Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta No. 447
Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012).
VISTOS:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia proferida el 29 de marzo de 2012, declaró a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, respecto de los hechos aludidos en el proceso ordinario laboral adelantado por MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO.
Igualmente, cesó todo procedimiento a su favor por el mismo delito, por prescripción de la acción penal, respecto de la conducta generada dentro de los procesos adelantados por JOSÉ LUÍS BANGUERA, CAMILA COSIO COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE.
Contra la aludida sentencia, la defensa, la Fiscalía y el agente del Ministerio Público, presentaron recurso de apelación, que ahora procede a resolver la Sala.
HECHOS:
Entre los años de 1993 y 1994, el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su calidad de Funcionario Judicial, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, tramitó seis (6) procesos ordinarios adelantados a través de apoderado judicial por los señores JOSÉ LUÍS BANGUERA1, CAMILA COSIO DE COPETE2, MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO3, MARCIAL GARCÍA CASTRO4, MOISÉS PEREA ANDRADE5 y JEREMÍAS PÉREZ ROJAS6, condenando a la entidad estatal demandada, Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en adelante, FONCOLPUERTOS, a pagar a favor de los extrabajadores portuarios, una serie de acreencias laborales e indemnizaciones moratorias, sobre las cuales, según la acusación, no tenían derecho.
Sentencias que al surtir el grado jurisdiccional de consulta, fueron revocadas en segunda instancia por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá mediante proveídos calendados 28, 18 y 25 de junio de 2002, 31 de julio de la misma anualidad, 21 de noviembre de 2001, y 23 de diciembre de 2002, respectivamente.
Las referidas revocatorias se fundamentaron en que el juez colegiado en lo laboral encontró diversas irregularidades en las sentencias de primer grado emitidas por el juez GAMBOA VELÁSQUEZ, entre ellas, la indebida aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, la condena más allá de lo pedido por los demandantes y la ausencia de claridad, precisión y consistencia en los hechos y pretensiones contenidos en las demandas. Como consecuencia de lo anterior, se absolvió a FONCOLPUERTOS de las pretensiones deprecadas por los antiguos trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia.
Con ocasión de esas decisiones, se dio inicio a esta actuación procesal penal, con el objeto de establecer las posibles conductas punibles en que hubiera podido incurrir el funcionario judicial HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, al proferir los fallos de condena que fueron hallados ilegales por su superior jerárquico.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. Con base en el informe presentado por los investigadores adscritos al Cuerpo Técnico de Investigaciones, C.T.I., destacados ante la Estructura de apoyo para el caso FONCOLPUERTOS7, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de proveído del 28 de abril de 20068, ordenó la apertura formal de instrucción en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como presunto autor del delito de prevaricato por acción en concurso con el de peculado por apropiación, a efecto de determinar las irregularidades en torno al trámite judicial adelantado con motivo de la demanda laboral instaurada por MARCIAL GARCÍA CASTRO, ex trabajador de Puertos de Colombia.
2. En la misma fecha, el fiscal investigador dispuso acumular y tramitar conjuntamente las investigaciones originadas en las sentencias proferidas dentro de los procesos laborales en los que figuraron como demandantes JOSÉ LUÍS BANGUERA, MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO, MARCIAL GARCÍA CASTRO, MOISÉS PEREA ANDRADE, JEREMÍAS PÉREZ ROJAS, extrabajadores portuarios, y CAMILA COSIO DE COPETE, en calidad de sustituta pensional de señor JUAN FRANCISCO COPETE MOSQUERA9.
3. Practicadas algunas pruebas, el funcionario investigador, mediante proveído del 27 de noviembre de 2006, vinculó como persona ausente a GAMBOA VELÁSQUEZ, designándole defensor de oficio10.
4. Seguidamente, el 13 de diciembre de 2007, resolvió que no resultaba obligatoria la definición de la situación jurídica provisional ni la detención preventiva bajo los presupuestos consagrados en los artículos 313 y 314 de la Ley 906 de 2004, al considerarla aplicable al presente caso en cumplimiento del principio de favorabilidad; al tiempo que precluyó a su favor la instrucción por los eventuales delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, por haber sobrevenido el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, únicamente, de los hechos originados en los procesos ordinarios laborales promovidos por MARCIAL GARCÍA CASTRO y JEREMÍAS PÉREZ ROJAS.
5. Igualmente, en el referido proveído, resolvió que la investigación penal que se adelantaba en su contra, debía proseguir exclusivamente por el delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, en relación con los “hechos cifrados en los radicados conexos originales distinguidos con los números 15607, 15613, 15694 y 15697”11.
6. El cierre de la investigación fue ordenado a través de la resolución emitida el 11 de abril de 200812 y el 26 de agosto del mismo año, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fue acusado por el delito de “peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo, agravado”, respecto de su actuación en los procesos laborales adelantados por JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE, MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO y MOISÉS PEREA ANDRADE.
7. Ejecutoriado el vocatorio a juicio el 10 noviembre de 2008, el conocimiento del proceso lo asumió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. Corporación que resolvió negar las solicitudes de cesación de procedimiento y nulidad de la actuación, presentadas por la defensa en audiencia preparatoria el 9 de agosto de 201013.
8. Realizada la audiencia pública de juzgamiento el 7 de abril de 2011, se produjo fallo de carácter condenatorio el 29 de marzo de 2012, contra el que se interpuso recurso de apelación que ahora debe resolverse.
LA SENTENCIA IMPUGNADA:
De la prescripción.
El Tribunal indicó que en la medida en que dentro del proceso promovido por el señor JOSÉ LUÍS BANGUERA sólo se acreditó el pago de $3.841.223.48 en virtud del oficio No.1738 del 15 de septiembre de 1993, época en que los 50 salarios mínimos legales vigentes ascendían a la suma de $4.075.50014
, forzoso era concluir que las conductas constitutivas de peculado por apropiación en favor de terceros frente a estos comportamientos prescribieron antes de que se emitiera la resolución de acusación.
Seguidamente, advierte el a quo que la misma situación ocurre en los peculados de los procesos ordinarios laborales propuestos por CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE, al considerar que:
“en ellos, las sumas canceladas a favor de los demandantes por FONCOLPUERTOS, en cumplimiento [de] las sentencias proferidas por el procesado, no superan el monto de los [cincuenta] (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para las fechas en que fueron efectivamente pagados los dineros estatales –año de 1993-; y dado que como se dejó dicho anteriormente la resolución de acusación cobró firmeza el 10 de noviembre de 2008 para todos y cada uno de los peculados, entre uno y otro evento, ya se había superado el término máximo de prescripción en la etapa investigativa, establecido en diez (10) años de prisión.”15
Los procesos restantes.
En criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, se reunieron los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar al exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, al proferir decisión manifiestamente contraria a la ley, dentro del proceso laboral seguido a instancia de la demanda presentada por MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO, pues halló prueba del detrimento patrimonial que sufrieron los bienes estatales ante la disponibilidad jurídica que tuvo de los mismos el exjuez acusado por un valor superior a los cincuenta (50) salarios mínimo mensuales legales vigentes en el año 1994.
En palabras de la Corporación de instancia:
“Para el caso del ex trabajador portuario Miguel Ángel Garcés Hurtado, se profirió la sentencia No.248 del 06 de abril de 1994, por medio del cual se declaró [que] la pensión de jubilación reconocida mediante resolución No. 004283 del 17 de septiembre de 1982 [por] valor de $124.803.26 mensuales, al reajusta[rse] de conformidad con la ley 71 de 1988 asciende a $290.146.91.
En esa misma sentencia condenó a pagar a favor del actor dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del proveído el valor $8.741.263.25 por diferencia de pensión reajustada.
En cuanto al valor de $2.491.260 se tasaron por el acusado a través de auto de cúmplase fechado al 13 de abril de 1.994.
El pago de la referida condena fue ordenado mediante oficio No. 1038 del 2 de agosto de 1994 por un valor de $11.232.523.25”16
Conforme a lo anteriormente reseñado, el Tribunal resolvió aplicar, en el presente caso, “por favorabilidad” el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, imponiéndole al acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ una pena de setenta y dos (72) meses de prisión, multa por once millones doscientos treinta y dos mil quinientos veintitrés pesos con veinticinco centavos ($11.232.523.25), equivalente, para el a quo, “al valor de los apropiado”, a la interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena privativa de la libertad y al pago de perjuicios materiales por el mismo valor de la multa17.
LA IMPUGNACIÓN:
La decisión que viene de reseñarse, fue recurrida en apelación por la Fiscal Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Buga, el delegado del Ministerio Público y HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.
