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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado: acta No. 051-
Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 9 de febrero de 2012, la Sala Penal de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga declaró autor penalmente responsable al doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez 1 Laboral del Circuito de Buenaventura, del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, agravado. Igualmente, cesó todo procedimiento en su favor por el mismo delito, por prescripción de la acción penal respecto de algunas conductas.
La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el procesado.
I. ANTECEDENTES
Hechos y actuación procesal.
1. Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, a cargo del doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de juez, entre los años 1993 y 1995, se tramitaron los procesos laborales instaurados por los señores Joaquín Gamboa Bonilla, Antonio Andrés Riascos y Dionisio Angulo, Diego Raúl Gutiérrez Martínez, Martha Elena Marulanda González y Wilson Hermógenes Obregón, contra el antiguo Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en adelante, Foncolpuertos, por cuyo medio les fueron reconocidas y canceladas una serie de acreencias laborales a las que no tenían derecho, sentencias que no apeló Foncolpuertos.
Las actuaciones no se remitieron al superior para surtir el grado jurisdiccional de consulta, por lo que se archivaron y gran parte de las sumas de dinero ordenadas resultaron canceladas por el fondo.
2. El Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo 524 del 21 de junio de 1999, dispuso desarchivar los expedientes, con el propósito de surtir dicho trámite ante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que revocó la totalidad de los fallos en los que se condenó a Foncolpuertos.
3. Conocidas las distintas decisiones, el 31 de julio de 20061, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura formal de instrucción en contra de Harold Gamboa Velásquez, como presunto autor de los reatos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, y peculado por apropiación y “cualquier otro delito contra la administración pública2”.
4. El 12 de febrero de 2007, fue declarado persona ausente y se le designó defensor de oficio3.
5. El 28 de febrero siguiente4 se resolvió situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento en la modalidad de detención preventiva, por el concurso de punibles de peculado por apropiación y se le negó la libertad provisional. En esta decisión, también se precluyó la investigación por los punibles de prevaricato por acción, por prescripción de la acción penal.
6. El 5 de septiembre de 20085 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Gamboa Velásquez como presunto autor del concurso de peculados por apropiación a favor de terceros, agravado.
7. El 9 de febrero de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Descongestión, profirió sentencia condenatoria y le impuso 78 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, multa de $38.655.180.09, perjuicios materiales por valor de $38.655.180.09, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Igualmente, cesó todo procedimiento en su favor por el mismo delito, por prescripción de la acción penal, respecto de las conductas generadas dentro de los procesos laborales adelantados por Joaquín Gamboa Bonilla, Antonio Andrés Riascos y Dionisio Angulo.
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
De la prescripción.
1. El Tribunal indicó que al haber sido modificado el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, con la entrada en vigencia de la Ley 190 de 20056
, se debía atender la atenuación punitiva consagrada en aquella norma en aquellos casos en que el monto de lo defraudado no superara los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para efectos de establecer el término de prescripción de la acción penal, que en la fase instructiva es de 10 años.
En estas condiciones, destacó el juez de primera instancia, que si el valor declarado a favor de Joaquín Gamboa Bonilla, en sentencia del 26 de octubre de 1993 ascendió a $2.066.705.33, suma que fue desembolsada el 19 de febrero de 1994, luego, la conducta constitutiva de peculado por apropiación en favor de terceros frente a este comportamiento prescribió antes de que se emitiera la resolución de acusación, toda vez que no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para aquella época y transcurrieron más de 10 años desde el momento de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del pliego de cargos7.
2. En relación con los procesos adelantados por Antonio Andrés Riascos y Dionisio Angulo, la conducta del enjuiciado se adecúa bajo el dispositivo amplificador del tipo de tentativa, pues pese a que en los proveídos se ordenó el desembolso de cuantiosas sumas de dinero, no se encontró evidencia de su pago por tanto, en estas dos actuaciones, el término prescriptivo en fase de investigación es de 11 años y 3 meses8.
