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Proceso No 38.901
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
APROBADO ACTA No. 247
Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Rafael Ernesto Acevedo Díaz contra la sentencia condenatoria dictada el 14 de diciembre de 2011 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, que confirmó la emitida el 2 de agosto del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco, por cuyo medio lo condenó como autor responsable del delito de peculado por apropiación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Con ocasión de una investigación realizada por la Contraloría Municipal de Tumaco en contra de Rafael Ernesto Acevedo Díaz, se detectó que él, en calidad de gerente de la Corporación para la Administración de los Servicios Públicos de Tumaco –CORPOTUMACO-, durante el período comprendido entre mayo a noviembre de 1997 incrementó su salario por encima del monto autorizado legalmente por el gobierno nacional.
La suma que devengó en exceso el funcionario público ascendió a $4.819.709.
2. Por estos hechos, el 16 de junio de 1998, la Fiscalía 30 Seccional de esa ciudad profirió resolución de apertura de investigación previa1.
3. El 7 de noviembre de 2001 el mismo ente instructor declaró formalmente abierta la investigación y dispuso la vinculación mediante indagatoria de Acevedo Díaz2. La misma decisión se tomó respecto de Nilo del Castillo Torres el 22 de julio de 20023.
4. Mediante resolución del 18 de marzo de 2008 la Fiscalía 20 Seccional de Pasto se abstuvo de definir la situación jurídica de los sindicados4.
5. La investigación se declaró cerrada al día siguiente5 y el 24 de junio de 2008 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Rafael Ernesto Acevedo Díaz por la conducta punible de peculado por apropiación (artículo 133 del Decreto 100 de 1980)6. En la misma decisión, se precluyó la investigación a favor de Nilo del Castillo Torres.
6. Contra esa determinación la defensa de Acevedo Díaz interpuso recurso de apelación, pero el 20 de marzo de 2009 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, se abstuvo de conocer la alzada por cuanto la sustentación no reunió los presupuestos exigidos en el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal7.
7. El 11 de junio del mismo año, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco asumió el conocimiento del asunto8 y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 20009.
8. La audiencia preparatoria se celebró el 10 de agosto de 201010 y la de juzgamiento se llevó a cabo el 29 de julio del año siguiente11.
9. El 2 de agosto de 2011, el Juzgado de conocimiento condenó a Rafael Ernesto Acevedo Díaz, a las penas principales de nueve (9) meses de prisión y multa en cuantía de $534.935, a la accesoria de “inhabilitación de derechos públicos”12 por el mismo término de la pena privativa de la libertad y a la “interdicción para el ejercicio de funciones públicas”13 de carácter intemporal al tenor del artículo 122 de la Constitución Política. Igualmente, se abstuvo de condenarlo en perjuicios y le concedió la prisión domiciliaria.14
10. Recurrida la decisión por la defensa, el 14 de diciembre de 2011 fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto15.
11. Contra la providencia de segundo grado, el enjuiciado interpuso el recurso extraordinario de casación16 y su defensor lo sustentó dentro de la oportunidad legal17.
12. El proceso fue remitido a la Corte y asignado al doctor Augusto J. Ibáñez Guzmán el 2 de mayo de 201218.
13. La demanda de casación se admitió por auto del 23 de mayo siguiente19 y una vez recibido el concepto de la Procuraduría General de la Nación el pasado 8 de junio20, pasó al despacho para emitir el fallo de rigor.
LA DEMANDA
Tras sintetizar los hechos y la actuación procesal, el demandante identificó la conducta punible atribuida a su representado: peculado por apropiación, regulado en el inciso 2º del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y destacó que conforme al Decreto 2334 del 30 de diciembre de 1996, el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1997 fue de $172.005, por lo que la apropiación atribuida a su mandante no superó los cincuenta s.m.l.m.v..
En ese orden, aplicando el artículo 60 de la Ley 599 de 2000, indicó que la pena de prisión aplicable al caso concreto, oscila entre cuatro (4) años y seis (6) meses y siete (7) años y seis (6) meses.