La Fiscalía
Expuso que la prueba documental allegada por el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo G.I.T.–Área Sistema Nacional de Pagos, referente a memorandos y resoluciones administrativas, indican que los fallos de primera instancia dictados por el acusado HAROLD Gamboa Velásquez, en los procesos ordinarios laborales que tramitó en condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, surtieron efectos hacia el futuro, porque modificaron las mesadas pensionales de los extrabajadores, por lo que afirma:
“el monto a considerar en estos casos no son lo referenciados en el fallo, sino la suma de: $59.583.029.86, $29.216.142.98 y $86.937.595.48; por cuanto esas fueron las cuantías recibidas al rectificarse y reajustarse nuevamente la pensión de los ex trabajadores (sic)”18.
Seguidamente, subraya los medios suasorios “omitidos de valoración probatoria” y las sumas pagadas mensualmente de más a los demandantes José Luis banguera, Camila Cosio de copete y MOISES PEREA ANDRADE, solicitando se revoque el apartado de la decisión impugnada a través del cual se resolvió decretar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal a favor del acusado, para que, en su lugar, se dicte la sentencia condenatoria correspondiente.
El Ministerio Público
Sostiene que los valores considerados en la sentencia de condena como cuantía de los peculados por apropiación son desacertados, delimitando el objeto de su inconformidad con las siguientes palabras:
“olvidó el Juez A quo, que los fallos que se profirieron a favor de los señores JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE Y MOISÉS PEREA ANDRADE, -los cuales constituyeron fuente de derechos ilegítimos-, también tuvieron efectos hacia el futuro, ya que modificó las mesadas pensionales a favor de los ex trabajadores o de sus herederos, y de ello da cuenta el Ministerio de Protección Social, a través del Área Grupo Interno para el pasivo la Empresa Puertos de Colombia (sic), que obligó a REINTEGRAR los dineros, al haber sido REVOCADO los fallos de Primera Instancia por el Tribunal de Descongestión Sala Laboral, creando en forma legítima para cumplir el grado jurisdiccional de consulta (artículo 69 del C.P.L.).
El detrimento del patrimonio de la extinta Empresa FONCOLPUERTOS, no solo tuvo ocurrencia de manera primigenia con la entrega de dineros ordenados en las sentencias laborales, las cuales reconoció unas mínimas cuantías, sino que sus efectos se prolongaron en el tiempo, causados mes a mes, por muchos años, generando un detrimento económico a la entidad del Estado, el cual se prolongó hasta que el Tribunal de Descongestión Sala Laboral ordenó REVOCAR en su integridad las decisiones proferidas por el acusado”.
En ese mismo sentido, afirma el recurrente, que el a quo no valoró las certificaciones expedidas por el Grupo Interno del Trabajo del Ministerio de la Protección Social, a través de las cuales se demuestra la existencia de unos pagos que comprenden las sumas específicas ordenadas en la sentencia y el reajuste pensional que se canceló de manera periódica a los extrabajadores portuarios y a sus sustitutos pensionales, como consecuencia directa de la modificación introducida por razón del fallo del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura.
Así, las cosas, solicita la revocatoria parcial del fallo proferido por el Tribunal Superior de Buga, para que “en consecuencia se dicte la sentencia [condenatoria] correspondiente con relación a los procesos laborales donde aparecen como demandantes los señores José Luís banguera, Camila Cosio de copete y MOISÉS PEREA ANDRADE.”19
El procesado
Reclama la revocatoria de la sentencia condenatoria con fundamento en variados argumentos que agrupó de la siguiente manera:
1. Grado jurisdiccional de consulta
Aduce que el haber omitido surtir el trámite de la consulta “no constituye una actuación ilegal”20, pues arguye que en la época en que emitió los fallos laborales no se consagraba ese recurso para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas.
De ello concluye que las sentencias laborales proferidas en los años 1993 y 1994 habían quedado en firme y no podían ser objeto del grado jurisdiccional ordenado por el Consejo Superior de la judicatura, e insiste en la carencia de competencia territorial de las Salas Laborales de Descongestión que desataron la consulta, para lo cual cita el artículo 63 de la Ley 270 de 1996.
Por tanto, considera viciados de nulidad los fallos de consulta, pues vulneraron el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, razón por la cual no podían tenerse como fundamento de la sentencia condenatoria, sino excluirse del acervo probatorio.
Así mismo, arguye que no existe concordancia21 con lo estipulado en el artículo 10 del Código Procesal Laboral, norma que asigna la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o al del lugar donde se haya prestado el servicio, a elección del demandante, en razón de lo cual era el Tribunal de Buga y no el de Bogotá o Pereira, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a aquel distrito.
De esta manera, afirma, aunque las Salas Laborales de Descongestión ostentaban competencia funcional, adolecían de la territorial22, en tanto sólo la ley puede modificar dichas reglas, mas no un acto administrativo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.
En razón de lo anterior, colige la inexistencia en el proceso penal de decisión legalmente proferida por la jurisdicción ordinaria laboral mediante la cual se demuestre que los fallos proferidos por Harold Gamboa Velásquez fueron desacertados, pues, insiste, las decisiones de consulta no sirven para demostrar la responsabilidad del procesado23.
2. Análisis probatorio
El impugnante manifestó su inconformidad con la sentencia condenatoria afirmando que las demandas fueron admitidas porque reunían los requisitos del artículo 25 del Código Procesal Laboral, aspecto no controvertido por la empresa demandada, por manera que las Salas de Descongestión no podían, de manera oficiosa, declarar la ineptitud de la demanda, pues asegura que “si en gracia de discusión las demandas no hubiesen sido claras, constituye deber del juez interpretar el libelo con el fin de descubrir la auténtica intención del suplicante, sin que ello comporte desconocimiento del principio de congruencia”24.
Seguidamente, cuestiona la afirmación del Tribunal a quo conforme a la cual “olvidó su función de juzgador para convertirse en un simple liquidador”, arguyendo que hacía parte de su labor de administrar justicia determinar el valor por concepto de diferencia de pensión reajustada, razón por la que considera suficiente que el actor manifieste en el libelo una incorrecta liquidación de su pensión para que se revisen todos los factores que la conforman, tal como ocurrió en las inspecciones judiciales realizadas, donde se recaudó la información necesaria para fallar de fondo el asunto.
3. Atipicidad de la conducta
El recurrente pregona la ausencia de prueba demostrativa de un actuar doloso y, por el contrario, considera que la realidad procesal evidencia cómo la decisión proferida a favor de las pretensiones del extrabajador MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO se ajustó a las pruebas recaudadas en el proceso, a la ley y a la Convención Colectiva de Trabajo.
Con tal postura, censura el recurrente el que se haya procedido a su condena por el delito de peculado por apropiación con base en el criterio emitido por la Sala Laboral que conoció de la sentencia del 6 de abril de 1994, ya ejecutoriada, situación ésta que, en su decir, desconoce los fines del recurso ordinario de apelación y el extraordinario de casación25.
A su vez, cuestiona la afirmación de la Sala Penal relativa a que cuando el exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura profirió la sentencia condenatoria en contra de Foncolpuertos, su conducta se tipifica en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pues considera que ello conduciría a establecer como regla que:
“…los operadores judiciales26… que profieran sentencias condenatorias que involucren un patrimonio en contra de las Entidades Descentralizadas también se convierten en administradores de bienes oficiales y podrían disponer de sus bienes y por sustracción de materia… conduce a la errada conclusión que cuando el Juez Laboral profiere sentencias condenatorias en contra de una entidad descentralizada que ha sido demandada se podría derivar una conducta que tipifica el delito de peculado por apropiación”27.
De lo anterior deduce que si algún reproche le cabe al acusado con ocasión de la sentencias laboral revocada al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, sería por el delito de prevaricato, cuya prescripción ya fue decretada.
Con sustento en las anteriores razones, el procesado Gamboa Velásquez solicita se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se le absuelva.
Por último, afirma que como en el expediente reposa copia de la condena del 12 de marzo de 2002 proferida en su contra por el Tribunal Superior de Buga por el delito de enriquecimiento ilícito derivado del punible de peculado, no puede ser juzgado por este último delito so pena de afectar el principio de non bis in ídem28.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Competencia
A la Sala de Casación Penal le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.
Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del Estatuto Procesal Penal en mención, la labor de esta Corporación se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esta última preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.
2. Análisis de los escritos de apelación.
En punto a definir las impugnaciones propuestas, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos: (i) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al exjuez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros; (ii) la legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia del delito de peculado; (iii) la prueba del actuar doloso de los hechos aludidos en el proceso ordinario laboral adelantado a instancia de MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO; (iv) la prescripción de la acción penal declarada por el a quo respecto de los procesos laborales adelantados a instancia de JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE. (v) De la responsabilidad penal del acusado, y (vi) la modificación de las penas impuestas.
