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Proceso nº 39209
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 239
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos consignados en la demanda de casación presentada por el defensor de Alirio David Sarmiento Bernal contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que, tras confirmar la dictada por el Juzgado 2° Penal del Circuito de la misma ciudad, lo condenó por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS
En cumplimiento de lo dispuesto por el Juzgado 6° Civil Municipal de Bucaramanga, el 1 de octubre de 2001 se llevó a cabo diligencia de embargo y secuestro sobre algunos bienes muebles de propiedad de Guiomar Franco de Rodríguez, los que fueron dados en depósito al secuestre Alirio David Sarmiento Bernal. El 14 de febrero de 2003 el despacho judicial dispuso la entrega de los elementos, pero Sarmiento Bernal adujo que ello no era posible porque se los habían hurtado.
LA ACTUACIÓN PROCESAL
1. Luego de escuchar en indagatoria a Sarmiento Bernal y de cerrar el ciclo instructivo, la Fiscalía 4ª Seccional de Bucaramanga, el 24 de febrero de 2006, profirió en su contra resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 397-3 del Código Penal1.
2. De la etapa del juicio conoció inicialmente el Juzgado 1° Penal del Circuito de Bucaramanga que avocó conocimiento.
En audiencia pública del 2 de abril de 2009 la fiscalía, acudiendo al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, varió la calificación jurídica para acusar a Sarmiento Bernal por abuso de confianza calificado, en los términos del artículo 250 del Código Penal2.
3. El proceso fue reasignado al Juzgado 2° Penal del Circuito de Bucaramanga que el 19 de septiembre de 2011 profirió sentencia en la que negó la nulidad pedida por la defensa y condenó a Sarmiento Bernal por el delito de peculado por apropiación. En consecuencia, le impuso 36 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y multa de $538.134. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Así mismo, dispuso librar en su contra la correspondiente orden de captura3.
4. Apelado el fallo por la defensa fue confirmado el 6 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior de Bucaramanga4.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el defensor contractual de Sarmiento Bernal formula un cargo único contra la sentencia de segunda instancia, por considerar que fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad.
Manifiesta que se vulneró el derecho de defensa de su prohijado porque a pesar de que en la sesión de audiencia pública del 2 de abril de 2009 el representante de la fiscalía varió la calificación jurídica para endilgarle un abuso de confianza, la nueva fiscal, en sesión del 7 de septiembre de 2011, la modificó nuevamente para pedir condena por peculado por apropiación.
La variación hecha en el momento procesal del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal pasó de provisional a “convertirse en firme”5 y en la última audiencia la fiscal creó un nuevo procedimiento, el de variar por segunda vez la calificación jurídica, sin que el mismo esté previsto en las normas procesales. Advierte que aunque la defensa técnica estuvo presente durante la referida audiencia, no se tuvieron en cuenta los argumentos que en favor de Sarmiento Bernal exhibió.
Dicha irregularidad conlleva la declaratoria de nulidad de la audiencia pública por violación de los derechos al debido proceso, a la legalidad, según lo dispuesto en el artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la contradicción. En consecuencia, solicita casar el fallo del Tribunal y decretar su nulidad.
LAS CONSIDERACIONES
1. De manera insistente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que cuando el motivo de disenso en casación es el de nulidad, conforme a la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, no es suficiente, para darle curso a la censura, que quien impugna enuncie la irregularidad advertida, sino que es necesario (i) exhibir con claridad la clase de nulidad que invoca y sus fundamentos; (ii) expresar cómo esa falla repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, (iii) determinar su trascendencia y (iv) señalar desde de qué momento procesal se debe retrotraer la actuación6.
Es claro que no todo vicio o equívoco conlleva la anulación de la actuación y que no basta con invocar violación del derecho a la defensa para proponer un cargo al amparo del referido motivo de casación.
2. En esta ocasión, el demandante asegura que se lesionó el debido proceso y los derechos de su representado porque -según dice- la fiscalía varió en dos oportunidades durante el juicio la calificación jurídica. Por tal motivo, reclama la declaratoria de nulidad de la audiencia pública.
El togado no propone el cargo bajo los lineamientos del motivo segundo de casación –falta de consonancia entre la sentencia y los cargos formulados en la acusación-, sino por el tercero -la nulidad-. De admitir que atina al encauzar su reproche por la causal de nulidad, lo cierto es que en modo alguno expresa cómo la variación aludida afectó los intereses del procesado y, por contera, vulneró sus derechos, esto es, no demuestra la trascendencia de la presunta falla. Es más, tampoco ella se hace evidente porque el mismo libelista reconoce que durante la audiencia pública de juzgamiento la defensa técnica de Sarmiento Bernal estuvo presente, intervino en ella y presentó los alegatos respectivos, momento en el que, incluso, reclamó la nulidad, justamente, con el mismo argumento que ahora esboza en sede de casación.
En efecto, basta una mirada a los fallos de instancia para comprobar que en los alegatos de conclusión el profesional que acude al medio extraordinario solicitó la nulidad aduciendo la violación de los derechos del encartado por la modificación que de la calificación jurídica hiciere la fiscalía. Ese tema fue analizado en forma detallada por el a quo y luego por el Tribunal al resolver el recurso de apelación que contra el fallo se interpuso.
Por consiguiente, surge nítido que, en los términos del casacionista, ninguna lesión se causó a su prohijado, lo que conduce a inadmitir la demanda por ausencia del requisito de trascendencia.
3. En todo caso, la Sala debe destacar que no le asiste razón en sus planteamientos por lo siguiente:
La variación jurídica está así prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000:
“Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:
1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.
Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.
Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.
2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella.
Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo.
Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados.”
De lo trascrito emana que en el juicio y a instancia del juez o de la fiscalía es viable modificar la calificación jurídica siempre que no se varíe el núcleo central de los hechos imputados y sea para agravar la situación del enjuiciado, para lo cual se habrá de respetar sus garantías y otorgársele la oportunidad de contradecir o debatir esa modificación, la cual sólo podrá tener lugar en los casos allí previstos, los que –vale recordar- no han sido tratados pacíficamente por la jurisprudencia de esta Corporación.
Aunque inicialmente la Sala sostuvo que tal instituto procedía tanto por prueba sobreviniente como por prueba antecedente, en tanto el fiscal pudo incurrir en error al apreciar los elementos de convicción obrantes, al seleccionar la norma o al interpretarla7, con posterioridad determinó que, conforme a la literalidad del artículo en comento, el legislador limitó tal posibilidad únicamente a la prueba sobreviniente y dejó sentado que la causal de variación por “error” solo tenía lugar por modificación del nomen juris8. No obstante, en la sentencia del 8 de noviembre de 20119 retomó su postura inicial, según la cual la variación podrá tener lugar tanto por prueba sobreviniente como por prueba antecedente “cuando quiera que medie un error en la imputación jurídica”.
Por consiguiente, será posible variar la calificación durante el juicio tanto por prueba sobreviniente como por prueba antecedente -cuando se selecciona mal la norma llamada a regular el caso, se interpreta equívocamente o se hizo un estudio desafortunado del material probatorio existente y que constituyó el fundamento del pliego de cargos-, siempre que se respete el núcleo fáctico esencial de la imputación.
4. De las sentencias proferidas en primera y segunda instancias surge, de un lado, que justamente acudiendo al artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la fiscalía, en la sesión de audiencia pública del 2 de abril de 2009, varió la calificación de peculado por apropiación por la de abuso de confianza calificado, lo que, como atinadamente lo sostuvo el ad quem, si bien no resultaba forzosa porque en manera alguna se pretendía hacer más gravosa la situación del procesado, no comportó irregularidad alguna. Y, de otra parte -y es aquí donde radica el desacuerdo del censor-, que Sarmiento Bernal fue condenado por peculado por apropiación, conforme a lo pedido por la fiscalía en los alegatos de conclusión.
La Sala no advierte irregularidad alguna en tal proceder porque Sarmiento Bernal fue condenado por el delito por el cual fue llamado a juicio.
Se dejó dicho atrás que la facultad para pedir la variación de la calificación jurídica descansa tanto en el juez como en el fiscal y puede tener lugar en el instante procesal previsto en el artículo 404 del estatuto procesal penal y por las causales allí establecidas. No existe otro espacio o momento dentro de la actuación penal para que ello tenga lugar y, por ende, al ente acusador le está vedado realizar una tercera modificación de la calificación, de modo que se introduzca una conducta punible distinta que agrave la situación del encartado. Contemplar la validez de tal hipótesis implicaría desconocer el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción.
De lo consignado en los fallos de instancia se evidencia que en contra de Sarmiento Bernal se formuló resolución de acusación por peculado por apropiación. Luego, bajo el supuesto del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, la fiscalía varió la calificación por la de abuso de confianza calificado; y finalmente, durante la última sesión pública -la del 7 de septiembre de 2011- la fiscal pidió en los alegatos conclusivos la condena por peculado por apropiación, esto es, por el primero de los punibles.
Contrario a lo considerado por el demandante, el Juez no admitió una nueva alteración en la calificación -la que de ninguna manera tuvo lugar- sino que, luego de hacer la valoración probatoria resolvió acoger la última petición elevada por la fiscalía, la que se ajustaba al marco jurídico dentro del cual podía actuar por concordar con la consignada en el acto de llamamiento a juicio.
Recuérdese que frente al instituto de la variación de la calificación jurídica, el fallador está facultado para condenar por cualquiera de las dos conductas punibles, ya sea por la contenida en la resolución inicial o por la resultante de la transformación.
Al respecto, la Corte ha sostenido:
“3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.
En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.
3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente.
(…)
3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación)10, forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.
3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.
(…)
3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.
Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.
(…)
4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos:
Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación.
Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.
Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito.
Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art.405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión.
(…)
En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.”11 (Subrayas fuera del texto original).
Así las cosas, el juez a quo no hizo cosa distinta que examinar las hipótesis planteadas tanto en la resolución de acusación como en su variación y resolvió con base en la primera, sin que con ello hubiese desconocido los derechos de defensa o el debido proceso de Sarmiento Bernal.
En ese orden de ideas la demanda será inadmitida, máxime cuando no hay lugar a penetrar en el fondo del asunto oficiosamente porque la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, por lo menos por los aspectos señalados en la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Alirio David Sarmiento Bernal.
En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 64 a 69 del cuaderno original n.° 2. La determinación cobró ejecutoria el 23 de marzo de 2006 (folio 71 vuelto Id.).
2 Folios 82 y 83 Id.
3 Folios 190 a 202 Id.
4 Folios 7 a 19 del cuaderno del Tribunal.
5 Folio 30 del cuaderno del Tribunal.
6 Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338).
7 Ver auto del 14 de febrero de 2002 (radicado 18.457).
8 Puede constatarse en el auto del 23 de abril de 2008 (radicado 29.339)
9 Radicado 34.495.
10 Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante.
11 Cfr. Auto del 14 de febrero de 2002 (radicado 18.457). Decisión reiterada en auto del 30 de octubre de 2008 (radicado 30.455).