Teniendo en cuenta lo anterior, advierte el funcionario de primer grado que en la actuación adelantada por Antonio Andrés Riascos el fallo se emitió el 21 de abril de 1994, en tanto que la seguida por Dionisio Angulo la sentencia fue proferida el 23 de septiembre de 1993. Como el llamamiento a juicio quedó ejecutoriado el 5 de noviembre de 2008, el a quo concluye que por cuenta de las conductas investigadas en estos dos procesos, se debe declarar la prescripción de la acción penal.
Los procesos restantes
1. En criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, se reunieron los presupuestos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar al doctor Gamboa Velásquez, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, agravado, por virtud del detrimento patrimonial que sufrieron los bienes estatales ante la disponibilidad jurídica que tuvo de los mismos el ex juez acusado cuando profirió las decisiones dentro de los juicios laborales, seguidos a instancia de las demandas presentadas por Diego Raúl Gutiérrez Martínez, Wilson Hermógenes Obregón y Martha Elena Marulanda González, así:
i) A Diego Raúl Gutiérrez, en sentencia del 14 de noviembre de 1995 le reconoció por concepto de reliquidación de cesantías $139.226.75, $27.844.89 diarios, como indemnización por mora hasta que se verifique el pago total de la obligación, así como $6.833.136 por agencias en derecho. Con oficio 241 del 30 de octubre de 1997 se ordenó el pago de $24.351.332.91 a favor del demandante.
ii) A Wilson Hermógenes obregón, con fallo del 8 de junio de 1995, le reconoció por concepto de reliquidación de cesantías $86.335.75, la suma de $22.571.952.50 como indemnización por mora desde el 1 de marzo de 1992 hasta la fecha de la providencia; $19.161.25 diarios desde el día siguiente del fallo hasta que se efectúe el pago y $6.906.711 por concepto de agencias en derecho. Con oficio del 21 de febrero de 1996 se ordenó el pago de $29.565.019.25, sin embargo el Ministerio de Protección Social informó en oficio GPSPC-ASNP 278 del 23 de agosto de 2007, que no se encontró evidencia del pago.
iii) A Martha Elena Marulanda González con sentencia del 4 de octubre de 1994 le reconoció por concepto de reliquidación de cesantías la suma de $122.903.45, como indemnización moratoria desde el 18 de mayo de 1991 a la fecha de la providencia $10.824.444.72, la suma de $8.931.06 diarios desde el día siguiente del fallo hasta que se haga efectivo el pago y $3.356.546 por concepto de agencias en derecho. El 19 de febrero de 1996 se ordenó el pago de $14.303.894.17.
2. Una vez el A quo determinó las cuantías, destacó la contrariedad de las decisiones con el ordenamiento jurídico, pues se reconocieron pretensiones confusas y se reliquidaron prestaciones sociales tras advertir que la entidad demandada descontó unos días en forma injustificada, descuento que no se demostró fuera ilegal; adicional a ello, los fallos de la jurisdicción laboral se sustentaron en un texto convencional que no era el vigente al momento de las rupturas contractuales, e igual, extralimitó sus facultades, al partir de hechos que no se alegaron ni debatieron en el transcurso del proceso.
3. A pesar de los insalvables defectos sustanciales que tenían las demandas laborales, el juez acusado se dio a la tarea de acomodarlas para decidir, contradiciendo con ello la ley.
4. Considera el juzgador de instancia que aunque el ex funcionario no ejercía la administración y custodia de las sumas que ordenó pagar, su condición de juez laboral lo ubicó en relación directa con los dineros de Foncolpuertos, luego las decisiones proferidas facilitaron que se dispusiera ilegal y fraudulentamente del patrimonio de tal entidad, al emitir órdenes dirigidas a que se pagaran sumas de dinero, lo que constituye el delito de peculado por apropiación.
5. Frente al juicio de responsabilidad considera que aquel se acredita con las pruebas allegadas a la actuación por cuyo medio se estableció claramente que sus providencias no fueron producto de diferencias de criterios o posturas interpretativas del derecho laboral, sino de su conducta mal intencionada de desviar la legalidad de los pronunciamientos, al reconocer prestaciones huérfanas de sustento fáctico, probatorio y jurídico.