Como quiera que el planteamiento citado en primer término conllevaría a la cesación de procedimiento en razón de la eventual vulneración del principio de non bis in idem, la Sala procede a dar respuesta a ese reparo, en tanto se observa que el inculpado ya cuenta con una condena en la que se le sancionó por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, sanción que a su juicio subsume el delito de peculado por apropiación.
i) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al exjuez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.
Expresó el procesado Harold Gamboa Velásquez que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado, no podía ser juzgado por esta última infracción so pena de afectar el principio de non bis in ídem.
Esta Corporación considera que tal reproche no tiene vocación de prosperidad en tanto los tipos penales que se confrontan están dirigidos a tutelar objetos jurídicos distintos, de tal forma que sancionan aspectos diferentes del accionar delictivo de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.
En efecto, en la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito, que finalizó con sentencia condenatoria el 12 de marzo de 2002, se sancionó al exjuez Gamboa Velásquez por haber lesionado con su conducta el interés jurídico tutelado de la probidad y honestidad de la administración pública, tras haberse demostrado el incremento injustificado de su patrimonio; mientras que en el presente proceso penal adelantado por la conducta peculadora, se le reprocha el haber defraudado con su comportamiento las expectativas del rol que de él se esperaba como titular Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, esto es, el recto ejercicio de la función estatal de custodia y administración de bienes, al haber puesto con sus decisiones en manos de terceros (extrabajadores de Foncolpuertos) de manera injustificada, dineros pertenecientes al erario público.
Como se advierte, se trata de una afrenta autónoma e independiente al interés tutelado por la conducta jurídico penalmente desaprobada de peculado por apropiación.
La Sala, ratificando este planteamiento, recientemente dijo:
“De vieja data la Corte Suprema de Justicia viene afirmando la viabilidad jurídica de que concursen de manera efectiva el delito de enriquecimiento ilícito con delitos que afecten el bien jurídico de la administración pública, en la medida que dentro de la globalidad que implica este bien jurídico se encuentran plenamente diferenciados otros intereses jurídicos que merecen tutela judicial y no quedan desplazados.
En tal sentido, existen una serie de intereses concretos que no necesariamente por el hecho de estar inmersos en el genérico bien jurídico de la administración pública, pierden su identidad o autonomía de cara a la intencionalidad del legislador al tipificar conductas que reporten violación a esos intereses. Por ejemplo, el peculado, que propende por la protección del patrimonio del Estado; el de concusión, que protege la legitimidad del ejercicio del poder estatal; el de celebración indebida de contratos, que vela por la transparencia de la contratación; el tráfico de influencias, que censura atentados contra la independencia de servidores públicos; el cohecho, que propende por la absoluta igualdad en la prestación del servicio público; el prevaricato, que sanciona los agravios al incorrecto funcionamiento de la administración; entre otros, son muestra de la presencia de particulares intereses que diferencian uno u otro tipo penal.”29.
De esta forma, se desestima el planteamiento del recurrente al limitar su argumentación a sostener que se está en presencia de los mismos hechos, cuando se trata de conductas punibles autónomas e independientes y, por ende, edifican distinto reproche penal.
Conviene agregar que la Corte Constitucional, al analizar los alcances de la prohibición de la doble incriminación —non bis in ídem—, por igual ha señalado:
“La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad”30
En esa medida, es claro que a pesar de que al acusado anteriormente se lo declaró penalmente responsable por el delito de enriquecimiento ilícito31, nada impide la persecución de las conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, en contra de Harold Gamboa Velásquez, pues no existe identidad de fundamento normativo, de causa, de alcance, de finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio de non bis in ídem. Razón por la cual carece de asidero la postulación defensiva analizada en este acápite.
ii) Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia del delito de peculado.
El enjuiciado censura que la sentencia de condena emitida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, se funda en el fallo laboral de consulta del 25 de junio de 200232 dictado dentro del proceso adelantado a instancia del extrabajador portuario MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO, por cuanto, en su opinión, en la época en que se emitió no existía el grado jurisdiccional para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos. Por tanto, la decisión de segunda instancia proferida como resultado de ese mecanismo está viciada de nulidad y por ello no podía ser apreciada como prueba del presente proceso penal.
La Sala encuentra que dicha crítica carece de fundamento por cuanto las sentencias laborales emitidas como resultado del grado jurisdiccional de consulta están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, por manera que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del procesado GAMBOA VELÁSQUEZ con su contenido o por su disenso frente a las órdenes administrativas que dispusieron el proceso de descongestión en cuyo marco se profirieron.
Por tanto, ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de acción de revisión o de cualquier otro cuestionamiento que en efecto las modificara.
Ahora, en cuanto hace al cuestionamiento del impugnante en punto del proceso de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de los trámites laborales adelantados contra FONCOLPUERTOS, no por ausencia de competencia funcional sino territorial, al que acude con el propósito de restarle validez a la decisión de la consulta, es del caso señalar lo siguiente:
Si bien el recurrente aduce que el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 autoriza a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión, en todo caso afirma que en su ejecución se debía respetar la competencia territorial, tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral. Entonces, a su juicio era el Tribunal Superior de Buga y no el de Bogotá o Cundinamarca, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a aquel distrito.
Al respecto se ofrece oportuno mencionar, que esta Corporación ha decantado cómo el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de FONCOLPUERTOS, estableció:
“En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos”. Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga”33 .
A su vez, la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía:
“Artículo 63. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.
La regla previamente citada, autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraban al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa Corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de FONCOLPUERTOS, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.
Evidentemente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello envuelva la vulneración al debido proceso por el hecho de que se haya dispuesto el traslado para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia según lo pregona el recurrente.
Lo anterior, con mayor razón, si se considera que la norma referida para demostrar el presunto desbordamiento del marco legal por parte del Consejo Superior de la Judicatura, fue expedida con posterioridad a la implementación de programa de descongestión de FONCOLPUERTOS.
Cabe recordar entonces, que únicamente con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó surtir la consulta antes varios tribunales en relación con los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.
Aunado a que al efectuar la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en punto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló que el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, al expresar sobre tal aspecto lo siguiente:
“Así mismo, la norma dispone que «los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación». Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.
Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto.
En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales. En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales «ad hoc», puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular”34.
El citado criterio jurisprudencial descarta la irregularidad referida por el apelante y evidencia cómo las sentencias C-392 y 393 de 2000 de la Corte Constitucional, citadas para apuntalar una supuesta afectación de garantías fundamentales no aplican al caso, por cuanto no se refieren a jueces de descongestión sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados.
iii) La prueba del actuar doloso de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en el proceso ordinario laboral adelantado a instancia de MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO.
Argumenta el recurrente en su defensa la “ausencia de responsabilidad”, ante la inexistencia de prueba demostrativa del dolo peculador y que, en cambio, las irregularidades fueron producidas por la Sala de Laboral del Tribunal Superior que resolvió un ilegal grado jurisdiccional, sin competencia territorial para ello, para concluir que no pudiéndose calificar su desacierto en la decisión judicial del 6 de abril de 1994, tampoco, por vía de una interpretación diferente a la vertida en su fallo, se podía concluir que existió un peculado a favor de terceros cometido por él en su condición de juez laboral.
Evidente es que el alegato del acusado se pierde entre los senderos propios del delito de prevaricato, olvidando que la condena apelada le fue impuesta por la infracción prevista en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, y que los elementos suasorios de su comportamiento doloso son los fundamentos expuestos en la sentencia por él proferida a favor de las pretensiones del demandante MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO, pues tenemos que el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ mediante sentencia de abril 6 de 1994, ordenó a favor del accionante el pago de $8.741.263.2535 por diferencia a la pensión reajustada, logrando que ascendiera su mesada pensional a $290.146.72.
Decisión que tras ser revocada, fue objeto de los análisis adelantados por el Ministerio de Protección Social, lográndose establecer que:
“…el monto de la pensión, se modificó por la providencia de Primer instancia, que ordenó reajustarla en $290.146.7236… El valor a recuperar por diferencia de mesadas canceladas de más por nómina es de $206.794.096.27”37
Es decir, son las pruebas documentales obrantes en el acervo, con precisión en el cuaderno original del proceso ordinario laboral instaurado por MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO, que no el fallo de consulta que revocó la sentencia del entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, las que demuestran la conducta dolosa de Gamboa Velásquez, pues evidencian su deseo de no cumplir con los exigencias mínimas previstas en los artículo 25 y 305 de los Códigos Procesal Laboral y Civil, correspondientemente, al omitir el análisis y verificación de los elementos básicos que debe contener toda demanda para ser admitida, sumado a que el exjuez se apartó de la causa petendi al resolver aspectos no planteados ni debatidos en el proceso.
