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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobada acta 39
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013)
ASUNTO:
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por Harold Gamboa Velásquez, contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2012, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga lo condenó a prisión de seis (6) años de prisión, multa por $30.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de tres (3) años y perjuicios materiales en la cuantía de $176.392.372.43, al hallarlo responsable del delito de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
Harold Gamboa Velásquez, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, dictó sentencia en 7 procesos ordinarios promovidos contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación – en adelante “Foncolpuertos”-, en el lapso comprendido entre el 1º de abril de octubre de 1993 al 27 de julio de 1995, en los cuales reconoció y ordenó la cancelación de acreencias laborales a las que no tenían derecho los demandantes.
Dichos trámites judiciales fueron los siguientes:
Ordinario laboral de José Walter Hinestroza Hinojosa: en sentencia del 27 de julio de 1995, ordenó el pago de $4.432.82 mensuales, reajustables conforme a la ley, como pensión de jubilación, y al mismo tiempo, la suma de $4.958.675.21, a titulo de diferencia pensional reajustada del 29 de diciembre de 1973 al 27 de julio de 1995, y $1.487.602 como agencias en derecho. La materialización de los pagos se produjo en nota debito No 977 del 6 de febrero de 1996, previa resolución del 30 de enero del mismo año, por un monto de $6.858.6611.
Ordinario laboral de José Luís Vásquez Peláez: en decisión de fondo del 6 de junio de 1995, decretó el pago de $14.818.10 como mesada pensional con reajuste que ascendió a $84.095.71; además de $5.040.750.60 por reajuste de pensión y $1.512.225 por agencias en derecho. El desembolso del dinero por valor de $7.057.549.36 se efectuó el 6 de febrero de 1996 previa resolución del 30 de enero de ese año2.
Ordinario laboral de Antonio Torres: en sentencia del 9 de abril de 1992, condenó a Foncolpuertos a pagar $36.704.16 por pensión de invalidez mensual definitiva a favor del demandante; la suma de $267.050.56 por concepto de diferencia de la liquidación de pensión de invalidez y finalmente a la suma de $2.146.674.42 por concepto de reajuste de pensión desde el 13 de febrero de 1988 a la data de sentencia. La liquidación en costas la estableció en $687.911.oo. A favor de Antonio Torres se canceló el valor de $2.834.9113.
Ordinario laboral de Dioselino Ángulo: en fallo del 21 de abril de 1994, ordenó reajustar la pensión de jubilación en $71.638.09 mensuales, condenando a Foncolpuertos a pagar la suma de $1.360.195.36, como diferencia de la pensión reajustada y $387.655 por costas. El pago se realizó el 2 de agosto de 1994 conforme título judicial 0744976 del 1º de agosto de 1994, por valor de $1.747.850.364.
Ordinario laboral de Lamberto Bravo Bueno: en sentencia del 1º de abril de 1993, señaló como pensión al demandante la suma de $33.165.46 mensuales a partir del 30 de diciembre de 1980, que para el año del fallo equivalía a $269.858.05, disponiendo su reajuste. Esto significó la condena al pago de $1.347.194.01. A ello se suman $393.950 por agencias en derecho. La materialización del pago ocurrió el 24 y 27 de febrero de 1993 por la cantidad de $3.406.721.
Los efectos de la sentencia se irrogaron hasta el año 2005, generando un detrimento patrimonial al Estado por valor de $22.971.055.755.
Ordinario laboral de Pablo Isaias Castro Torres: en fallo del 26 de octubre de 1992, dispuso que Foncolpuertos pagara $138.094.03 como valor correspondiente a la pensión de invalidez desde el 1º de diciembre de 1988, reajuste que para el año de 1989 tasó en $175.379.42 mensuales; para 1990 en $220.978.07 mensuales; a 1991 por $279.979.21 mensuales y para el año de 1992 en $355.573.60 mensuales. Igualmente dispuso cancelar el valor de las diferencias existentes conforme al fallo. Además el pago de $465.155.95 por concepto de reliquidación de cesantías. Del mismo modo a pagar la suma de $93.037.60, como indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales y $859.229.60, a título de indemnización por ruptura irregular del contrato de trabajo. Las agencias en derecho las tasó en $1.993.828.oo. Foncolpuertos canceló el 3 de marzo de 1993 las sumas de $8.401.730.09 y $1.993.828.oo, para un total a favor del demandante de $10.395.558.09.
Para el año 2005 la modificación de la pensión del Castro Torres le generó a Foncolpuertos la perdida de $126.319.689.68, de conformidad con la investigación realizada por el Área de Pensiones del Grupo6.
Ordinario laboral de Luis Enrique Osorio: en decisión del 26 de octubre de 1993, dispuso reajustar la pensión en $64.842.79 mensuales, con condena de $7.222.295.45, como diferencia de la pensión reajustada, más $2.058.354 por concepto de costas procesales, dineros que fueron reclamados en proceso ejecutivo a favor del demandante ante el mismo juez acusado, quien mediante auto No 6115 del 30 de noviembre de 1993, libró mandamiento de pago ejecutivo a favor de Luis Enrique Osorio, al tiempo que decretó el embargo y retención de $16.706.069.01, sumando el valor de $2.784.194.oo por concepto de costas. Dineros cancelados el 7 de enero de 1994 por valor de $16.706.069.017.
Agotado el trámite de la primera instancia, las actuaciones fueron archivadas y según lo visto, las condenas impuestas a cumplirse por el Fondo. Sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante las Salas de Descongestión Laboral de los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, que revocaron la totalidad de las sentencias y, en su lugar, absolvieron a Foncolpuertos.