6. Finalizó el Tribunal su argumentación, destacando los indicios graves de presencia, oportunidad y capacidad para delinquir que convergen en contra del acusado, pues aprovechando su condición de juez laboral tomó decisiones contrarias a la ley, proceder con el que contrarió ostensiblemente los principios que orientan la función jurisdiccional, como son la responsabilidad, eficacia, transparencia, lealtad, imparcialidad, independencia, buena fe y solvencia moral, afectando el funcionamiento de la administración de justicia, sin que se vislumbre en su favor la presencia de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad.
III. LA IMPUGNACIÓN
A cargo del procesado:
i. La consulta
Puertos de Colombia era una empresa comercial del Estado y el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, un establecimiento público, estamentos frente a los que no operaba la obligación de agotar el grado jurisdiccional de consulta, luego la determinación del Consejo Superior de la Judicatura al ordenar el desarchivo de todos los procesos fallados en contra de Foncolpuertos, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia SU 962 de 1999 de la Corte Constitucional, quebrantó el debido proceso pues aquél sólo resultaba obligatorio para el caso concreto.
En tales condiciones, los tribunales que conocieron del grado jurisdiccional de consulta, carecían de competencia territorial, pues la Corporación no podía habilitarlos para tomar decisiones en esos procesos, ya que ni la Carta Política ni la Ley Estatutaria lo facultan para modificar la competencia territorial.
ii) Análisis probatorio
a) Luego de advertir sobre las inconsistencias de las sentencias tomadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que revocó los fallos por él proferidas, sostiene que en relación con las demandas laborales de Diego Raúl Gutiérrez Martínez y Martha Elena Marulanda González, el yerro radicó en que se consideró que la Empresa estaba habilitada para descontar del tiempo de servicios de los extrabajadores lo concerniente a suspensiones, licencias, permisos no remunerados y huelgas, lo cual no estaba permitido, sin que se hubiera demostrado por parte de la demandada las razones que justificaran tales deducciones, lo que invirtió en su caso la carga de la prueba.
b) En el caso de Martha Elena Marulanda, es impreciso sostener la tesis de que no pudiera tenerse en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo al no haber sido aportada, pues aquella nulidad quedó saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo y aun en el evento en que no pudiera dársele valor probatorio al acuerdo convencional, resultaba imperativo dar aplicación a las normas que regulan las relaciones laborales de los trabajadores oficiales.
Sostuvo además, que la orden de reliquidar las cesantías corresponde a lo solicitado en el numeral 4 de las pretensiones en donde la libelista solicitó que se condenara al pago de cualquier otro concepto no reclamado pero probado dentro del proceso.
c) En relación con Wilson Hermógenes Obregón, pese a que el Tribunal concluyó que es un comportamiento tentado por no existir prueba del pago, lo cierto es que no existe certeza de que se materializó, lo que conlleva a su absolución por el delito que se le imputa, conclusión a la cual se suma que en materia de esta conducta punible no cabe la figura de la tentativa.
iii) La atipicidad de las conductas
a) Asegura el acusado recurrente que resulta equivocada la tesis adoptada por el Tribunal, al considerar que los comportamientos investigados se ejecutaron con dolo, pues las sentencias laborales se profirieron conforme a las pruebas presentadas y con estricto apego a la ley y a la jurisprudencia vigente en aquella época.
b) El hecho de que sus decisiones se califiquen de desacertadas, no las convierte en prevaricadoras, referencia necesaria, pues fue producto de aquellas, que se edificó el juicio de responsabilidad en los delitos de peculado por apropiación por los que fue juzgado.
c) En su criterio, es errada la interpretación judicial que establece la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales en cabeza de los jueces, pues ello los convierte en administradores de los mismos y, por tanto, les permite su apropiación.