Es por eso que la Corte tiene sentado que:
“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución de un determinado propósito va concretando en hechos a medida que va recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los naturalísticamente implícitos en una determinada tipología.
Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que estimados por el Juzgador en una exposición racional y razonable en el texto de la sentencia del mérito que le asigne a cada uno, constituyen su fundamento fáctico y jurídico.”38
De tal manera, entonces, que no se trata de una valoración de un elemento probatorio ilegal, sino de inferir, a partir de unos medios probatorios que informaban la faz material de la conducta, las manifestaciones intrínsecas del comportamiento.
Corolario de las consideraciones expuestas, evidente es que al proferir el procesado el fallo del 6 de abril de 1994, no solo dispuso el pago de la diferencia por pensión reajustada por un valor de $8.741.263.25, sino, también, el reajuste a la mesada pensional que se había reconocido a MIGUEL ÁNGEL GÁRCES HURTADO, generando una ostensible variación en la cantidad que se siguió cancelando en lo sucesivo de forma mensual por FONCOLPUERTOS.
Razón por la que ha concluirse que el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales no ascendió únicamente a $11.232.523.25, suma escueta pagada después de emitido el fallo39, como lo entendió el a quo; sino, que al diferirse en el tiempo los efectos patrimoniales de la decisión proferida por el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, la cuantía ascendió a $206.794.096.27, tal como lo demuestra el estudio adelantado por el Ministerio de Protección Social, allegado al expediente, mediante oficio GPSPC – ASNP 468 del 11 de abril de 2005.
No obstante, por expresa observancia del principio de no reforma en peor, no se incluirá el referido valor en el valor de la pena de multa, ni en la condena en perjuicios.
iv) Sobre la prescripción de la acción penal que fuera declarada por el a quo respecto de los procesos laborales adelantados a instancia de los extrabajadores de FONCOLPUERTOS, JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE.
La discusión propuesta por la delegada de la Fiscalía y el representante del Ministerio Público está limitada a determinar cuál es el monto de la pena a aplicarse con fundamento en la resolución de acusación, en relación con la cantidad de dinero que resultó apropiada por particulares como consecuencia de la condena que el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ profirió a favor de los demandantes José Luis banguera, Camila Cosio de copete y MOISÉS PEREA ANDRADE; y, en consecuencia, cuál es el momento en que operaría la prescripción de la acción penal.
A efectos de delimitar el marco de análisis, la Sala encuentra oportuno recordar los extremos punitivos, condicionados éstos por la imputación contenida en el llamamiento a juicio, el cual se convierte en ley del proceso, como ha sido reiteradamente reconocido por esta Corporación.
La acusación.
La Fiscalía General de la Nación, en la convocatoria a juicio, refirió la imputación fáctica en los siguientes términos:
“JOSÉ LUIS BANGUERA:
(…)
Se concluye que la cuantía de la apropiación por valores pagados de más en virtud de la sentencia del 1 de julio de 1993, asciende a la suma de $63.424.253.54 gradualmente cancelados entre el año 1993 al 2005, equivale a 166.24 salarios mínimos vigentes a la fecha del último acto consumativo de la conducta.40
(…)
MOISÉS ANDRADE
Como consecuencia de la revocatoria del fallo en grado jurisdiccional de consulta, el Ministerio de la Protección Social por medio de la Resolución No. 000477 del 2 de junio de 2005 (fls. 1-6 Rad. Conexo 15694), incorporando al mismo Memorando No.566 del 6 de mayo de 2005 (fls.78-86 Rad. Ppal.), dispuso sobre el reintegro por valores pagados de más al año 2005, de la suma de $86.937.595.46; al valor en el que estima la cuantía de la apropiación.41
(…)
CAMILA COSIO DE COPETE en calidad de Beneficiaria Sustituta del ex portuario JUAN FRANCISCO COPETE MOSQUERA… la cuantía de los valores pagados de más con motivo del fallo y como consecuencia del mismo en primera instancia proferido a favor del demandante, suma en total $31´070.305,75”42
Y en estricta correspondencia con los hechos relatados acusó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, tras advertir que:
“…el tratamiento que para fines de adecuación típica provisional debe darse al comportamiento, permite su ubicación en la clasificación de delitos de ejecución permanente en los cuales, sin perjuicio del concepto de unidad de acción donde el hecho se representa unívoco sumadas las cantidades individuales pagadas mediante actos parciales, la ofensa al bien jurídico de la administración pública por medio de la materialización de la conducta que se reprime bajo la nominación jurídica de PECULADO POR APROPIACIÓN, no obstante conservar el mismo núcleo descriptivo en el tránsito de legislación, las consecuencias jurídicas son diversas dependiendo de la cuantía de lo ilícito o injustamente apropiado, cuantías que –siguiendo orientaciones ilustradas en las Sentencias C-070 y C.- 118 de 1996, entre otras- se representan en términos de salarios mínimos vigentes, como modo ideado por el Legislador para mantener actualizada la equivalencia a efectos de la dosificación punitiva y ubicación típica punible de la conducta.”43
Para la Sala, después de revisar el escrito calificatorio, y de acuerdo con lo que se ha transcrito en precedencia, en relación con el monto del supuesto peculado originado en la condena proferida por el juez laboral a favor de los demandantes José Luis banguera, Camila Cosio de copete y MOISÉS PEREA ANDRADE, resulta claro que sí se incluyeron los valores que ahora los representantes de la Fiscalía y el Ministerio público, en calidad de recurrentes, pregonan como el monto de lo ilegalmente apropiado.
Así las cosas, esbozados los parámetros trazados en la acusación, con el fin de resolver los recursos formulados, es procedente abordar el análisis del tópico referente a la prescripción de la acción.
Considera el Tribunal de Buga que la cuantía está determinada por el valor de lo apropiado al momento de dictarse los fallos laborales manifiestamente contrarios a la ley. De tal forma, que enuncia las sumas de $2.311.077.4244, $2.925.634.0045 y $3.210.801.4946, canceladas a los demandantes JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE, respectivamente, por FONCOLPUERTOS en razón a las órdenes que impartió en calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, afirmando que éstas “no alcanzan el monto de 50 salarios mínimos legales mensuales”47 exigidos por la legislación penal vigente para la época, motivo por el que decreta la cesación de procedimiento como efecto de haber sobrevenido el fenómeno de la prescripción de la acción penal.
Para la delegada de la Fiscalía y el representante del Ministerio Público, en cambio, la cuantía de lo apropiado debe abarcar todo aquello de lo que ilegalmente se apropiaron los ex trabajadores de FONCOLPUERTOS valiéndose de las sentencias que a su favor dictó el procesado, pues lo contrario implicaría dejar en la impunidad la mayor parte del comportamiento, debido a que no se cubriría la totalidad de lo despojado al patrimonio del Estado. Para consolidar su criterio citan las consideraciones expuestas por ésta Sala bajo la radicación 38.384, sentencia del 21 de marzo de 201248.
Relevante resulta estimar la cuantía de lo apropiado, por cuanto de ello depende establecer la norma aplicable al presente caso, ante el tránsito de legislaciones penales sustantivas vigentes entre la época en que el aquí procesado incurrió en las conductas punibles (Decreto 100 de 1980, Ley 190 de 1995 y Ley 599 de 2000).
La Sala, entonces, para responder a la divergencia de criterios atinentes a estimar la cuantía de lo apropiado con el fin de concretar si ha operado o no el fenómeno de la prescripción en el presente caso, ha de observar la entidad de las pretensiones reconocidas en los fallos proferidos por el entonces Juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, a fin de establecer si trascienden en el tiempo en contra del patrimonio de FONCOLPUERTOS, con miras a determinar el monto de lo apropiado en cada caso, por cuanto se tiene que:
a) A través de la sentencia el 15 de septiembre de 1993, se ordenó reajustar la pensión de jubilación de JOSÉ LUIS BANGUERA, condenándose a FONCOLPUERTOS al pago de $2.311.077.42 por concepto de la pensión reajustada, la cual ascendió a la suma de $135.081.67. Posteriormente, el aquí acusado, mediante oficio del 15 de septiembre de 1993 ordenó al Gerente del Banco Popular de Buenaventura- Valle, pagar a favor del demandante el título judicial No. 0729341 por valor de $3.841.223.48. Revocado el referido fallo por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Bogotá el 28 de junio de 2002, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, el Ministerio de Protección Social adelantó un estudio al comportamiento de la mesada pensional del extrabajador portuario, estableciendo, mediante memorando GPSPC- ASNP 1163 del 10 de noviembre de 2004, que:
“… el monto de la pensión se modificó por la providencia de primera instancia, en septiembre de 1993 en la suma de $33.694.33 (Ver Anexo Fol.26) y mediante la resolución No.1918 (colectiva) del 07 de septiembre de 1995 se ordenó reajustar el monto a la suma de $135.081.67 y pagar diferencia de mesadas por la suma de $3.245.264. Valores cancelados en nómina en los meses de septiembre de 1995 y enero de 1996 respectivamente… El valor a recuperar por diferencia de mesadas canceladas de más por nómina es de $56.087.504.74… en virtud de la revocatoria de la sentencia de primera instancia”49
b) Referente al proceso laboral instaurado por CAMILA COSIO DE COPETE, el aquí acusado, mediante fallo del 8 de junio de 1993, dispuso el pago de $1.637.956.73, por concepto de diferencia en proporción de un 50% de la pensión reajustada de acuerdo a la ley, desde el 19 de septiembre de 1989 a la fecha de la providencia50. Es de anotar que una vez fue revocado el referido fallo por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 18 de junio de 2002, al Ministerio de Protección Social le fue asignada la labor de determinar la incidencia de las decisiones emitidas por el exjuez, en el valor establecido como mesada pensional para quien había trabajado en la entidad portuaria, el señor JUAN FRANCISCO COPETE MOSQUERA. Es así que en memorando GPSPC-ASNP 1216 del 18 de noviembre de 2004, se logró establecer:
“el monto de la pensión, se modificó como consecuencia del fallo emitido en primera instancia51… el valor a recuperar por diferencia de mesadas canceladas de mas por nómina es de $26.216.762.98 al mes de noviembre de 2004”52.