ANTECEDENTES
Con fundamento en las decisiones emitidas en el proceso de Lamberto Bravo Bueno, el Fiscal 20 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante resolución de 8 de agosto de 2006, ordenó la apertura de instrucción a Harold Gamboa Velásquez por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo.
El 20 de noviembre de 2006, procedió a declarar la conexidad de las investigaciones en los procesos de Dioselino Angulo, Antonio Torres, José Walter Hinestroza Hinojosa, Luis Vásquez Peláez, Pablo Isaías Castro Torres y Luis Enrique Osorio, en razón a que todos fueron tramitados en un mismo segmento de tiempo, en actuaciones paralelas y con similares defectos formales.
El 12 de diciembre de 2006, la Fiscalía declaró persona ausente a Gamboa Velásquez, le designó defensor de oficio. El 3 de mayo de 2007 le resolvió la situación jurídica al encartado.
Agotado el período instructivo, el 5 de septiembre de 2007, la fiscalía acusó al sindicado como autor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros.
La etapa de juzgamiento la asumió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que adelantó la audiencia pública en varias sesiones.
El 8 de mayo de 2012, dictó sentencia condenatoria contra el acusado por los delitos imputados por la fiscalía. En escrito radicado el 22 de mayo de la presente anualidad, el enjuiciado interpuso y sustentó recurso de apelación contra la citada providencia.
IDENTIDAD DEL PROCESADO
HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ es hijo de José y Fanny, nacido en Cali el 13 de junio de 1957, identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.538.518, casado con Luz Marina Arango, abogado de la Universidad Libre y desempeñó el cargo de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura desde el 1º de junio de 1991 hasta el 18 de mayo de 19988.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
1. De la prescripción
El Tribunal Superior de Buga inicialmente destaca que dentro de los procesos promovidos por los señores José Walter Hinestroza Hinojosa9, José Luís Vásquez Peláez10, Antonio Torres11 y Dioselino Ángulo12, las sumas canceladas por Foncolpuertos a favor de los demandantes ordenadas en las sentencias proferidas por el acusado Harold Gamboa Velásquez no superaron el monto de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para las fechas en que fueron efectivamente pagados los dineros estatales, razón por la cual consideró que la acción constitutiva de peculado por apropiación en favor de terceros frente a este comportamiento prescribió antes de que se emitiera la resolución acusatoria, apoya la decisión en sentencia de esta Corporación13.
Respecto de Lamberto Bravo Bueno14, Pablo Isaías Castro Torres15 y Luis Enrique Osorio16, encontró que la acción penal estaba vigente al cancelarles Foncolpuertos sumas de dinero superiores a los 50 SMLMV, además aclaró que el desmonte total de esas pensiones se dio en el año 2005.
2. Del peculado por apropiación
El A quo encontró reunidos los requisitos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar a Harold Gamboa Velásquez como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, en virtud del detrimento patrimonial que sufrieron los bienes estatales ante la disponibilidad jurídica que tuvo de los mismos cuando profirió las decisiones laborales dentro de los procesos seguidos a instancia de las demandas presentadas por Lamberto Bravo Bueno17, Pablo Isaías Castro Torres18 y Luis Enrique Osorio19.
Inicialmente advierte la existencia del sujeto activo cualificado requerido por el tipo penal, en tanto Gamboa Velásquez fungía de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y en tal condición emitió las decisiones cuestionadas.
Así mismo, sostiene que dicha condición le permitió entrar en relación directa con los recursos de Foncolpuertos, para disponer de los mismos y dar órdenes para el pago de distintas sumas derivadas de las providencias cuestionadas, lo cual traduce la comisión del delito de peculado por apropiación.
En relación con la sentencia a favor de Lamberto Bravo Bueno, destaca que el investigado desbordó el límite interpretativo permitido y señalado por la lógica y la razón, llevándolo no solo a interpretar la demanda de manera sesgada, sino además a producir efectos jurídicos que sobrepasaron los cánones convencionales.
Frente al proceso de Pablo Isaías Castro Torres encontró el Tribunal que el funcionario faltó al deber de imparcialidad al incluir en la sentencia condenatoria contra Foncolpuertos, criterios inexistentes en el libelo demandatorio, generando con su conducta la salida de dineros al Estado que no debía pagar.
En el caso de Luís Enrique Osorio, señaló que el acusado en el marco de su función judicial no tenía soporte legal ni probatorio para reconocer y ordenar los pagos de los reajustes de las pensiones de jubilación e invalidez, como tampoco para condenar al pago de las reliquidaciones de las mismas.
Concluye la Sala del Tribunal que “Esas pruebas directas, concordantes y convergentes reflejan que pese a su larga experiencia en el Derecho Laboral del procesado, fue más grande el interés, ni siquiera disimulado, que tenía en condenar a toda costa al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, cuando el tema en conflicto no ofrecía complejidad alguna frente al contexto legal y convencional, denotando con ello como verdad inconcusa dentro del legajo, que su propósito era reconocer a toda costa unas pretensiones que no eran viables”.20
LA IMPUGNACIÓN
El procesado Harold Gamboa Velásquez solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria con fundamento en variados argumentos que agrupó de la siguiente manera:
1. Prescripción de la acción penal
Sostiene que el valor a reintegrar – $22.971.005 – en el caso del señor Lamberto Bravo Bueno “no pueden tomarse como presunta apropiación, toda vez que no fueron cancelados en el año 1993 en que se dictó las sentencias, ni el año 2005 en que mediante Resoluciones el Ministerio de la Protección Social desmontó el reajuste de las pensiones ordenando su reintegro, ya que se evidencia que tales valores corresponden al total de la sumas mensuales pagadas por espacio superior a los doce (12) años durante los cuales Foncolpuertos y el Ministerio cancelaba al mencionado ex trabajador la diferencia de la pensión21”, lo que en su leal saber y entender se contrapone a “tener por establecido las fechas de las sentencias que ordenaron los reajustes como época de la supuesta apropiación, cuando bien es sabido que el peculado por apropiación es un delito de ejecución instantánea”22.