A continuación, citó los artículos 83 –original- y 84 del Código Penal y concluyó que la acción penal seguida contra su prohijado prescribió antes de que se calificara el mérito del sumario y se dolió de que el Tribunal le hubiera conferido validez a la resolución de acusación extemporánea para interrumpir el término prescriptivo y “soportar sobre tal presupuesto la prosecución de la actividad procesal (inciso 2º del Artículo 86 citado), pues, el término “ex novo et integro” que de allá deviene, en razón a la propia naturaleza del instituto, reclama la preexistencia de una legítima actuación, eficaz, atemperada a los principios del debido proceso, entre otras cosas, vale decir, proferido por funcionario judicial investido de la necesaria competencia, que en el evento no podría tenerla quien hubo de dictarla, justamente por cuanto la acción persecutoria y represora del delito por el transcurso del tiempo se había ya extinguido como lo enseña el inciso 1º del Artículo 83 del Código Penal.”21
Una vez el censor incrementó en una tercera parte el máximo de la infracción penal (siete (7) años y seis (6) meses) por cuanto el comportamiento delictivo se consumó por un servidor público, indicó que la acción penal por el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1997, prescribía en diez (10) años, es decir, para el caso concreto, el último día de noviembre de 2007.
Por eso, cuando el 24 de junio de 2008 se profirió resolución de acusación contra Rafael Ernesto Acevedo Díaz, ya había prescrito la acción penal. Con mayor razón, cuando se desató la impugnación a esta decisión.
De este modo, es del criterio que las actuaciones desplegadas con posterioridad a noviembre de 2007 están afectadas de invalidez.
Enseguida invocó la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 para denunciar la ilegalidad de la sentencia que se dictó cuando el Estado había perdido la potestad punitiva, afectando los derechos al debido proceso y a la defensa de su prohijado.
Solicitó casar el fallo impugnado, declarar la nulidad de la actuación, la prescripción de la acción penal por el delito de peculado para apropiación y disponer la cesación de procedimiento a favor de su procurado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicitó casar la sentencia acusada y disponer la cesación de procedimiento a favor de Rafael Ernesto Acevedo Díaz.
Luego de referirse a la técnica que informa la acreditación del fenómeno prescriptivo, destacando que la continuación de la actuación después de que este haya operado, configura un yerro de actividad, le confirió razón a la pretensión del demandante pues de acuerdo con la calificación jurídica de la conducta endilgada al procesado en la resolución de acusación y el monto del salario mínimo que regía para la época en que se ejecutó el delito ($172.005), la pena máxima de prisión establecida para el delito de peculado por apropiación conforme al inciso 2º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 es de siete (7) años y seis (6) meses, límite que incrementado en una tercera parte en razón de la calidad de servidor público del enjuiciado, arroja un término máximo de diez (10) años, los que se cumplieron el 30 de noviembre de 2007, por cuanto los hechos ocurrieron entre el 2 de mayo y el 30 de noviembre de 1997.
Como el llamamiento a juicio se efectuó el 24 de junio de 2008 y esta decisión cobró ejecutoria el 20 de marzo de 2009 cuando la Fiscalía de segunda instancia se abstuvo de desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, para el Ministerio Público es claro que para esa época ya había transcurrido un tiempo superior a los referidos diez (10) años.
Del mismo modo, sostuvo que el Estado había perdido la potestad punitiva frente al injusto atribuido para el momento en que se profirieron los fallos condenatorios. En ese orden, dado que los jueces unipersonal y plural no tenían competencia para emitir tales pronunciamientos y fueron dictados en un proceso viciado de nulidad, procede la cesación de procedimiento a favor del procesado ya que prescrita la acción penal, a la jurisdicción únicamente le corresponde declararla.
CONSIDERACIONES
Razón le asiste al demandante y al representante del Ministerio Público en deprecar la casación de la sentencia impugnada, la extinción de la acción penal y la cesación de procedimiento a favor de Rafael Ernesto Acevedo Díaz, como quiera que está acreditado que el fenómeno jurídico de la prescripción operó durante la fase de la instrucción antes de que se profiriera la resolución de acusación. Las siguientes son las razones:
1. Según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito, eso sí, mínimo en cinco (5) años durante la instrucción, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años.
Tratándose de servidores públicos que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, sea autor o partícipe, el inciso 5º del canon 84 ejúsdem prevé un incremento en el lapso de prescripción de una tercera parte.
2. Descendiendo al caso de la especie, se tiene que la acusación en contra de Rafael Ernesto Acevedo Díaz se produjo por el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía, en los términos del inciso 2º del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, adecuación típica que fue acogida por las instancias.