A su juicio, éste análisis no resulta aplicable a los operadores judiciales, pues precisamente las condenas hacen parte de una decisión que se profiere en el ejercicio de administrar justicia. En tal sentido, si la providencia es contraria a la ley y la sanción penal por este comportamiento se tipifica como prevaricato, el peculado por apropiación, en estos eventos, deviene en una conducta atípica.
b) Finalmente, advierte que el 12 de marzo de 2002 fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, sin que exista “prueba alguna que demostrara su conexión con algún otro delito contra la Administración Pública”, por lo que concluye que el peculado por el que se le acusa no se quedó en la impunidad y que una nueva condena por idéntica conducta violaría el principio del nom bis in ídem.
c) Por todo lo anterior, demanda la revocatoria de la condena impuesta en su contra para, en su lugar, dictar una sentencia de carácter absolutorio.
CONSIDERACIONES
1. La competencia.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la llamada a desatar el recurso de apelación, conforme a lo reglado por los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en un proceso adelantado contra un ex Juez de la República, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.
Con expresa observancia de los principios de limitación y no reforma en peor, contenidos en los artículos 31 de la Carta Política y 204 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Corte se detendrá en los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados.
2. La acusación.
La imputación fáctica.
La Fiscalía General de la Nación, en resolución de acusación así los refirió:
“las conductas que se atribuyen a este, en las presentes sumarias se remiten a la precisión de haber el citado, en su condición de Juez primero Laboral del Circuito de Buenaventura, emitido providencias ostensiblemente opuestas a la legalidad, mismas que determinaron pago indebido en favor de terceros respecto de los cuales tenía deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones, con lo cual causó detrimento al patrimonio del estado, específicamente a los bienes del Fondo de liquidación de pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.”9
La imputación jurídica.
Con estricta correspondencia con los hechos relatados acusó al doctor Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, agravado, tras advertir que:
“Con todo el ejercicio analítico inductivo que se viene realizando en este punto, impone deducir que las conductas aquí endilgadas al señor Juez GAMBOA VELASQUEZ también encajan en la abstracta descripción del reato de peculado por apropiación que consiste en la sustracción por parte de servidor público, en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares “cuya administración custodia o tenencia, se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones…10”
3. Cuestión previa
3.1. En principio, la Sala estima necesario precisar al recurrente que el delito por el cual se le condenó fue exclusivamente el de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso, homogéneo y sucesivo, agravado; reseña que se realiza al advertir que gran parte del recurso lo dedica a cuestionar la sentencia de primera instancia sobre la base de no encontrar acreditada la ejecución de conductas prevaricadoras, cuando lo cierto es que aquellas, por virtud de la declaratoria de prescripción de la acción penal, no comprometen el estudio de la Sala.
Con ese entendimiento, la Sala abordara el recurso.
3.2. Dentro de los múltiples planteamientos elevados por el acusado, uno de ellos conllevaría a la cesación de procedimiento; de ahí que la Sala brinde respuesta, en primer lugar, al reparo fundado en la presunta vulneración del principio del non bis in ídem, pues se alega (sin ningún sustento) que ya cuenta con una condena en la que se le sancionó por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, la que que a su juicio subsume el injusto de peculado por apropiación.
3.3. Abiertamente desdibujado se ofrece el reproche y de ahí la improsperidad de su pretensión, pues una y otra conducta son distintas, ya que cada uno de estos tipos penales está dirigido a reprimir punitivamente aspectos diferentes del accionar delictivo, con mayor razón, cuando en el peculado por apropiación a favor de terceros, no se envuelve ninguna consecuencia jurídica originada en que tal actividad haya beneficiado económicamente al ex-juez como para que se pueda afirmar que se trata de una doble punición respecto del mismo comportamiento.
3.4. Dígase que, en este evento se eleva juicio de reproche contra el ex juez Gamboa Velásquez por haber puesto en manos de terceros -ex trabajadores de Foncolpuertos- de manera injustificada, dineros pertenecientes al erario público, en tanto que, con la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito, y que finalizó el 12 de marzo de 2002 con el proferimiento de sentencia condenatoria, se le declaró responsable por el incremento patrimonial injustificado por esa misma época. Tal conclusión, corrobora que se sancionan reatos diferentes por la afectación de bienes jurídicos autónomos, cada una con elementos propios que imposibilitan predicar la vulneración alegada, por lo que este primer reparo se presenta infundado11.
