática seria y adicional para corroborar tal especulación o al señalar que se excluyeron unos elementos del delito imputado, dejando en el limbo jurídico cuáles, por qué y cómo fueron ignoradnos, es decir, olvidó trabajar la dogmática de ambos comportamientos antijurídicos, entre otros aspectos inherentes a la teoría del delito.
Sexto: la máxima de la experiencia traída por el letrado, “el amor filial primero desciende, luego asciende y luego se extiende”, no fue puesta en contexto, pues son innumerables los significados que se le puede atribuir, en tanto en Aristóteles la “filia” se identificaba con la “amistad”, el “agapé” con el amor al prójimo; también disertó del amor de la inteligencia ética, entre muchos otros tópicos, por ende, cómo se aplica ese postulado contra lo valorado por las instancias, en sí cuál podría ser su desarrollo; si el mismo –en opinión exclusiva del memorialista- excluye un suceso (la determinación de la madre a la hija para retractarse), entonces, por qué acepta el libelista, en ese idéntico sentido hermenéutico, que el padre de la niña la convenció, sin pronunciarse de cara al axioma por el mencionado y por qué solo aplica a la madre y al padre no; entre muchos otros cuestionamientos dejados en el vacío explicativo por el defensor.
Séptimo: sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se especificaran algunos aspectos esenciales al caso en estudio.
El funcionario de primera instancia condenó al implicado bajo algunos de los siguientes razonamientos:
En las declaraciones encontramos una serie de coincidencias antes que las supuestas contradicciones y retractaciones que aduce la defensa veamos que en las dos la menor afirma: 1.- Que estuvo en la casa del señor José. 2.- Que le preguntó por la señora MINA (sic). 3.- Que este le contesto (sic) que estaba en el patio…. 4.1.- Es cierto que hay tocamiento, (en ninguna los negó) por parte del procesado hacia la niña porque no hay motivos que al encontrarse solo con ella, tenga porque tratar de besarla, así sea en juego. 4.2.- Nos preguntamos ¿Por qué (sic) el nerviosismo de la niña, si este habitualmente se jugaba con ella y sus primas? Ante lo cual deducimos que la misma menor sintió que ese comportamiento no era normal, razón por la cual reaccionó de esa manera. 5.- Afirma la niña en las dos declaraciones que se fue corriendo y llorando para su casa. Por tal motivo no había razón para que saliera en ese estado nervioso por la supuesta confianza que existía que ella saliera huyendo de ese lugar y mucho mas llorando, precisamente por la actitud que tenía el procesado. (…)
Luego entonces, no pensamos que exista contradicción en estas declaraciones, lo que se genera en la segunda declaración es que la niña trata de justificar el proceder del procesado desde un punto de vista diferente y en la forma como lo hace va dirigido a que se trate de exonerar de responsabilidad penal al acusado básicamente, apoyada en la amistad que ella aduce que hay entre el procesado, su mamá, una tía y la abuela, luego entonces este testimonio es digno de credibilidad antes de generar incertidumbre9.
El libelista se opuso de manera rotunda a las valoraciones plasmadas por el Juez de conocimiento, tratando de hallar inconsistencias como cuando se refirió a los “besos” y, en su opinión, se dejó de lado los tocamientos realizados en la humanidad de la infante, claro está, parcelando lo acreditado por el funcionario, como quedó atrás evidenciado.
Expresó el Tribunal de Barranquilla:
Por lo anterior, se concluye que aunque la menor haya incurrido en contradicciones al momento de las declaraciones, lo anterior no genera a la Sala duda alguna respecto a la responsabilidad del procesado en la conducta objeto de reproche penal, ya que con el material probatorio hallado en folios, tales como las declaraciones de la profesora LUCERO DEL CARMEN FONTALVO MERCADO, la cual declaró que, efectivamente la menor le confesó el suceso, y aunque esta no le haya dicho el nombre de su victimario, se deduce que se hace referencia al procesado. (…)
A lo cual la Sala con las argumentaciones planteadas en el transcurso de las consideraciones, determinó que esa retractación fue posiblemente por la presión de que se acabara con lo tedioso que suele ser un proceso penal, al igual que no se dañara los lazos de amistad existentes entre el victimario y su familia (tía, mamá y abuela). (…)
Además de lo anterior se tiene certeza que la menor si frecuentaba el lugar de habitación del procesado, riñendo así las afirmaciones exculpatorias del encausado con las deposiciones de los demás declarantes al interior del proceso, por cuanto éste, de manera enfática en su injurada manifestó que la menor nunca ha ido a su casa10.
Advertidos los planteamientos traídos por la instancia superior, se tiene que el memorialista impuso su criterio sobre el de la judicatura, evadiendo la prueba incriminatoria, como se resaltó atrás, la cual quedó indemne, por cuanto el profesional del derecho, la ignoró gran parte de ella: en estas condiciones, toda su arremetida se muestra fútil y vacía de contenido demostrativo.