A fin de determinar si el Estado perdió la capacidad de ejercer el poder punitivo respecto de la conducta punible endilgada al procesado se impone verificar el quantum de pena previsto por el legislador para dicho ilícito –atendiendo criterios de favorabilidad-, procedimiento en el que se debe tener en cuenta la fecha de los hechos, el valor de lo apropiado y las normas vigentes tanto para la época en que ocurrieron los acontecimientos investigados como en los tránsitos legislativos subsiguientes.
Es así que, el período durante el cual ocurrió la apropiación indebida de los dineros estatales cursó entre los meses de mayo y noviembre de 1997, momento para el cual estaba en vigor el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el canon 19 de la Ley 190 de 1995.
Como el monto del detrimento patrimonial en provecho propio ascendió a $4.284.711, y el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1997 fue fijado por el gobierno nacional en $172.005, es claro que aquella cantidad de dinero no superó los cincuenta (50) s.m.l.m.v.22, razón por la cual el comportamiento delictivo se adecua a los presupuestos típicos del inciso 2º del artículo 133 de la Ley 133 del Código Penal de 1980.
Esta conducta está sancionada con pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, disminuida de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes23, o lo que es lo mismo, de un (1) año, seis (6) meses a siete (7) años, seis (6) meses24.
Ahora, dada la calidad de servidor público del enjuiciado es necesario efectuar el incremento de la tercera parte sobre el límite máximo de la infracción penal: siete (7) años, seis (6) meses, conforme al artículo 83 ejúsdem25, para un total de diez (10) años, que viene a constituir el término prescriptivo para el delito de peculado por apropiación atenuado, en la etapa de la instrucción.
En este asunto, objetivamente se reitera que los hechos ocurrieron entre el 2 de mayo y el 30 de noviembre de 1997 –tiempo durante el cual el enjuiciado ejerció el cargo de gerente de Corpotumaco-, lo que significa que el lapso con que contaba el Estado para investigar al presunto responsable del reato de peculado por apropiación debía transcurrir entre el 30 de noviembre de 1997 y el 30 de noviembre de 2007.
No obstante, la investigación avanzó más allá de la última fecha mencionada, sin que el órgano instructor profiriera resolución de acusación, la que sólo se vino a dictar el 24 de junio de 200826, cuando ya había fenecido con suficiencia el término de prescripción, la que objetivamente tuvo lugar el 30 de noviembre de 2007.
Siendo ello así, es claro que agotado el período prescriptivo, ni la Fiscalía ni los juzgadores estaban habilitados para emitir pronunciamiento alguno dentro de la actuación, salvo el que declarara la correspondiente extinción de la acción penal por prescripción.
En cambio, no solo la Fiscalía calificó el mérito del sumario sino que en las dos instancias de decisión, los juzgadores dictaron sendos fallos condenatorios cuando carecían de toda autorización legal para proceder en ese sentido.
Es más, advertido el Tribunal por la defensa, en el recurso de apelación de la sentencia, sobre la consolidación del fenómeno prescriptivo, hizo caso omiso a los razonados argumentos del impugnante para señalar que dicho instituto no había operado bajo el fundamento de que una vez revisada en detalle la actuación advirtió que tras la ejecutoria de la resolución de acusación, para la fecha de emisión del fallo de segundo nivel, no habían transcurrido los seis (6) años y ocho (8) meses necesarios para su declaratoria en la etapa de juzgamiento; ello, como si el pliego de cargos hubiera servido para interrumpir el término de prescripción que mucho tiempo atrás ya había fenecido.
Ciertamente, las siguientes fueron las desacertadas reflexiones del juez plural:
“De esta manera, se tiene que el señor RAFAEL ERNESTO ACEVEDO DÍAZ fue investigado y posteriormente condenado por el delito de peculado por apropiación, conducta descrita en el artículo 133 inciso 2 del Código Penal de 1980, el cual tiene una pena de prisión que va de 18 a 90 meses de prisión.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 del Estatuto Punitivo de 1980, el término prescriptivo se interrumpió con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, es decir el 20 de marzo de 2009, fecha en que el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto se pronunció en segunda instancia27, para comenzar a correr de nuevo por la mitad del lapso inicial, sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años.
En este orden de ideas y partiendo que el pliego de cargos quedó en firme el 20 de marzo de 2009, se concluye que el término de prescripción para el punible de peculado por apropiación en este caso, sería de 6.8 años, es decir prescribiría el 20 de noviembre de 2015. Ello, de conformidad a lo establecido (sic) la jurisprudencia nacional28 debido a que el delito fue cometido por un servidor público.