c) MOISÉS PEREA ANDRADE, a quien mediante sentencia del 22 de abril de 1993, se ordenó reajustar la mesada pensional por $18.996.07, sumado a $2.498.678.49, por concepto de la diferencia a la pensión reajustada. Cabe advertir que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó, el 21 de diciembre de 2001, el referido proveído al desatar el grado jurisdiccional de consulta, razón por la que, posteriormente, el Ministerio de Protección Social debió adelantar un análisis sobre la trascendencia de aquel fallo en el comportamiento de la correspondiente mesada pensional, en el que se logró establecer que:
“El PAGO de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, se ordenó con la Resolución No. 2718 de 1º de junio de 1993, por valor total de $3.210.801.41 por concepto de diferencia de pensión reajustada la suma de $2.498.678.49 y $712.123.00 por concepto de agencias en derecho, a órdenes del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en la cuenta de depósitos judiciales que lleva dicho juzgado en el Banco Popular, según se señala en la misma resolución… el Área de Sistema Nacional de Pagos procedió a analizar el comportamiento de la mesada pensional del señor MOISÉS PEREA ANDRADE, a fin de verificar si su pensión fue reajustada en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, el 22 de abril de 1993, arrojando los siguientes resultados… Como bien se aprecia en el comportamiento de la mesada pensional, el monto de la pensión del señor MOISES PEREA ANDRADE, se modificó como consecuencia de la sentencia de primera instancia… adicionalmente es de resaltar que el reajuste ordenado por la sentencia fue aplicado doble vez, en el mes de julio y septiembre de 1993 como se observa en los reportes de nómina… En virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia… el valor a REINTEGRAR asciende a la suma de $86.987.595.46, que corresponde a $3.210.801.41 pagado mediante resolución No. 2718 de 1º de junio de 1993, más $83.726.794.05 pagados en nómina por diferencia de mesadas”53.
Evidente resulta, entonces, del material probatorio enunciado54, que los proveídos del procesado GAMBOA VELÀSQUEZ modificaron en todos los casos las futuras mesadas pensionales, siendo procedente concluir que sus conductas punibles generaron efectos patrimoniales diferidos, creando “un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo55”.
Lo anterior significa, que al proferir cada una de las sentencias el procesado no solo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino que tales cantidades se siguieran cancelando en lo sucesivo, de forma mensual, conforme lo detalló el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, mediante memorandos GPSPC- ASNP números: 116356, 121657, 56658 y 46859.
De esta forma, aflora con claridad meridiana de los elementos suasorios citados, que si bien es cierto el titular del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura impartió órdenes para que se reajustara la pensión de jubilación con retroactividad al momento de su reconocimiento por valores que no excedían para la época los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales; también lo es, que sus decisiones al no ser apeladas, ni tampoco remitidas al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, cobraron ejecutoria, de tal forma que los fallos comenzaron a pagarse por FONCOLPUERTOS, quien desembolsó por razón de los mismos las sumas de $56.087.504.7460, $26.216.762.9861, $86.987.595.4662 .
Motivo por el que el menoscabo a los recursos públicos se evidencia en la relación de los pagos que mensualmente se les hizo a los extrabajadores JOSÉ LUIS BANGUERA y MOISÉS PEREA ANDRADE, así como a CAMILA COSIO DE COPETE, en calidad de sustituta pensional del señor JUAN FRANCISCO COPETE MOSQUERA, demandantes beneficiados con los ilícitos fallos judiciales.
Debe concluirse, entonces, que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago.
Fundamento de lo anteriormente expresado, es la atribución al procesado de la disponibilidad jurídica de los bienes, que no de la material, por lo que resultando imposible advertir un desplazamiento inmediato del bien, necesario es verificar que esa “facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado”63.
La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto como parece entenderlo el Tribunal, sino mediante una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar de forma ilegal que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagara en adelante, periódicamente, es decir, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas.
Sobre el tópico la Corte afirmó:
“Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material… sino la jurídica… Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como Diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto”64.
Y ratificando este planteamiento, recientemente, y sobre un caso similar respecto del mismo procesado, expresó esta Sala:
“…el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2°, del Código Penal.
Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.
Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial. Y, se relieva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión —acto de disposición jurídica único atribuido al procesado— que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial.
Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado”65.
Ahora bien, estimada la cuantía de lo apropiado, es procedente establecer la norma que resulta aplicable al presente caso, en orden a establecer si operó o no el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en la etapa de instrucción.
Así, pues, es importante precisar, que con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley para la infracción, pero en ningún caso en uno inferior a cinco (5) años. En el ciclo de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que tampoco pueda ser menor a cinco (5) años.
Adicionalmente, de conformidad con la norma en cita, cuando la conducta punible es cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, el tiempo mínimo de prescripción, tanto en la etapa de la instrucción como en la del juzgamiento, se incrementa en la tercera parte, es decir que será de 6 años y 8 meses.
En cuanto atañe al delito de peculado por apropiación, encuentra la Sala que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, sanciona dichos comportamientos con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado es inferior a los quinientos mil pesos ($500.000.oo), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando supera dicho monto.
Posteriormente, el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, redujo la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas partes, cuando el valor de lo apropiado no superaba los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Actualmente, el Código Penal de 2000 dispone una pena de seis (6) a quince (15) años de privación de la libertad, para aquellos eventos en que el valor de lo apropiado excede un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de cuatro (4) a diez (10) años cuando es inferior a dicha cuantía.
Corolario de lo anteriormente expuesto, por tratarse de las sumas de dinero aquí determinadas, deberá tenerse en cuenta que la cuantía de lo apropiado en los casos que son objeto de análisis, superó los 50 salarios mínimos legales mensuales a que se refiere la atenuante punitiva consagrada en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, razón por la que no resulta procedente su aplicación, como erróneamente lo dedujo el a quo.
Siendo ello así, la acción penal no se encuentra prescrita en los casos en los que figuraron como demandantes JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE, dado que no transcurrió el lapso máximo previsto en esa preceptiva, si se considera la fecha de la apropiación de los recursos estatales como aquella en la que se efectuó el último pago al ex trabajador o, ante su fallecimiento, a sus sustitutos o beneficiarios, que oscila entre los años 2002 a 2004, de acuerdo al estudio realizado por el Ministerio de la Protección Social al comportamiento pensional de aquellos, y la ejecutoria de la resolución de acusación el 10 de noviembre de 2008.
Con mayor razón cuando debe aplicarse el incremento punitivo de una tercera parte previsto en el canon 83 del Código Penal para los delitos cometidos por servidores públicos, con lo cual dicho término es de 20 años en la investigación y 10 años en la causa.
Como consecuencia de la conclusión a la que se arriba, se impone verificar el cumplimiento de los elementos objetivos y subjetivos del cargo de peculado por apropiación en favor de terceros que le imputó al procesado la Fiscalía, respecto de los hechos aludidos en los procesos ordinarios laborales adelantados por JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE, en apartado siguiente.
v) La responsabilidad penal del procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ respecto de su actuación en los procesos laborales adelantados a instancia de JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE.
Necesario es precisar que el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, en su elemento objetivo, es considerado un delito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica:
a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor.