En ese mismo sentido, agragó el recurrente, el a quo desconoció que la resolución que dispuso el desmonte de la sentencia frente al reajuste pensional no había sido consultada, por tanto, al no encontrarse ejecutoriada, la responsabilidad al autorizar los pagos recae única y exclusivamente en el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de Protección Social23
, sin que se pueda concluir que a lo largo de los años el procesado se ha apropiado de aquel capital, pues no intervino ni participó en las liquidaciones efectuadas.
De esta forma, argumenta que al estimarse la cuantía de lo apropiado con base en el valor por él ordenado en la sentencia laboral, debe concluirse necesariamente que ha operado el fenómeno prescriptivo, puesto que dichas “sumas no superan los cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes para 1993”.
2. Grado jurisdiccional de consulta
Califica de desacertada la afirmación del a quo acorde con la cual la responsabilidad del procesado se deriva de la flagrante vulneración del ordenamiento jurídico al haber omitido surtir el trámite de la consulta, pues arguye que en la época en que emitió los fallos laborales no se consagraba ese recurso para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas.
De ello deduce que las sentencias laborales proferidas antes del año de 1999 habían quedado en firme y no podían ser objeto del grado jurisdiccional de consulta ordenado por el Consejo Superior de la judicatura. Por tanto, considera viciados de nulidad los fallos de consulta, pues vulneraron el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, razón por la cual no podían tenerse como fundamento de la sentencia condenatoria, sino excluirse del acervo probatorio.
Insiste en la carencia de competencia territorial de las Salas Laborales de Descongestión que desataron la consulta, en tanto el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 que autorizó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión, debe armonizarse con el artículo 15 de la Ley 1285 de 2009, por cuyo medio se dispuso que la redistribución de procesos debe respetar dicho presupuesto procesal.
Así mismo, arguye que no existe concordancia con lo estipulado en el artículo 15 del Código Procesal Laboral modificado por el artículo 10 de la Ley 721 de 2001, norma que asigna la competencia de los juicios contra establecimientos públicos al juez del domicilio del demandado o al del lugar donde se haya prestado el servicio, a elección del demandante, en razón de lo cual era el Tribunal de Buga y no el de Bogotá, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a ese distrito.
De esta manera, afirma, aunque la Sala Laboral de Descongestión ostentaba competencia funcional, carecía de la territorial, en tanto sólo la ley puede modificar dichas reglas, mas no un acto administrativo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.
En razón de lo anterior, colige la inexistencia en el proceso penal de decisión legalmente proferida por la jurisdicción ordinaria laboral mediante la cual se demuestre que los fallos proferidos por Harold Gamboa Velásquez fueron desacertados, pues, insiste, las decisiones de consulta no sirven para demostrar la responsabilidad del procesado.
3. Análisis probatorio
El impugnante afirma que las demandas fueron admitidas porque reunían los requisitos del artículo 25 del Código Procesal Laboral, aspecto no controvertido por la empresa demandada, por manera que las Salas de Descongestión no podían, de manera oficiosa, declarar la ineptitud de la demanda, pues asegura que “es deber del Juez de primera instancia interpretar la demanda al momento de proferir la sentencia, inclusive en aquellos casos en que se encuentra frente a una demanda oscura, vaga o imprecisa con el fin de descubrir la auténtica intención del suplicante, por cuanto existen otros precedentes jurisprudenciales que en realidad tienen aplicación al presente asunto y que difieren de la sentencia citada por la Sala Penal24l”.
Por último, realiza un análisis normativo y jurisprudencial de las decisiones que adoptó, a efecto de justificar la razón por la cual prosperaron las pretensiones de los demandantes.
4. Atipicidad de la conducta
El recurrente cuestiona las afirmaciones de la sentencia “el acusado resolvió condenando sin fundamento probatorio, que irrespetó y desconoció la ley y las convenciones colectivas de trabajo”, arguyendo que los criterios emitidos por la Sala Penal tienen como soporte unas sentencias que revocaron las de primera instancia que entre otras cosas son invalidas, y desconocen los precedentes jurisprudenciales citados. Por el contrario, considera que sus fallos se fundamentaron en los precedentes jurisprudenciales, además de la labor hermenéutica en la interpretación de la Ley, la Convención Colectiva de Trabajo y las pruebas decretadas legalmente, por ende, los procesos se ajustaron a derecho.
De otra parte, censura que con base en los criterios emitidos por las Salas Laborales de Descongestión que conocieron de las sentencias ejecutoriadas y en firme, se procedió a su condena por el delito de peculado por apropiación, riñendo esa postura con el ordenamiento laboral25, al desconocerse los fines del “inciso 2º del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil [V]encido el término de ejecutoria de la sentencia se remitirá el expediente al superior, quien tramitará y decidirá la consulta en la misma forma que la apelación…26”. De manera que el artículo 350 ibídem preceptúa lo siguiente: “fines de la apelación e interés para proponerla. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado, y la revoque o reforme…27”.