4. Del injusto de peculado por apropiación en favor de terceros
4.1. Sobre el aspecto objetivo del delito, necesario es señalar que se trata de un ilícito de resultado, eminentemente doloso, cuya descripción típica tiene la siguiente estructura básica:
i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de controversia, y,
ii) Que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga, respecto de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
El acusado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, desplegó actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a apropiarse de los recursos estatales; o, lo que es lo mismo: el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público, de manera ilegal puso en las arcas de terceros dineros del Estado.
4.2. Sobre el alcance de la norma jurídica, la Corte ha señalado:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”12.
4.3. Ahora bien, el desmedro del erario público quedó plenamente establecido en el proceso, al obtenerse la relación de los dineros que fueron cancelados por mandato expreso del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo titular para la época de los hechos era el funcionario acusado.
4.4. Y, tan abruptas e ilegales se ofrecieron las órdenes impartidas, que el área del Sistema Nacional de Pagos del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo ordenado por los Tribunales Superiores de Descongestión de Bogotá, revocó las reliquidaciones e indemnizaciones concedidas por el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Buenaventura.
4.5. Por ello, y frente a este panorama, importa destacar que los comportamientos realizados por el acusado estuvieron todos destinados a la apropiación de dineros públicos, en la medida que, aprovechando su poder de disposición jurídica sobre aquellos, profirió las decisiones contrarias a la ley, que permitieron el desfalco estatal.
4.6. En tales condiciones, ninguna vocación de éxito tiene la hipótesis que plantea el procesado, al pretender desligar su responsabilidad por las sumas canceladas, pues basta con revisar las pruebas allegadas, para establecer que los dineros liquidados y cancelados a favor de terceros fueron producto de los ilegales reajustes que en su momento y, en diferentes sentencias ordenó el Juzgado 1 Laboral del Circuito de Buenaventura dentro de los procesos laborales adelantados por Diego Raúl Gutiérrez Martínez, Wilson Hermógenes Obregón y Martha Elena Marulanda González.
4.7. La Sala rememora, que fue justamente por el conocimiento que otras autoridades judiciales de mayor jerarquía tuvieron de las sentencias de primera instancia proferidas por el juez acusado, que se puso en evidencia la ilegalidad de las providencias producto de las cuales ingresaron sistemáticamente al patrimonio de terceros, dineros del Estado, que los enriquecieron de manera injustificada por carencia de causa.
Todo ello demuestra que su responsabilidad no radica en la apropiación para sí de dineros públicos, pues de haberse acreditado tal circunstancia, se mudaría la calificación de peculado en provecho de terceros a propio, que no fue la conducta delictiva por la que se le acusó.
4.8. También ha de dejar sentado la Sala que la tesis planteada por el acusado recurrente en cuanto a que el grado jurisdiccional de consulta sólo estaba determinado para las condenas contra la Nación, los departamentos o los municipios, encontrándose excluidas las entidades descentralizadas como Foncolpuertos, corresponda a un debate que ya abordó la Corporación y frente al cual concluyó13:
“Sobre el particular, conviene precisar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surtida en torno a las normas reguladoras de la materia. En ése sentido se estimó que, como al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento laboral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA porque el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991 ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivos de la mencionada entidad oficial.
Además, el procedimiento del Consejo Superior de la Judicatura al dar vía libre al grado jurisdiccional de consulta compagina con el criterio sentado ulteriormente por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente preciso:
“Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron en particular, la Ley 1ª de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto Ley 1689 de 1997”.
De manera que, al conservar plena vigencia estas consideraciones, carece de sustento, la inconformidad del recurrente sobre la improcedencia de la consulta frente a las sentencias proferidas en contra de Foncolpuertos y torna inadecuada una nueva discusión frente a tal punto.