Para la Sala no se discute en modo alguno por parte de los sujetos procesales, que el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, fungía como funcionario judicial, esto es, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, para la fecha en que en el referido Despacho se tramitaron y fallaron los procesos ordinarios laborales a favor de los demandantes JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE; y como tal, ostentaba la calidad de servidor público, exigida por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980.
Obra en el expediente, como prueba de la exigida cualificación especial del sujeto activo de la acción, copia de su hoja de vida, de la que se extracta claramente que el 31 de mayo de 1991, tomó posesión como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cargo para el que fue designado en periodo de prueba mediante Acuerdo No. 10 del 4 de abril del mismo año, emanado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y mediante Acuerdo 039 del 8 de octubre de 1991, la citada Corporación lo nombró en propiedad en el mismo cargo, tomando posesión el 22 del mismo mes y año, permaneciendo en ese juzgado hasta el 20 de abril de 1998.
b) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
Sobre el alcance de la norma jurídica, la Corte ha señalado:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”66.
Las sentencias emitidas por HAROLD GAMBOA VELÀSQUEZ el 15 de septiembre, 8 de junio y 22 de abril de 1993 modificaron el monto de la pensión de jubilación de los extrabajadores JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE, en el sentido de acrecentar el valor de las mesadas a cargo de FONCOLPUERTOS, pues ordenó reconocer, sin fundamento legal alguno, nuevos factores remuneratorios y prestacionales, generando perjuicios al patrimonio de la referida empresa portuaria por sumas estimadas en $56.087.504.7467, $26.216.762.9868 y $86.987.595.4669, correspondientemente, en los términos establecidos en los memorandos GPSPC- ASNP números: 116370, 121671, 56672 y 46873.
Resultados dañosos sobre los que recabaremos, seguidamente, en orden a ofrecer mayor claridad respecto a la trascendencia de la acción indebida o abusiva del inculpado, en los apartados destinados a la constatación de los elementos antijurídicos y culpables en la conducta del entonces titular del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura.
Ahora bien, verificada la efectiva presencia de los elementos objetivos del delito de peculado por apropiación, cabe señalar que en lo que toca con el aspecto subjetivo, esta Sala ha precisado al respecto:
“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”74.
Así, en el sub judice, el dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos; situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho.
Luego, entonces, de las actuaciones desplegadas por el acusado al interior de cada uno de los procesos laborales, se evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta.
Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fueron acceder a las pretensiones de los demandantes JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas y habilitar como medio de prueba documentos que no reunían las exigencias legales; acciones que revelaron su voluntad de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las condenas emitidas en contra de FONCOLPUERTOS, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano.
En lo atinente a la verificación de la existencia de material probatorio en el sub judice demostrativo del elemento antijurídico en el comportamiento del procesado, debe precisar esta Sala que el interés expresamente escogido y tutelado por la legislación75 sustancial penal en el tipo penal del peculado por apropiación, no es otro distinto que el recto ejercicio de la función estatal de custodia y administración de bienes que se le han confiado al servidor público en razón o con ocasión de sus funciones; el cual, lesionó el inculpado, tal como lo se logra establecer mediante el análisis conjunto de los siguientes documentos probatorios:
PROCESO
SUMAS ORDENADAS EN LOS FALLOS
SE HACE EFECTIVA LA SENTENCIA
MEDIANTE:
COMPORTAMIENTO DE LA MESADA PENSIONAL
JOSÉ LUÍS BANGUERA
Fallo del 15 de Septiembre de 1993.
$135.081.67 Reajuste pensión
$3.245.264 Reliquidación del reajustes pensional.
Resolución 1918 del 7 de septiembre de 1995 dispone dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.
Memorando GPSPC-ASNP 1163 del 10 de noviembre de 2004:
Se modificó la mesada pensional.
Efectuado el desmonte del reajuste ordenado por el Juzgado de primera instancia, el valor a recuperar a noviembre de 2004 es: $56.087.504.7476
CAMILA COSIO DE COPETE
Fallo del 8 de junio de 1993.
50% de aumento por reajuste de pensión.
$1.637.956.73 Por diferencia del reajuste pensional.
Resolución 473 de febrero 23 de 1996
Memorando GPSPC-ASNP 1216 del 18 de noviembre de 2004:
Se modificó el monto de la pensión. El valor a recuperar a noviembre de 2004, era de $26.216.762.9877
MOISÉS PEREA ANDRADE
Fallo del 22 de abril de 1993:
$516.878.81 Reajuste pensión
$2.498.678.49 Diferencia pensional.
Memorando GPSPC –ASNP No. 566 del 6 de mayo de 2005:
“El Fondo Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia, dando cumplimiento al fallo reajustó la pensión en julio y septiembre de 1993”.
Memorando GPSPC –ASNP No. 566 del 6 de mayo de 2005:
“… el monto de la pensión del señor MOISES PEREA ANDRADE, se modificó como consecuencia de la sentencia de primera instancia… En virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia… el valor a REINTEGRAR asciende a la suma de $86.987.595.46, que corresponde a $3.210.801.41 pagado mediante resolución No. 2718 de 1º de junio de 1993, más $83.726.794.05 pagados en nómina por diferencia de mesada78”..
Las enunciadas sumas de dinero ordenadas en su sentencia por el entonces titular del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura, a favor de los demandantes, fueron efectivamente pagadas por FONCOLPUERTOS mensualmente durante más de un década, generando un detrimento patrimonial al Estado por sumas que en su conjunto asciende a ciento sesenta y nueve millones doscientos noventa y uno mil ochocientos sesenta y tres pesos ($169.291.863.18).
Relevante, resulta precisar que el derecho penal de acción se halla consagrado en nuestra Carta Política en el artículo 29, premisa que el legislador desarrolló en el texto del Código Penal en las preceptivas referentes a la conducta punible, al amparo de que el presupuesto esencial del injusto típico, antijurídico y culpable es la conducta humana, pues se comprende que es a partir de ella y con relación a la misma como se erigen, conciben y construyen todos los conceptos y categorías dogmáticas penales que se ocupan de su regulación, tratamiento y valoración.
Habida cuenta que en apartes precedentes se constató la presencia de los elementos típicos y antijurídicos en la conducta de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, solo resta analizar lo atinente a la culpabilidad de su acción, esto es, si al momento de realizar la conducta el sujeto agente tenía la absoluta conciencia de la ilicitud de su actuar, es decir, si tenía conocimiento de que su comportamiento era antijurídico y, no obstante tal conocimiento, su voluntad se precipitó hacia su comisión.
De las referidas pruebas documentales obrantes en el acervo es posible evidenciar el desvalor de acción, es decir, que el procesado desatendió las prescripciones de los cánones 25 y 305 de los Códigos Procesal Laboral y Civil, respectivamente, pues, conforme a la enunciada normatividad, la Sala encuentra que si bien el juez, en aras de efectivizar el derecho material, puede interpretar las partes oscuras de la demanda, ello no lo habilita para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de la causa petendi. En ese orden, las facultades de dirección e interpretación no le facultan para resolver aspectos no planteados ni debatidos en el proceso.
Ello, además, porque las partes deben formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el canon 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuyo medio incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así mismo, porque acorde con el canon 305 ibídem, la sentencia debe expedirse en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda.
Al respecto, mediante los documentos visibles entre los folios 27 a 36 y 248 del cuaderno original del proceso ordinario laboral adelantado a instancia de MOISÉS PEREA ANDRADE, queda acreditado que los hechos y las pretensiones consagrados en la demanda laboral son imprecisos y confusos; así como, que el demandante dejó de prestar sus servicios en fecha anterior79, al momento que fue suscrito el convenio colectivo80 que le fue aplicado por el inculpado en la sentencia del 22 de abril de 1993, pese a no haber solicitado el extrabajador portuario de manera expresa la reliquidación de la pensión de jubilación por la no inclusión de las vacaciones al momento de su retiro. Es decir, el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ profirió sentencia condenando a FONCOLPUERTOS al reconocimiento y pago de los citados conceptos no debatidos en el curso del proceso.
Similar razonamiento es aplicable en el tramite adelantado por el acusado en el proceso ordinario laboral instaurado por la señora CAMILA COSIO DE COPETE, en calidad de esposa sobreviniente del extrabajador JUAN FRANCISCO COPETE, por cuanto no obstante exponer la demandante en el libelo que “no se incluyeron todos los factores salariales convenidos” y, posteriormente, enunciar de forma contradictoria los “factores que se incluyeron deficitariamente”, el entonces titular del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura ordenó el reajuste de la pensión de jubilación, al estimar que debían incluirse como factores salariales: “la prima de antigüedad” y “vacaciones”, cuando éste concepto no podía tenerse en cuenta como factor salarial por contravenir lo expresado en el artículo 142 de la convención colectiva, mientras que aquella “prima” se hallaba incluida en la liquidación elaborada por la empresa portuaria, tal como puede deducirse del documento obrante a folio 30 de citado expediente. De manera que el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes.