Con tal postura, agrega el recurrente, “… [L]a actuación de la Sala Penal mencionada no se acompasa con el deber ser de la autonomía funcional e independencia del Juez consagrado en el artículo 228 de la Constitución Politica y el artículo 5º de la Ley 270 de 1996 (ley estatutaria de la administración de justicia) que sugiere que el Juez competente ordinario goza de autonomía, cuando en el ámbito de sus atribuciones interpreta las disposiciones legales que le corresponde aplicar y solo los superiores jerárquicos competentes son los únicos encargados de corregir los errores de interpretación en que puedan incurrir los jueces28” administración de justicase vulneran los principios de autonomía e independencia judicial del artículo 228 de la Constitución Política y se desconoce que dentro de las funciones de los jueces laborales no se encuentra la de conocer conflictos sobre bienes oficiales. Por ello, si se acoge la hipótesis expuesta por la Colegiatura de primera instancia, se llegaría a la inadmisible conclusión de que los operadores jurídicos, en sus distintas especialidades, al proferir sentencias que involucren el patrimonio de entidades descentralizadas se convierten en administradores del mismo”.
Cuestiona la afirmación de la Sala Penal relativa a que cuando el exjuez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura profirió sentencias condenatorias en contra de la empresa FONCOLPUERTOS, su conducta se tipifica en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pues considera que corregir los errores por el superior funcional es parte de la misma función de administrar justicia y de ninguna manera constituye un delito29.
El impugnante pregona que la tesis adoptada por la Sala de Decisión Penal sobre la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales que tiene todo Juez que lo convierte en administrador de tales bienes y que le permiten la apropiación de los mismos, no es aplicable a los operadores judiciales porque precisamente las condenas al pago de sumas de dinero se desprenden de una decisión judicial que hace parte de la labor de administrar justicia y si esa decisión es contraria a la ley, indudablemente la sanción penal es por el delito de prevaricato por acción y no el de peculado por apropiación a favor de terceros en razón a los motivos antes expuestos.
De lo anterior deduce que si algún reproche le cabe a Harold Gamboa Velásquez con ocasión de las sentencias laborales revocadas al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, sería por el delito de prevaricato, cuya prescripción ya fue decretada.
Por último, afirma que al ser condenado por el delito de enriquecimiento ilícito proveniente de las sentencias proferidas contra la Empresa Puertos de Colombia durante el tiempo que ejerció el cargo de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, no quedó en la impunidad el delito de peculado por apropiación y por sustracción de materia, por este delito ya fue sancionado penalmente, por lo tanto, no queda en la impunidad cualquiera de los otros delitos contra la Administración Pública, por ende, una nueva condena conculcaría el principio de non bis in ídem.
Con sustento en las anteriores razones, el doctor Gamboa Velásquez solicita se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se le absuelva de todos los cargos.
LA CORTE CONSIDERA
1. Competencia
A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.
Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.
2. Cuestión previa.
Inicialmente resulta relevante para la Sala precisarle al apelante que el delito por el cual se profirió condena en su contra es el de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso, homogéneo y sucesivo, mas no por el de prevaricato por acción, como lo sugiere en algunos apartes del recurso al momento de cuestionar la sentencia de primera instancia, sobre la base de no encontrar acreditada la ejecución de conductas prevaricadoras, cuando lo cierto es que estas conductas punibles, por razón de la declaratoria de prescripción de la acción penal, no comprometen el objeto del presente estudio.
3. Análisis del escrito impugnatorio.
Con el fin de resolver el recurso formulado, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos planteados por el apelante: (i) La prescripción de la acción; (ii) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros. iii) El grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; (iv) Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de peculado que forman parte del concurso imputado, y (v) sobre la existencia de prueba del actuar doloso del procesado.
Como quiera que dentro de los citados planteamientos, dos de ellos conllevarían a la cesación del procedimiento, la Sala procede a dar respuesta inicialmente tanto al reparo fundado en la posible prescripción de la acción penal, como a la tesis sobre la posible vulneración del principio de non bis in ídem, en tanto el inculpado ya cuenta con una condena en la que se le sancionó por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, sanción que a su juicio subsume el delito de peculado por apropiación.
(i) La prescripción de la acción
Considera el recurrente que la cuantía está determinada por el valor de lo apropiado al momento de dictarse el fallo, en el caso del señor Lamberto Bravo Bueno, es la suma de $3.406.721 equivalentes a dos títulos por cuantía de $463.776.96 y $2.942.944.81 entregados el 24 y 27 de febrero de 1993, y no por la suma a reintegrar de $22.971.055.75 que corresponde a los pagos mensuales por un periodo superior a 12 años. Concluye que los $3.406.721 “no alcanzan el monto de 50 salarios mínimos legales mensuales”30 exigidos por la legislación penal vigente para la época, razón por la que solicita se decrete la prescripción de la acción penal.
Para el Tribunal de Buga, en cambio, la cuantía de lo apropiado debe abarcar todo aquello de lo que ilegalmente se apropiaron los ex trabajadores de FONCOLPUERTOS, valiéndose de las sentencias que a su favor dictó el procesado, porque lo contrario implicaría dejar en la impunidad la mayor parte del comportamiento, debido a que no se cubriría la totalidad de lo despojado al erario. Para consolidar su criterio cita las consideraciones expuestas por ésta Sala bajo el radicado 38.384, sentencia del 21 de marzo de 201231.
Relevante resulta estimar la cuantía de lo apropiado, por cuanto de ello depende establecer la norma aplicable al presente caso, ante el tránsito de legislaciones penales sustantivas vigentes para la época en que el aquí procesado incurrió en las conductas punibles (Decreto 100 de 1980, Ley 190 de 1995 y Ley 599 de 2000).
De acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años. En el ciclo de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años.
En cuanto atañe al delito de peculado por apropiación, encuentra la Sala que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, sancionaba dichos comportamientos con una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión cuando el valor de lo apropiado era inferior a los quinientos mil pesos ($500.000.oo), y de cuatro (4) a quince (15) años cuando superaba dicho monto. Posteriormente, el artículo 19 de la ley 190 de 1995, redujo la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas partes, cuando el valor de lo apropiado no superaba los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Actualmente, el Código Penal de 2000 dispone una pena de de seis (6) a quince (15) años de privación de la libertad, para aquellos eventos en que el valor de lo apropiado excede un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de cuatro (4) a diez (10) años cuando es inferior a dicha cuantía.