4.9. No se puede desconocer que fue el propio procesado quien negó en sus decisiones la posibilidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta disponiendo, con cargo al erario público, la reliquidación de las acreencias laborales y el reconocimiento de indemnizaciones inexistentes, que terminaron por defraudar el patrimonio del Estado.
4.10. De otro lado, no le asiste razón al recurrente cuando pretende la absolución de la responsabilidad que se le atribuye por los dineros que ordenó cancelar a favor de Wilson Hermógenes Obregón, bajo el argumento de que al no existir certeza acerca de la cancelación de los mismos no se prueba la materialidad de la infracción y, por tanto, la tentativa no tiene cabida frente a este tipo penal.
Sobre tan equivoca afirmación debe recordarse que el delito de peculado por apropiación se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa, se evidencia el ánimo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial, conducta que, será tentada cuando se realicen actos ejecutivos orientados a su consumación, y aquella no se produjere por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.
En este evento, la ejecución de la conducta, inició con la expedición de la sentencia laboral por parte del juez Gamboa Velásquez en la que dispuso la reliquidación de cesantías, la indemnización por mora y el pago de agencias en derecho en favor de Wilson Hermógenes Obregón, decisión que ordenó el pago de sumas que ascendieron a $29.565.019.25, de donde surge diáfano que al mantener el acusado la disponibilidad jurídica de los bienes, resultaron eficaces los actos de ejecución desplegados con miras a que se consumara la defraudación patrimonial, con independencia de que el Ministerio de Protección Social no haya encontrado evidencia de su pago, motivo por el cual la conducta que inició su ejecución no superó la fase tentada.
4.11. Dígase, además, que los argumentos con los que pretende el acusado sostener que las irregularidades advertidas, o la falta de competencia de los Tribunales de Descongestión, para conocer de todos los procesos por virtud de la sentencia SU 962 emitida por la Corte Constitucional, no constituyen más que su propósito obstinado de insistir en un tema que fue ya resuelto con carácter de cosa juzgada por la justicia laboral.
La legitimidad del grado jurisdiccional de consulta, las facultades del juez al momento de fallar un proceso, los criterios de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, el deber de precisión y claridad en la determinación de las pretensiones, así como la obligación de probar lo que se demanda, son mandatos de contenido legal que deben respetar los funcionarios judiciales al momento de emitir un fallo, sin que resulte de recibo plantear una interpretación distinta de la ley, para dotar de legalidad sus actuaciones cuando fungió como juez, debate jurídico que además ya se definió en la instancia laboral.
4.12. Situación distinta es que ante el hallazgo de tal conjunto de ilicitudes, cometidas todas por el procesado Harold Gamboa Velásquez, se hayan beneficiado indebidamente los demandantes, en perjuicio de la Nación – Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, pues fue ese modus operandi el que permitió la masiva defraudación de los bienes estatales, cuando los ex trabajadores portuarios o sus familias, a través de distintas demandas, se hicieron a ilegales reconocimientos de prestaciones sociales con la participación, entre otros, de funcionarios judiciales que ignoraron la ostensible improcedencia de sus pretensiones.
4.13. Las reliquidaciones de cesantías sin fundamento, el reconocimiento de indemnizaciones injustificadas, las pretensiones imprecisas en contra de los claros lineamientos del articulo 25 del Código Procesal del Trabajo, así como la insuficiencia probatoria en todos los procesos, permiten concluir que el encartado manipuló el contenido de las demandas y falló con desconocimiento de la ley, la jurisprudencia laboral y lo acreditado en el juicio, y terminó disponiendo de bienes del Estado a favor de terceros.
En conclusión, la Sala encuentra satisfechos los elementos objetivos que estructuran esta conducta penal, pues i) la condición de servidor público del ex juez está demostrada; ii) abusó del cargo y entró en relación de disponibilidad jurídica sobre bienes del Estado; iii) dispuso de los mismos y, iv) logró con su comportamiento un provecho ilícito a favor de terceros.