Otro tanto hay que predicarse de la conducta de GAMBOA VELÁSQUEZ al momento de fallar a favor de las pretensiones del señor JOSÉ LUÍS BANGUERA contra FONCOLPUERTOS, aun cuando el demandante no detalló los factores salariales y las cuantías que predicaba debían habérsele pagado por ellos, y, menos aun, solicitó se incluyera el concepto de vacaciones que tuvo en cuenta el exjuez al momento de ordenar el reajuste de la pensión de jubilación del actor; empero, ésta le fue reconocida con base en documentos que adolecen de las solemnidades estipuladas en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, que fueran debidamente autenticados y con las constancias de depósito expedida por las autoridades del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social81.
Los elementos suasorios que se acaban de memorar, evidencian el ánimo jurídicamente desaprobado del exjuez GAMBOA VELÁQUEZ de faltar a la fidelidad al derecho, pese a tener la capacidad de reaccionar normativamente, de serle exigible adecuar su conducta a derecho, pues se le reprocha al acusado que en su calidad de Juez Primero Laboral de Buenaventura y, por ende, servidor público, dispuso de dineros públicos mediante el proferimiento de decisiones alejadas y con abierto desconocimiento de la normatividad legal, la jurisprudencia laboral y lo probado en el proceso.
En suma, la conducta jurídico penalmente desaprobada del inculpado se encuentra plenamente demostrada mediante los elementos probatorios previamente citados, de manera que se encuentran cabalmente cumplidos todos los requisitos para declarar penalmente responsable al procesado GAMBOA VELÁSQUEZ como autor del delito de peculado, conforme a los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, dado que en su condición de Juez Laboral, al tramitar procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos.
vi) Sobre la modificación de las penas impuestas.
De acuerdo con lo anterior, se impone incluir en la dosificación punitiva establecida en el fallo, las penas que debieron serle impuestas al acusado GAMBOA VELÁSQUEZ por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, respecto de los hechos aludidos en los procesos ordinarios laborales adelantados por JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE; así como, modificar la sanción asignada al procesado, por el mismo delito, en relación a su actuación en el proceso laboral instaurado por MIGUEL ÁNGEL GÁRCES HURTADO, en orden a corregir el yerro advertido por ésta Corporación en cuanto a la legislación seleccionada por la Corporación de instancia, en los términos analizados en precedencia.
Ahora bien, en atención a que en el caso sub examine todas las sentencias proferidas por el acusado que generaron detrimento patrimonial a los bienes estatales fueron emitidas82 en vigencia del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, debe ser ésta la norma sustantiva aplicable para el presente caso, en lo que respecta a la dosificación de la pena, en tanto la función de garantía del tipo penal así lo establece y el principio de favorabilidad lo exige83; no así, la prevista en el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, ni mucho menos la estipulada en el artículo 397 de la ley 599 de 2000, contrario a lo considerado por el a quo.
El artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, sancionaba el delito de peculado por apropiación en los siguientes términos:
“El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte, o de bienes particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.
Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años84.”
Imperioso resulta, entonces, recordar que lo apropiado a favor de terceros como resultado de la conducta jurídico penalmente desaprobada realizada por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en cada uno de los procesos laborales promovidos por los señores JOSÉ LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE, excedió el valor estipulado en la normatividad referida ($500.000.oo), al realizar los extrabajadores portuarios cobros de sus mesadas pensionales reajustadas, durante más de una década, amparados por la orden judicial emitida por el acusado85. De tal forma, que los extremos punitivos quedan, entonces, de cuatro (4) a quince (15) años.
Relevante, también, es precisar que pese a ser el Decreto 100 de 1980, la norma sustantiva aplicable para el presente caso86, la Sala acudirá al sistema de cuartos establecido en el actual Código Penal, Ley 599 de 2000, por cuanto, ésta normatividad racionaliza con favorables criterios el ejercicio sancionador en materia penal.
De esta manera, si la pena legal va de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta (180) meses de prisión, el marco de movilidad es de ciento treinta y dos (132) meses, que al ser dividido en cuatro nos arroja un guarismo equivalente a treinta y tres (33) meses de pena privativa de la libertad. Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre cuarenta y ocho (48) y ochenta y un (81) meses, los cuartos intermedios, entre ochenta y un meses y un día a ciento catorce (114) y de éste a ciento cuarenta y siete (147) meses; el cuarto superior, entre ciento cuarenta y siete (147) y un día a ciento ochenta (180) meses de prisión.
Ahora bien, como en la resolución de acusación no se establecieron circunstancias genéricas de agravación, la pena a imponer deberá ser ubicada dentro del primer cuarto de movilidad, que va de cuarenta y ocho (48) a ochenta y un (81) meses.
Considerando la gravedad del hecho, representado en el cuantioso daño causado al patrimonio del Estado, y la intensidad del dolo que se refleja en la reiteración de la conducta ilícita como forma de instrumentalización de la justicia para fines particulares indebidos, razones que confluyen para que no se parta del mínimo sino de cincuenta (50) meses, base que se incrementa en veinticuatro (24) meses a razón de seis (6) meses para cada uno de los cuatro delitos de la misma naturaleza concurrentes, para un total de setenta y cuatro (74) meses de prisión.
En cuanto hace a la multa, también prevista como pena principal en el artículo 133, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, se determinó que oscilaría entre “veinte mil a dos millones de pesos”, por lo que se debe imponer, acudiendo al sistema de cuartos, una multa dentro del referido ámbito de movilidad; el cual, a su vez, determina un marco de punibilidad de un millón novecientos ochenta mil pesos ($1.980.000), que al ser dividido en cuatro nos arroja una cifra equivalente a cuatrocientos noventa y cinco mil pesos ($495.000) de pena multa. Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre veinte mil ($20.000.oo) y quinientos quince mil pesos ($515.000), los cuartos intermedios entre quinientos quince mil y un peso ($515.001) a un millón diez mil ($1.010.000) y un millón quinientos cinco mil pesos ($1.505.000) y el cuarto superior entre un millón quinientos cinco mil y un peso ($1.505.001) y dos millones de pesos ($2.000.000).
Como en la convocatoria a juicio no se determinaron causales genéricas de agravación, por tanto la multa a imponer deberá ser fijada dentro del primer cuarto de movilidad, esto es, entre veinte mil ($20.000) y quinientos quince mil pesos ($515.000).
Así mismo, ha de estimarse que se trata de un concurso de conductas jurídico penalmente desaprobadas, razón por la que a la pena del delito base de la pena tasado en doscientos mil pesos ($200.000), se le sumará “otro tanto”, conforme a lo estipulado en el artículo 26 del Decreto 100 de 198087, para concretar la multa en la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000).
Aplicando el referido parámetro a la dosificación de la pena, se fija la sanción de inhabilitación de derechos y funciones públicas en cuarenta (40) meses88
.
Igualmente, se condenará al pago de perjuicios de orden material a favor de FONCOLPUERTOS, en cuantía de ciento sesenta y nueve millones doscientos noventa y uno mil ochocientos sesenta y tres pesos ($169.291.863.18), que corresponde al valor de los dineros cancelados por la entidad en mención como consecuencia de las sentencias emitidas por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ a favor de JOSÉ LUIS BANGUERA89, CAMILA COSIO DE COPETE90 y MOISÉS PEREA ANDRADE91, equivalentes a doscientos noventa y ocho (298,73) salarios mínimos legales vigentes, indexados a la fecha del pago, valor al que deberá restársele los dineros que hubieran sido recuperados por descuentos ordenados, una vez fueron revocadas las sentencias al surtirse el grado jurisdiccional de consulta.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. REVOCAR el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal respecto de tres (3) delitos y, en su lugar, condenar a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, originados en los procesos laborales ordinarios instaurados por JOSÉ LUÍS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE y MOISÉS PEREA ANDRADE.
1. MODIFICAR el numeral segundo del fallo apelado, en el sentido de imponer a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ las penas de setenta y cuatro (74) meses de prisión y multa de cuatrocientos mil pesos ($400.000) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cuarenta (40) meses.
3. MODIFICAR el numeral tercero de la decisión objeto de alzada, en el sentido de condenar al sentenciado GAMBOA VELÁSQUEZ al pago de ciento sesenta y nueve millones doscientos noventa y un mil ochocientos sesenta y tres pesos ($169.291.863.18), por concepto de perjuicios materiales.
4. En lo demás, el fallo de primera instancia se mantiene incólume.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Comuníquese y devuélvase la actuación al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia del 15 de septiembre de 1993.