La Sala, entonces, para responder a la divergencia de criterios atinentes a estimar la cuantía de lo apropiado con el fin de concretar si ha operado o no el fenómeno de la prescripción en el presente caso, ha de precisar que debe atenderse a si por la entidad de la pretensión reconocida en el fallo de Lamberto Bravo Bueno proferida por el entonces Juez Harold Gamboa Velásquez, su decisión trasciende en el tiempo, en contra del patrimonio de FONCOLPUERTOS, y a favor de:
a) Lamberto Bravo Bueno, a quien mediante sentencia No. 064 del 1º de abril de 199332
, declaró como pensión al demandante la suma de $33.165.46 mensuales a partir del 30 de diciembre de 1980, que para el año del fallo equivalía a $269.858.05, disponiendo su reajuste. Esto significó la condena al pago de $1.347.194.01. A ello se suman $393.950 por agencias en derecho. La materialización del pago ocurrió el 24 y 27 de febrero de 1993 por la cantidad de $3.406.721. Cabe advertir que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó, el 31 de enero de 200233, el referido proveído. Así mismo, que el Ministerio de Protección Social estableció que como consecuencia de esta sentencia, se pagó la suma de $22.971.055.7534, la cual se ordenó descontar de las mesadas futuras.
Evidente resulta, entonces, del material probatorio enunciado35, que el proveído del procesado Gamboa Velàsquez modificó las futuras mesadas pensionales, siendo procedente concluir que su conducta punible generó efectos patrimoniales diferidos, creando “ un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo36”.
Lo anterior significa, que si bien es cierto el titular del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura impartió órdenes para que se pagaran agencias en derecho a favor del demandante y se reajustara la pensión de jubilación con retroactividad al momento de su reconocimiento por valor de $ 3.406.72137; también lo es, que su decisión al no ser apelada, ni remitida al superior para que surtiera el grado jurisdiccional de consulta, cobró ejecutoria, de tal forma que el fallo comenzó a pagarse por FONCOLPUERTOS, la cual desembolsó por razón del mismo la suma de $22.971.055.75.
Luego, entonces, aflora con claridad meridiana de los elementos suasorios allegados, que al proferir la sentencia el procesado no sólo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconoció la jubilación del señor Lamberto Bravo, sino que tal cantidad se siguiera cancelando en lo sucesivo, de forma mensual. Razón por la que el menoscabo a los recursos públicos se evidencia en la relación de los pagos que mensualmente se le hicieron al mencionado ex trabajador beneficiado con el ilícito fallo judicial, conforme lo detalló el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.
Debe concluirse, entonces, que la cuantía de lo apropiado se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en el primer pago.
Fundamento de lo anteriormente expresado, es la atribución al procesado de la disponibilidad jurídica de los bienes, que no de su disponibilidad material, por lo que resultando imposible advertir un desplazamiento inmediato del bien, necesario es verificar que esa “facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado”38.
La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto como parece entenderlo el recurrente, sino mediante una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar ilegalmente que el monto de la pensión reconocida a favor del demandante era inferior a la que se le liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se le pagara en adelante, periódicamente, es decir, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando la sentencia constitutiva de prevaricato fue revocada.
Sobre el tópico la Corte se pronunció:
“Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material… sino la jurídica… Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como Diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto”39.
Y ratificando este planteamiento, recientemente, y sobre un caso similar respecto del mismo procesado, expresó esta Sala:
“…el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2°, del Código Penal.
Admitir que no forma parte de la cuantía el reajuste pensional pagado a partir de la ejecutoria de los fallos laborales, equivaldría a consentir que no hubo apoderamiento respecto de los recursos que desembolsó periódicamente Foncolpuertos con posterioridad al pago del retroactivo, pues, el ilícito apoderamiento únicamente recaería en las sumas sobre las que, representadas en títulos judiciales, tenía disposición material el acusado.
Se insiste, al proferir cada una de las sentencias HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial. Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión – acto de disposición jurídica único atribuido al procesado – que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial.
Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado”40.
Corolario de las consideraciones expuestas, por tratarse de sumas de dinero actualmente determinadas, deberá tenerse en cuenta que la cuantía de lo apropiado en el caso objeto de análisis, superó los 50 salarios mínimos legales mensuales a los que se refiere la atenuante punitiva consagrada en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 190 de 1995.
Siendo ello así, la acción penal no se encuentra prescrita, dado que no transcurrió el lapso máximo previsto en esa preceptiva, si se considera la fecha de la apropiación de los recursos estatales como aquella en la que se efectuó el último pago al ex trabajador que oscila en el año 2005, de acuerdo al estudio realizado por el Ministerio de la Protección Social al comportamiento pensional de aquel, y la ejecutoria de la resolución de acusación el 26 de septiembre de 2007, con mayor razón cuando debe aplicarse el incremento del mínimo para efecto de prescripción, tal como lo prevé el artículo 83 del Código Penal para los delitos cometidos por servidores públicos, con lo cual dicho término es de 20 años.
ii) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.
Considera el doctor Harold Gamboa Velásquez que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado, no puede ser juzgado por este último tipo penal so pena de afectar el principio de non bis in ídem.
Esta Corporación considera que tal reproche no tiene ninguna vocación de prosperidad, por cuanto los punibles de enriquecimiento ilícito y el peculado por apropiación sancionan aspectos diferentes del accionar delictivo. Así, con la conducta peculadora se pune al ex juez Gamboa Velásquez por haber puesto en manos de terceros (ex trabajadores de FONCOLPUERTOS) de manera injustificada, dineros pertenecientes al erario público, mientras que con la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito, que finalizó el 12 de marzo de 2002 con el proferimiento de sentencia condenatoria, se le declaró responsable por el incremento patrimonial injustificado.