Por manera que, este punto de disenso del abogado defensor del sentenciado, no salió avante”29.
Nótese como la colegiatura partió de la base errada de considerar que con la ejecutoria del llamamiento a juicio elevado por el ente acusador se interrumpió el lapso prescriptivo, cuando lo cierto es que al haber transcurrido en la fase investigativa, los diez (10) años que el ordenamiento legal preveía respecto de la conducta punible de peculado por apropiación atenuado por la cuantía para que el Estado ejerciera el poder punitivo, ya no existía término alguno que pudiera ser objeto de interrupción.
Resulta evidente pues, que el juez plural incurrió en un vicio de actividad el cuerpo colegiado al aplicar indebidamente el artículo 84 del Decreto Ley 100 de 1980 –precepto 86 de la Ley 599 de 2000-.
Así las cosas, como quiera que tanto la sentencia de primera como de segunda instancia fueron proferidas cuando el Estado había perdido toda competencia para continuar ejerciendo la acción penal por haber prescrito e incurrió en una irregularidad sustancial que socava las bases del juzgamiento y las garantías inmanentes al proceso debido, emerge clara la necesidad de declarar la prosperidad del cargo formulado por el defensor del procesado.
En ese orden, se casará el fallo impugnado, se declarará la nulidad de la actuación desde el momento en que se consolidó el fenómeno prescriptivo (30 de noviembre de 2007), así como la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de peculado por apropiación y se ordenará cesar todo procedimiento por esa conducta punible a favor de Rafael Ernesto Acevedo Díaz.
Por último, ante la evidencia de eventuales dilaciones injustificadas, en la fase instructiva, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la eventual comisión de conductas punibles o faltas disciplinarias y decidan lo pertinente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir del 30 de noviembre de 2007.
Segundo. Declarar prescrita la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación por el que fue procesado Rafael Ernesto Acevedo Díaz y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento.
Tercero. Compulsar ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y la Fiscalía General de la Nación, las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia.
Cuarto. Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que hubieren sido prestadas y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes. Además, de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó la resolución de acusación y las sentencias de primera y segunda instancias.
Quinto. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folios 179-180 del cuaderno original 1.
2 Cfr. folio 232-233 ibídem.
3 Cfr. folio 241 ibídem.
4 Cfr. folios 285-286 ibídem.
5 Cfr. folio 287 ibídem.
6 Cfr. folios 311-319 del cuaderno original 2.
7 Cfr. folios 351-357
8 Cfr. folio 364 ibídem.
9 Cfr. folio 365 ibídem.
10 Cfr. folios 379-382 ibídem.
11 Cfr. folios 470-473 ibídem.
12 Cfr. folio 27 de la sentencia de primera instancia a folio 516 ibídem.
13 Ibídem.
14 Cfr. folios 490-517 ibídem.
15 Cfr. folios 4-25 del cuaderno del Tribunal.
16 Cfr. folio 31 ibídem.
17 Cfr. folio 42-52 ibídem.
18 Cfr. folio 3 del cuaderno de la Corte.
19 Cfr. folio 5 ibídem.
20 Cfr. folios 7-16 ibídem.
21 Cfr. folios 7-8 de la demanda a folios 48-49 ibídem.
22 Los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1997 equivalen a $8.600.250.
23 No se aplica el inciso 3º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 porque comporta una disminución menor (pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión) que la consagrada en el inciso 2º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 por el injusto de peculado por apropiación atenuado por la cuantía.
24 Para el efecto, se aplicó la regla quinta del artículo 60 de la Ley 599 de 2000.
25 Igual es el incremento regulado en el artículo 82 del Decreto Ley 100 de 1980.
26 Decisión que cobró ejecutoria el 20 de marzo de 2009 cuando la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto se abstuvo de conocer el recurso de apelación promovido por la defensa por inadecuada sustentación.
“27 EJECUTORIA. Las providencias de segunda instancia quedan en firme el día en que son suscritas. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 1º de junio de 2006, radicado 23.345. M.P. Alfredo Gómez Quintero.”
“28 Corte Suprema de Justicia, sentencia, radicado No. 35629, de marzo 9 de 2011, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, también ver en ese sentido Sentencia, radicado No. 20673 de agosto 5 de 2004.”
29 Cfr. folios 13-14 de la sentencia de segunda instancia a folios 16-17 del cuaderno del Tribunal.