2 Fallo proferido el 8 de junio de 1993.
3 Emitió, el aquí acusado, sentencia a favor de sus pretensiones el 6 de abril de 1994.
4 El 12 de septiembre el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, falló a favor del demandante.
5 Sentencia del 22 de abril de 1993
6 Fallo del 26 de septiembre de 1994
7 Folio 2 del C. O. No. 1.
8 Cfr. folios 21 del C. O. No. 1.
9 Folios 24 a 29 del C.O. No.1
10 Folios 33 a 36 del C.O. No. 1.
11 Esto es por los hechos originados en los procesos ordinarios laborales instaurados por los extrabajadores portuarios JOSE LUIS BANGUERA, CAMILA COSIO DE COPETE, MIGUEL ÁNGEL GARCÉS HURTADO y MOISÉS PEREA ANDRADE. Folio 61 del C.O. No.1.
12 Ibídem, folio 113.
13 Folios 238 a 259 del C.O. No.1.
14 ARTICULO 133. PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salario mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). (Resaltado fuera de texto original).
15 Folio 461 del C.O. No.1
16 Folio 465 del C.O. No.2
17 Folio 486 a 489 del C.O.No.2.
18 Folio 545 del C.O. No.2.
19 Folio 562 del C.O. No.2.
20 Folio 501 del C.O.No.2.
21 Folio 506 del C.O. No. 2.
22 Ibídem, folio 505.
23 Folio 512 del C.O. No.2
24 Folio 118 del C.O. No.4.
25 Ibídem, folios 522 a 530.
26 Folio 535, C. O. No. 2. .
27Ibídem
28 Folio 537 del C.O. No.2
29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única de Juzgamiento del 27 de septiembre de 2012, radicación No. 37322.
30 Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003
31 “ANTECEDENTES… Un escrito anónimo remitido a la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga informó que el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, había adquirido cuantiosos bienes con los dineros que exigía a los abogados que representaban a trabajadores de COLPUERTOS en los procesos que se tramitaban en su despacho… CONSIDERACIONES…Como la determinación del enriquecimiento, que por no provenir de fuentes lícitas se torna delictivo, se hizo como quedó visto mediante la confrontación del patrimonio con los ingresos demostrados de la pareja, su sola existencia permite concluir, contrario a lo afirmado por el defensor, que los bienes no fueron conseguidos “con el fruto de su trabajo y esfuerzo”, sino aprovechando la función pública que el Estado le había discernido al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, quien no acrecentó sus caudales a espaldas de su esposa sino, más bien, de consuno con ella, como que los inmuebles fueron adquiridos conjuntamente y, en general, el manejo del haber conyugal revela el concurso de los dos abogados en su consolidación e incremento ” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 21 de enero de 2003, radicación No. 19489.
32 Pronunciado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.
33 Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, Rad. No. 25804.
34 Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008.
35 Memorando GPSPC- ASNP 1209 del 18 de noviembre de 2004, folio 98.
36 Ibídem, folio 99.
37 Folio 100 del C. O. No. 1.
38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 12 de diciembre de 2002, radicación n.° 13.745.
39 Valor cancelado mediante oficio No.1038 del 2 de agosto de 1994.
40 Folios 132 a 133 del C.O. No. 1.
41 Folio 133 del C.O. No.1.
42 Ibídem, folio 134.
43 Folio 135 del C.O. No.1.
44 Ref. al proceso instaurado por JOSÉ LUIS BANGUERA, folio 445 del C.O. No.2.
45 Suma cancelada a CAMILA COSIO DE COPETE, conforme a lo expresado por el a quo, ver al respecto folio 446 del C.O. No.2.
46 Conforme con lo expresado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga es la suma cancelada al demandante MOISÉS PEREA ANDRADE. Folio 446 del C.O.No.2.
47 Ibídem.
48 Folio 550 del C.O.No.2.
49 Folio 93 del C.O. No.1.
50 Folio 75 del C.O. No.1.
51 Ibídem, folio 76.
52Ibídem, folio 77, memorando GPSPC-ASNP 1216 del 18 de noviembre de 2004.
53 Ibídem, folio 78 del C.O. No.1
54 Al efecto ver incluso los pies de página respectivos.
55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
56 Folio 90 y siguientes del C.O. No.1.
57 Folio 75 y siguientes del C. O. No.1.
58 Folio 78 y siguientes del C. O. No.1.
59 Ibídem, folio 100.
60 JOSE LUIS BANGUERA.
61 CAMILA COSIO DE COPETE
62 MOISES PEREA ANDRADE
63 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de mayo de 2003, radicación No. 16569.
65 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
66 Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.
67 JOSE LUIS BANGUERA.
68 CAMILA COSIO DE COPETE
69 MOISES PEREA ANDRADE
70 Folio 90 y siguientes del C.O. No.1.
71 Folio 75 y siguientes del C. O. No.1.
72 Folio 78 y siguientes del C. O. No.1.
73 Ibídem, folio 100.
74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de mayo de 2003, radicación No. 16569.
75 “antijuridicidad material debe referirse, en principio, al interés expresamente escogido y tutelado por la ley”, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de mayo de 1999, radicación No. 13.922.
76 C.O. No.1, folio 92
77 Ibídem, folio 77
78 Ibídem, folio 100.l
79 El 15 de diciembre de 1976.
80 El convenio colectivo fue suscrito el 8 de diciembre de 1981.
81 Conforme al Decreto 2145 de 1992, artículo 35, numeral 8, se le asignaron funciones a la División de Reglamentación y Registro Sindical, entre otras, la de “expedir certificaciones y fotocopias auténticas de los documentos que reposan en el archivo.”
82 Ordenó el acusado reajustar la mesada pensional a favor de: JOSÉ LUIS BANGUERA, JUAN FRANCISCO COPETE MOSQUERA, MIGUEL ÁNGEL GÁRCES HURTADO, MOISÉS PEREA ANDRADE, mediante sentencias del 15 de septiembre de 1993, 8 de junio de 1993, 6 de abril de 1994, 22 de abril de 1993, respectivamente.
83 Los individuos solamente podrán ser sancionados, cuando el hecho y la punibilidad están legalmente determinados en forma preexistente, así lo informa el artículo 29 de la Constitución Política.
84El inciso 2 fue modificado por el artículo 2 de la ley 43 de 1982, el texto original estipulaba: “Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de 4 a 15 años de prisión, multa de veinte mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años.”
85 Es importante recordar los criterios expuestos por ésta Corporación en sentencia del 21 de marzo de 2012, bajo el radicado No. 38384, al considerar: “…la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por los valores que alcanzaron a cobrar los extrabajadores amparados por los fallos, es decir autorizados por una orden judicial… no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos , de la decisión acto de disposición jurídica único atribuido al procesado que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial.”
86 En el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 se tipificaba el delito de peculado por apropiación, sancionando dichos comportamientos con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado era inferior a los quinientos mil pesos ($500.000), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando lo excedía. La referida cuantía equivale a 87,7192 salarios mínimos mensuales vigentes en 1981, teniendo en cuenta lo señalado en la sentencia C-070 de 1996 de la Corte Constitucional, por cuanto el salario mínimo en aquel entonces fue fijado por el Gobierno Nacional en $5.700. Como en el caso sub examine, los valores objeto de apropiación exceden dicho monto, en tanto el de menor cuantía asciende a $26.216.762.98, consecuente resulta imponer una pena que oscile entre los 4 a 15 años. La que difiere en su límite mínimo a la contemplada en el artículo 19 de la ley 190 de 1995, cuando se superaban los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes para la época, que estaba fijada entre seis (6) a quince (15) años. De tal forma, que no se dan los presupuestos del principio de favorabilidad, esto es: 1.La sucesión de dos o más leyes en el tiempo; 2) la regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a consecuencias jurídicas distintas; y, 3), la permisibilidad de una disposición respecto de la otra.
87 Artículo 26: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varia veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto.”
88 En relación con esta pena, el ámbito de movilidad queda así: De veinticuatro (24) a ciento veinte (120) meses de prisión, arrojando un marco de punibilidad de noventa y seis (96) meses, que al ser dividido en cuatro nos arroja un guarismo equivalente a veinticuatro (24) meses. Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre 24 y 48 meses, los cuartos intermedios 72 y 96 meses y el cuarto superior entre 96 y 120 meses de pena de interdicción de derechos y funciones.
89El valor estimado a recuperar por el Ministerio de Protección Social es de $56.087.504.74, tal como se expresa a folio 92 del C.O. No.1.
90 La suma a recuperar en su proceso, según lo afirmado por el Ministerio de Protección Social es de $26.216.762.98.
91 “el valor a REINTEGRAR asciende a la suma de $86.987.595.46”, en Memorando GPSPC-ASNP No.566 del 6 de mayo de 2005.