La Sala ratificando este planteamiento recientemente dijo41:
El razonamiento del memorialista carece de aptitud para los efectos planteados, pues si bien es cierto el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito descrito en el artículo 148 del Código Penal de 198042 (hoy 412 del estatuto sustantivo de 200043), también lo es que no por ello puede predicarse que esa condena torne en ilegítimo este proceso adelantado por la conducta punible de peculado por apropiación, como si el trámite de esta actuación violara el principio del non bis in ídem.
El argumento esgrimido por el defensor parte de una imprecisión conceptual, según la cual el enriquecimiento ilícito supone que la ‘conducta fuente’, es decir, aquella situada en la génesis del incremento patrimonial, es necesariamente atípica y por lo tanto, al condenarse al servidor público por dicha conducta punible se está calificando, de una vez por todas y con fuerza de cosa juzgada, la ‘conducta fuente’ como no constitutiva de delito.
La hipótesis del defensor es equivocada. Sobre este tema, ha dicho la Sala de tiempo atrás, que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial. De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de la aparición de prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial.
En respaldo de la postura reseñada, véanse las siguientes precisiones de la Sala:
“Singularizando el caso del enriquecimiento ilícito, de tiempo atrás tenía ya precisado por su parte la doctrina, que la subsidiaridad en él “…. opera de modo diverso, por cuanto en estricto sentido no se trata de que el hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos en el ejercicio del cargo” (Subraya la Corporación en esta oportunidad)44.
Ahora bien, al revisar la decisión condenatoria por el enriquecimiento ilícito, queda en claro que, al contrario de lo que pregona el apoderado judicial del procesado, dicha providencia no descartó que en el fundamento del incremento patrimonial existiera un delito: lo que se lee en dicha determinación es la precisión referente a que el incremento patrimonial tuvo lugar en la misma época en que el procesado ejerció como funcionario judicial, y que el aumento de sus activos carecía de justificación.
De manera que la condena contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por enriquecimiento ilícito en el que incurrió por haber incrementado injustificadamente su propio patrimonio, no tiene la virtud de inhibir o hacer improcedentes las investigaciones y condenas por haber desposeído a la administración de recursos financieros a favor de terceras personas, pues se trata de hechos del todo diferentes.
Sobre el tema, la Sala precisó en anterior oportunidad45 la posibilidad del concurso entre el enriquecimiento ilícito y el denominado ‘delito fuente’ -es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado-, incluso en aquellos casos en los que ambos punibles afecten el mismo bien jurídico, tal como tiene lugar con el lavado de activos o el cohecho46. Fue así que en la providencia mencionada se afirmó lo siguiente:
“Apenas para recabar en el punto, obsérvese cómo ambas conductas afectan de manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado y entre ellas no existe una relación de dependiente o necesidad, pues, para que se cubran en su totalidad los ingredientes de la una, no se requiere de ninguno de los ingredientes de la otra”.
Como se observa fácilmente, los dos comportamientos, si bien es cierto afectan el mismo bien jurídico –la administración pública-, también lo es que discurren por linderos fácticos muy distintos, por manera que no puede decirse que uno excluya lógicamente al otro.
Entonces, no obstante la condena por el delito de enriquecimiento ilícito, nada impedía la persecución de las conductas punibles de peculados por apropiación a favor de terceros, en contra de Harold Gamboa Velásquez, pues no existe identidad de fundamento normativo, ni de causa, ni de alcance, ni de finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio de nom bis in idem. Razón por la cual carece de fundamento la postulación defensiva analizada en este acápite.
iii) Grado Jurisdiccional de Consulta y facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
El doctor Harold Gamboa Velásquez censura que la sentencia de condena emitida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga se funde en los fallos laborales de consulta, pues, en su opinión, en la época en que se profirieron no existía el grado jurisdiccional para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos. Por tanto, las decisiones de segunda instancia proferidas como resultado de ese mecanismo de revisión están viciadas de nulidad y por ello no podían ser apreciadas como prueba dentro del presente proceso penal.
La Sala encuentra que dicha crítica carece de fundamento por cuanto las sentencias laborales emitidas como resultado del grado jurisdiccional de consulta están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, por manera que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del doctor Gamboa Velásquez con su contenido o por su disenso frente a las órdenes administrativas que dispusieron el proceso de descongestión en cuyo marco se profirieron.
Por tanto, ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de revisión o de cualquier otro cuestionamiento que las modificara.
De otra parte, la Sala observa que la sentencia confutada no estimó como “indicio grave” el relativo a la ausencia de trámite del grado jurisdiccional de consulta por parte del ex funcionario, motivo por el cual no hay lugar a tratar ese aspecto.
En otro sentido, el impugnante cuestiona el proceso de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de los trámites laborales adelantados contra FONCOLPUERTOS, no por ausencia de competencia funcional sino territorial.
Así, aduce que si bien el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 autoriza a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión, en su ejecución debía respetar la competencia territorial, tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral. Entonces, era el Tribunal Superior de Buga, no el de Bogotá o Pereira, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a ese distrito.
Al respecto, la Corporación ha decantado cómo el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de FONCOLPUERTOS, estableció:
“En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos”. Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga”47 .
Ahora, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía:
“ARTÍCULO 63. DESCONGESTIÓN. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.
La anterior regla autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa Corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de FONCOLPUERTOS, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.
Obviamente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello comporte vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.