4.14. Frente al aspecto subjetivo, determinado por el provecho ilícito que persigue el servidor público en su propio beneficio o en el de un tercero, resulta irrefutable que se trataba de una verdadera empresa criminal en donde los abogados y ex trabajadores presentaron demandas con pretensiones inadmisibles; sin embargo, el aporte del funcionario judicial fue vital, pues al tener la disponibilidad jurídica de los dineros, fue quien dictaminó en cada una de las sentencias la prosperidad de aquellas y la entrega de los títulos judiciales con los que se defraudaron las arcas públicas.
4.15. En tales condiciones, las pruebas recaudadas permiten concluir que el doctor Gamboa Velásquez, con pleno conocimiento y voluntad de su ilícito proceder, realizó las conductas por las que fue acusado; comportamientos dolosos que se advierten en la forma como falló los distintos procesos laborales con la intención inequívoca de defraudar el patrimonio estatal, desconociendo las disposiciones sustanciales y procesales que regulan la materia, lo que prueba el elemento subjetivo del injusto.
4.16. La administración pública (bien protegido por el legislador) sufrió un grave quebranto con la actividad judicial realizada por el ex juez, quien en una clara muestra de un ejercicio abusivo del poder que le otorgaba el cargo y las funciones a él discernidas, dispuso en forma ilícita de los dineros de la Nación – Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos.
4.17. Se concluye, entonces, que no resultan de recibo ninguno de los argumentos expuestos por el apelante y, por las razones anunciadas, las que se incorporan a las expuestas por el A quo, la Sala ratificará el fallo impugnado en cuanto se declara penalmente responsable al doctor Harold Gamboa Velásquez por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, agravado.
Cuestión final
La Sala advierte, la abierta desatención del Tribunal al momento de evaluar las pruebas en torno a las cuantías a tener en cuenta respecto de las conductas peculadoras, por las que fue investigado el procesado, pues desconoció que en aquellos casos, en los que se ordenó el pago de sumas periódicas, la defraudación al Estado no se limitó a lo dispuesto en el fallo, sino a las sumas de dinero que producto de tales sentencias, mes a mes, se cancelaron durante años, como así lo certificó el área del Sistema Nacional de Pagos del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en la mayoría de los procesos. Sin embargo, el desconcertante desinterés de los sujetos procesales ante esta situación, tampoco permitió que la Corte pudiera conocer del asunto para enmendar el yerro, pues en atención al principio de limitación, su competencia, como se anunció, estaba restringida a los temas objeto de disenso, los que fueron decididos con ocasión del recurso interpuesto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 23 a 25 cuaderno 1.
2 Así lo indicó. Con resolución de la misma fecha se declaró la conexidad procesal dentro de los procesos adelantados por Dionisio Angulo, radicado 15676; Antonio Andrés Riascos, radicado 15545; Diego Raúl Gutiérrez Martínez, radicado 15520; Martha Elena Marulanda, radicado 15553; Wilson Hermógenes Obregón, radicado, 15543, y Joaquín Gamboa Palacios, todos por los mismos delitos.
3 Folios 41 a 48, cuaderno 1.
4 Folios 50 a 71 íd.
5 Folios 152 a 171 íd.
6 ARTICULO 133. PECULADO POR APROPIACION. <Decreto derogado por la Ley 599 de 2000> <Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salario mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). (subraya fuera de texto)
7 5 de noviembre de 2008.
8 Para llegar a esta conclusión el Tribunal destacó que el término máximo de prescripción para estos delitos es de 22 años y medio y dado que las conductas no superaron la fase tentada, dicho lapso se reduce en la mitad, es decir 11 años y 3 meses.
9 Folios 153 cuaderno 1.
10 Folio 135 id.
11 En idéntico sentido y frente a similar pretensión ya la Sala sentó su criterio en sentencias 37419 del 23 de mayo de 2012 y 37430 del 30 de mayo del mismo año.
12 Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de julio de 2008, Radicado 29837, reiterado en sentencia 33201 del 27 de abril de 2011.