El último yerro se relaciona con el postulado de trascendencia, pues en su ataque el libelista no expuso, como lo exige la jurisprudencia, las consecuencias de las violaciones a la ley sustancial por él demandadas contra la decisión de segunda instancia. Con tal proceder adecuó sus propuestas al sofisma de petición de principio11, el cual enseña, en sus diversas manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por probado lo que tiene que probar, dejando en el limbo la parte más fundamental de su ataque.
En efecto: el profesional del derecho ignoró por completo el postulado referido, que exclusivamente trabajó de manera superficial y con reflexiones individuales e inciertas –p.ej., qué el padre de la menor abusada mintió-, con esa omisión sustancial, dejó anodina la eficacia de las mismas.
Circunstancia por el cual, el daño propuesto se muestra efímero, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún –como en el presente caso- dándolas por acreditadas o excluyéndolas en forma total o parcial de la argumentación; la exposición del yerro evocado, será, pues, el reflejo latente de la violación correlacionándola en su esencia con un precepto del Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la norma llamada a regular el caso: nada de lo expuesto realizó el jurista.
La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los juzgadores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.
Otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente. Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia; por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.
Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia –como en el caso de análisis- donde sólo impera la exclusiva voluntad del demandante, más no se exponen de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad.
No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes o sujetos procesales, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es irracional, inaceptable e incorrecto.
Se verifica, entonces, que el recurrente presentó una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, por tanto, sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional; circunstancia por la cual, se repite, la Corte inadmitirá el libelo presentado a nombre del hoy condenado JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO.
C A S A C I Ó N O F I C I O S A
La Sala entra de inmediato a subsanar los desatinos plasmados por los juzgadores de cara a los principios de legalidad de la pena y non bis in ídem12
, habida cuenta que el inculpado fue condenado a título de autor por el delito consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, que a la letra dice:
El que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.
Se advierte, entonces, que en este caso, no aplica la reforma consagrada en la Ley 1236 de 2008, relativa a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, la cual aumentó los límites punitivos para el reato en cuestión de nueve (9) a (13) años; toda vez que los actos antijurídicos fueron consumados por el aquí inculpado, en el mes de octubre de 2004.
Por otro lado, la circunstancia de agravación punitiva atribuida a JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO, fue la prevista en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentaran de una tercera parte a la mitad, cuando… 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”.
El criterio jurídico de la Sala, respecto a esta temática, viene exponiéndose en múltiples decisiones13, verbigracia, en la siguiente:
La circunstancia de agravación aludida fue legalmente imputada en la acusación, incluso, correctamente deducida en el fallo de primer grado –como lo avaló el Tribunal, cuando confirmó la sentencia atacada-; motivo por el cual, es inconstitucional la utilización de esa dupla normativa cuando se trate de los mismos actos antijurídicos, por cuanto, participa de idéntica circunstancia fáctica el precepto 208, como elemento normativo del tipo y el 211,4, se repite, como agravante de la conducta.
El postulado de non bis in ídem, en esencia restringe la potestad sancionadora del Estado al edificar un dique de contención constitucional contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por tanto, no le es posible a la judicatura fragmentar el injusto en varias tesis delictivas para erigir múltiples eventos punitivos, ni le es permitido –a ninguna autoridad legislativa, judicial, administrativa o gubernativa- sopesar idéntico elemento integrante del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción con efectos claros sobre la dosimetría; pues, el axioma en estudio, forma una barrera de protección legal de garantía para el condenado contra una posible dupla punitiva, es por ello que se encuentra fundido con el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al inculpado por una misma razón fáctica14.
Como ese es, precisamente, el caso demandado, la Sala procederá a casar el fallo atacado para en su lugar volver a individualizar la pena, excluyendo la agravante reproducida también como elemento integrante del tipo básico por el que se condenó al procesado, con el inmediato objeto de frenar la violación a los axiomas en exposición15.
Resulta claro para la Corte que las instancias, en el acápite de la punibilidad, le dedujeron al procesado la circunstancia de agravación aludida, porque el injusto se consumó sobre una persona menor, pues la pequeña, para el día de los sucesos ilícitos, había cumplido nueve (9) años16.
Con todo, los funcionarios judiciales –Juez y Tribunal- al individualizar la sanción por el delito más la agravante, contra JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO, determinaron que el primer cuarto fluctuaba entre los extremos de 48 a 58 meses, 15 días; parámetro en el que se movieron, adicionándole 4 meses al mínimo por la ponderaron del daño real o potencial generado con la infracción, la intensidad del dolo, entre otros aspectos discriminados en el artículo 61 ibídem, para imponerle al final 52 meses de prisión.