Lo anterior, con mayor razón, si se considera que la norma referida para demostrar el presunto desbordamiento del marco legal por parte del Consejo Superior de la Judicatura al asignar la competencia territorial para conocer el grado jurisdiccional a los tribunales de Pereira, Bogotá y Cundinamarca, se expidió con posterioridad a la implementación de programa de descongestión de FONCOLPUERTOS.
En efecto, sólo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.
Más aún, al efectuar la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en punto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló cómo el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, pues sobre el particular expresó:
“Así mismo, la norma dispone que “los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación”. Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.
Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto.
En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales. En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales “ad hoc”, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular”48.
El anterior criterio jurisprudencial descarta la irregularidad referida por el apelante y evidencia cómo las sentencias C-392 y 393 de 2000 de la Corte Constitucional, citadas para apuntalar una supuesta afectación de garantías fundamentales no aplican al caso, por cuanto no se refieren a jueces de descongestión sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados.
(iv) Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de peculado que forman parte del concurso imputado.
Frente al argumento del recurrente atinente a calificar las sentencias proferidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, como elementos probatorios “ilegales”, aduciendo que no debe procederse a su análisis, por cuanto las sentencias proferidas contra FONCOLPUERTOS antes del año 1999 no eran consultables, conviene señalar que el juicio tuvo origen en la acusación proferida por la Fiscalía que consideró que el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público, colocó en las arcas de terceros de manera ilegal dineros del Estado, lo cual se tipifica como peculado por apropiación a favor de terceros.
De tal forma, que el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes a terceros, de manera que así fue que se edificó la acusación por el ilícito de peculado a favor de terceros.
Precisamente, la prueba del delito está en las condenas proferidas en los procesos ordinarios, y en los cobros ejecutivos de dichos montos; con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran.
Corolario de lo anteriormente expuesto, al margen de lo ilegal que pudieran ser las sentencias mediante las cuales se resolvió el grado jurisdiccional de consulta, de acogerse el planteamiento del impugnante, la prueba del peculado por apropiación a favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, y no por aquellas que resolvieron las consultas, las cuales lo único que hicieron fue poner en evidencia, o denunciar, o desentrañar, o develar, si se quiere, las ilegales órdenes de pago contenidas en providencias judiciales cuyo cumplimiento propiciaron que dineros del Estado ingresaran al patrimonio de terceros, enriqueciéndolos de manera injustificada por carencia de causa para tal incremento de su haber particular en desmedro del peculio público.
En este orden de ideas, no puede predicarse que la prueba con fundamento en la cual se condenó a Harold Gamboa Velásquez haya sido ilegal; máxime, se insiste, que no se está realizando un juicio en función de la existencia del delito de prevaricato originado en la no tramitación de la consulta, sino de peculado por apropiación a favor de terceros.
Por consiguiente, el ataque derivado en la supuesta ilegalidad de la prueba de cargo, tampoco prospera.
(v) Sobre la tipicidad de la conducta y la prueba del actuar doloso del procesado.
Aduce el apelante en su defensa la “ausencia de responsabilidad”, la no realización de conducta delictiva alguna, que no tuvo dolo peculador, y que en cambio las irregularidades fueron producidas por las Salas de Descongestión de los Tribunales Superiores que resolvieron un ilegal grado jurisdiccional, sin competencia territorial para ello, para concluir que no pudiéndose calificar su desacierto en las decisiones judiciales, tampoco, por vía de una interpretación diferente a la vertida en sus fallos, se podría concluir que existió peculado a favor de terceros cometido por él en su condición de juez laboral.
En ese orden, no sobraría señalar que “el peculado por apropiación es de aquellos delitos considerados de ejecución instantánea, que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa, se evidencia el ánimo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial”49.
El procesado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales.
Sobre el alcance de la disposición jurídica, la Corte ha señalado:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS–Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”50.
En el aspecto subjetivo el delito de peculado a favor de terceros comprende, como elemento central, el dolo. Por dolo se entiende el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos pertenecientes al tipo legal.
Respecto a este tópico la Sala ha precisado:
“El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos.51”
Aunque el impugnante considera que en el proceso no se acopió prueba demostrativa de su proceder doloso, la Sala encuentra que las actuaciones por él desplegadas al interior de cada uno de los procesos laborales sí evidencian un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta.
Respecto a éste tópico, la Sala ha considerado:
“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”52.
Así, el dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales; situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir providencias manifiestamente contrarias a derecho, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos.
Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de Harold Gamboa Velásquez fueron: (i) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas, (ii) habilitar como medio de prueba documentos que no reunían las exigencias legales, (iii) aplicar la Convención Colectiva del Trabajo cuando no existía prueba de que era la norma llamada a regular el caso; acciones que revelaron su voluntad de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las condenas emitidas en contra de FONCOLPUERTOS, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano.
La insuficiente, y en todo caso sofística justificación de las condenas proferidas contra FONCOLPUERTOS al ser advertidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, provocaron que mediante sentencia del 31 de enero de 200253, se censurara al aquí procesado en los siguientes términos:
“Del petitum demandatorio se observa la ambivalencia con que el actor plantea sus hechos, pues al manifestar que la demandada aplicó ciertos factores salariales deficientes señalando, algunos entre otros, debió explicar exactamente cuáles eran esos conceptos y en que medida corresponde la deficiencia anotada para de esta manera establecer por el fallador la diferencia…
Lo descrito denota que el fundamento fáctico no fue planteado en la demanda tal y como lo exige el art. 25 del C.P.L., ya que ésta es la que demarca el ámbito del litigio, lo que significa que no estuvo bien configurada la causa petendi.