Redosificación punitiva:
Con lo actuado por los juzgadores se vulneraron los postulados de nos bis in ídem y legalidad de la pena, por cuanto el punible objeto de sanción (artículo 209 de la Ley 599 de 2000) participa de idénticos elementos normativos y descriptivos que la agravante consagrada en el artículo 211, numeral 4º ibídem; en esas circunstancias, le era obligado a los funcionarios judiciales, excluir esta última, por vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales adquiridos por el sentenciado.
Siendo ello así, la Sala se detendrá en el punible soporte de la sentencia condenatoria, artículo 209 de la Ley 599 de 2000, para ello partirá de 3 a 5 años (36 a 60 meses), suma a la que no le adicionará la circunstancia de agravación tantas veces señalada por ser violatoria de los principios señalados; entonces, la nueva individualización de la pena, es del siguiente tenor:
C U A R T O S
Mínimo
Medios
Máximo
36 a 42
42,1 día a 48
48,1 día a 54
54, 1 día a 60
Como el juzgador primigenio se situó en el primer indicador: 48 a 58.5 meses, al eliminar la agravante, es ahí donde se ubica la Sala -36 a 42 meses-, de la mano del principio de proporcionalidad –en atención a los 4 meses adicionales atinentes a la ponderación de los aspectos arriba señalados-, determinando de manera exacta la simetría que opera en relación a la concreción de la sanción; motivo por el cual el incremento proporcional equivale a 38.09%; porcentaje que aplica al mínimo, es decir, a 36 meses, lo que da como resultado 2.334%, cantidad que incorporada al límite inferir de la infracción equivale a un total de 38 meses 9 días de prisión; así mismo, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, será por un lapso igual al de la privación de la libertad.
Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido alguna otra violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO, en virtud de lo argumentado en párrafos precedentes.
Segundo: Casar de oficio y parcialmente el fallo proferido el 30 de enero de 2012, por el Tribunal de Barranquilla, para en su lugar, condenar a JOSÉ MARIO REVOLLO POSSO, a la pena de 38 meses 9 días de prisión, por la comisión a título de autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años, como consecuencia de la exclusión de la punibilidad deducida a su favor, en punto de la agravante consagrada en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, por violación a los postulados de non bis in ídem y legalidad de la pena.
Tercero: La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, será por un lapso igual al de la privación de la libertad.
Cuarto: En todo lo demás la sentencia objeto de controversia permanece incólume.
Quinto: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Sexto: Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Las decisiones de primera y segunda instancia fueron signadas el 9 de septiembre de 2011 y el 30 de enero de 2012, respectivamente.
2 Con base en los artículos 15 y 44 de la Constitución Nacional; 1º, 33, 47, 8º y 193, 7º de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres, apellidos e iniciales de la infante afectada, en protección integral a sus derechos constitucionales fundamentales.
3 Ver folio 4, c.o. 1.
4 Conforme a los artículos 209 y 211, numeral 4º de la Ley 599 de 2000.
5 C.S.J. Radicado: 25471 de 22 de mayo de 2008.
6 Sentencias: C-744-01, C-590-05 y T-1306-01.
7 Ibídem, 41.
8 Ibídem, 43.
9 Ver fallo primera instancia, folio 34.
10 Ver folio 15, c.o., Tribunal.
11 ARISTÓTELES, “Tratado de la Lógica” (EL ORGANÓN), Primeros Analíticos, Editorial Porrúa, Número 124, año 2004, México D.F., Pág. 191; allí el gran filosofo enseña: “Por tanto, si incurrir en una petición de principio consiste en demostrar únicamente por sí misma una cosa que por sí misma no es evidente, y si no se la demuestra, ya porque el objeto que ha de demostrarse y los objetos mediante los que se quiere demostrar son igualmente desconocidos, ya porque se atribuyen cosas idénticas a un mismo término, o el mismo término lo sea a cosas idénticas, siempre resulta que en la figura media y en la tercera se puede igualmente incurrir de estas dos maneras últimas en una petición de principio”.
12 Corte constitucional, Sentencia C-521 de 2009: “la norma acusada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no respecto de los demás artículos del Título IV. Por tal motivo, no procedía la expulsión del ordenamiento de la disposición sino solamente en aquella parte que lleva consigo el desconocimiento de la prohibición del non bis in ídem. En aplicación del principio de conservación del derecho, declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, tal como fue modificado por la Ley 1236 de 2008, siempre y cuando se entienda que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209”’
13 CSJ: radicados: 33.844 (5-4-11); 33.013 (23-6-10) y 32.972 (3-12-09).
14 En el mismo sentido, CC: Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y CSJ: 19.814 (19-01-06).
15 CSJ: 32.782 (28-4-10).
16 En declaración ante la Fiscalía Novena URI, la pequeña víctima indició: “nací en Barranquilla el 23 de febrero de 1.995”.