Aunado a lo anterior tenemos que el a-quo procedió a hacer condenas, reajustes por factores convencionales que no eran constitutivos como elementos integrantes ni legal ni convencionalmente para reajustar la pensión de jubilación, y que la misma convención colectiva aportada legalmente al proceso en sus artículos 141 (folio 96) y 144 (folio 97) preceptúan: “LAS VACACIONES NO CONSTITUYEN SALARIO, la remuneración de las vacaciones no constituye salario; por consiguiente dicha remuneración es absolutamente inembargable” y “LAS PRIMAS NO CONSTITUYEN SALARIO las primas establecidas en el artículo no son salario ni s computaran como factor de salario en ningún caso”. Por lo que no siendo estas factores salariales mal podría incluirlas el a-quo en los reajustes base de su condena.
Así las cosas, no le queda otra alternativa a la Sala que revocar la sentencias de primera instancia, para en su lugar absolver a la demandada y se condenará en costas de primera y segunda instancia a la parte vencida de conformidad con el art. 392 del C.P.C.
También resulta improcedente la postura del doctor Gamboa Velásquez orientada a desvirtuar la configuración del punible de peculado, bajo el argumento de que dentro de las funciones de los jueces laborales no se encuentra la de administrar bienes oficiales, por cuanto la Corte ya ha decantado cómo los jueces ostentan una relación jurídica con los bienes oficiales respecto de los cuales adoptan decisiones54.
Ello porque cuando los jueces deciden conflictos que involucran bienes estatales, de una u otra forma, están disponiendo sobre el destino final de los mismos, por manera que si se apartan de los mandatos legales podrían ocasionar una apropiación indebida, pues sin su concurso, sin su orden, no se obtendría tal resultado.
En suma, el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ debe responder por el delito de peculado, dado que en su condición de Juez Laboral, al tramitar procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos esbozados no logran persuadir a la Sala de la inocencia del doctor Harold Gamboa Velásquez, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
CONFIRMAR la sentencia del 8 de mayo de 2012 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, conforme con lo expuesto.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen .
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 334 C.O No 2
2 Folio 335 Ibídem
3 Folios 337 a 340 Ibídem
4 Folio 341 Ibídem
5 Folios 341 a 345 Ibídem
6 Folios 345 a 346 Ibídem
7 Folios 346 a 347 Ibídem
8 Folio 104 C.O No1
9 Folio 334 del C.O. No. 2.
10 Folio 335 Ibídem
11 Folio 336 Ibídem
12 Folio 340 Ibídem
13 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 3 de diciembre de 2009, radicación No. 31.922.
14 Folio 341 del C.O No 2
15 Folio 345 Ibídem
16 Folio 346 Ibídem
17 Folio 341 del C.O No 2
18 Folio 345 Ibídem
19 Folio 346 Ibídem
20 A folio 368 Cuaderno Original No 2.
21 Folio 387 Ibídem.
22 Folio 388 Ibídem.
23 “Por ende, si para el Ministerio de Protección Social no se habían consultado los fallos, desde luego bajo ese criterio no se encontraban ejecutoriados ni en firme, y por lo tanto ni para Foncolpuertos, ni para el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (luego Ministerio de Protección Social) era obligatoria al tenor de lo dispuesto en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, ni exigible las obligaciones emanadas en ellas…” (folio 389 del C. O. No. 2 de la Causa.
24 Folio 406 del C.O No 2
25 Folio 427 Ibídem
26 Ibídem
27 Ibídem.
28 Folio 427 Ibídem
29 Folio 429 Ibídem
30Folio 390 del C.O No 2Ibídem.
31 Folio 956, cuaderno original No.4.
32 “Resuelve:
Primero: DECLARAR que la pensión de jubilación del señor Lamberto Bravo Bueno, reconocida mediante resolución Nro. 2396 del 12 de marzo de 1981, es por la suma de treinta y tres mil ciento sesenta y cinco pesos con 46/100 ($33.165.46) M/te, mensuales, inicialmente a partir del 30 de diciembre de 1.980 y para el año de 1993 equivale a doscientos sesenta y nueve mil ochocientos cincuenta y ochos pesos con 05/100 M/te, mensuales, la cual debe ser reajustada en los sucesivo de acuerdo a la Ley 71 de 1.988.
Segundo: CONDENAR a la Empresa PUERTOS DE COLOMBIA – Terminal Marítimo de Buenaventura, representada por el Doctor Ricardo Sanabria Altahona o por quien legalmente haga sus veces, a pagar al señor LAMBERTO BRAVO BUENO, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS CON 01/100 ($1.347.194.01) M/te, por concepto de la diferencia de la pensión reajustada de acuerdo a la Ley, desde el 24 de julio de 1989 a la fecha de esta providencia.
33 Folio 58 del C.O No 1
34 Memorando GPSPC ASNP 728 del 12 de julio de 2005, folios 57 a 63 ibídem.
35 Al efecto ver incluso los pies de página respectivos.
36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
37 Folio 342, C.O No 2
38 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de mayo de 2003, radicación No. 16569.
40 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación No. 38384.
41 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del veintisiete (27) de abril de 2011, radicación No 33201
42 “ART. 148.Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 26. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.”
43 “ARTICULO 412. ENRIQUECIMIENTO ILICITO. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses.”
44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de octubre de 1993, radicación No. 7906. Dicha providencia reitera las precisiones contenidas en fallo del 21 de noviembre de 1990, rad. 5007.
45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de abril de 2008, radicación No. 23754.
46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de marzo de 2007, radicación No. 23905.
47 Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación No. 25804.
48 Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008.
49 Radicado 38188.
50 Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicación No.18021.
51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2010, radicación No. 32964.
52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 13 de marzo 13 de 2003.
53 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revoca la sentencia a favor de Lamberto Bravo Bueno
54 Cfr. Providencias del 6 de marzo de 2003 y 16 de marzo de 2011, radicaciones números 18021 y 35839, respectivamente, entre otras.