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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta No. 232
Bogotá D.C., julio veinticuatro (24) de dos mil trece (2013)
VISTOS
Resuelve de fondo la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado, Armando Cabrera Polanco, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de diciembre de 2011, mediante la cual confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado Treinta Penal del Circuito, condenándolo como coautor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
HECHOS
En la sentencia de segunda instancia se narraron de la siguiente forma:
“A través de varios informes de inteligencia del año 2006, de diferentes autoridades como el Comité Interinstitucional de las Fuerzas Militares de Colombia y el DAS, se puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que Armando Cabrera Polanco y Jeiner Guilombo Guitérrez, incrementaron sus patrimonios injustificadamente en los últimos tres años a esa fecha, producto de actividades ilícitas, al parecer desfalcos a Cajanal.
A raíz de tales informaciones se practicaron allanamientos y registros en propiedades y oficinas de éstos, en los cuales además de numerosa documentación, joyas y elementos suntuosos, se halló relación de giros y dinero en efectivo así: i) en la oficina 501 de la Avenida Jiménez N. 5-43 de esta ciudad, se hallaron oficios dirigidos al Chase National Bank and the Manhattan en los que autorizan giros de dinero por valor de US$23.000 y US$7.000 dólares. Igualmente se ubicaron tres cajas fuertes digitales, incluido temporizador de 1 a 90 minutos, las cuales contenían, la número uno: $320.000.000; la número 2: $2.650.000.000 y la número 3: $2.550.000; ii) en la calle 137 N. 11-41 apartamento 502 Torre 1, 229 billetes de $50.000, 17 billetes de $50.000, 225 billetes de $20.000, 5 billetes chilenos de $1.000, un billete de 5.000 chileno, 15 billetes de veinte dólares, 10 billetes de 10 dólares, 6 billetes de cinco dólares, 19 billetes de un dólar. En una de las habitaciones se halló una caja fuerte en cuyo interior se encontró moneda nacional y extranjera así: $5.950.000 US$3.349.000, 40.000 pesos chilenos, 75 mil bolívares. (iii) En la calle 8ª N. 45-50 varios juegos de gafas con incrustaciones en piedras preciosas, relojes marca Niketiming con estuche y catálogo, aretes de oro con piedras de diferentes colores y tamaños, relojes en plata marca Cartier para dama, aretes en plata, cadenas de oro y otros. Una caja fuerte oculta en una biblioteca en cuyo interior se halló la suma de US$1.839.98, alrededor del inmueble se hallaron varios fajos de billetes que al ser contabilizados arrojaron un total de $365.000.000, así mismo se encontraron veintiocho piedras preciosas, aretes en oro y varias joyas. (iv) en el inmueble ubicado en la carrera 10ª con calle 25 bis, en uno de los cajones de los escritorios se encontró dinero en efectivo en diferentes denominaciones que al ser contabilizados arrojó un total de $3.500.000 en otro cajón en un sobre de Manila la suma de $6.010.000 en billetes de diferentes denominaciones, en otro, comprobantes de egreso que al ser contabilizados arrojaron un valor de $75.000.000.000.
Adelantada la respectiva investigación, en efecto se estableció que éstos crearon diferentes empresas como la sociedad denominada Grupo Asesor Jurídico G.C. y Cía Ltda, a través del cual contrataron entre otros profesionales del derecho a Arturo Rocha Ramos, Juan Carlos Gil Cristancho, José Omar Soache Hernández y Jorge Enrique Ibarra, quienes instauraron procesos ordinarios y ejecutivos laborales ante varios juzgados entre ellos, el Tercero de Buenaventura, Segundo de Ibagué, Tercero de Neiva, Único de Pitalito, Segundo de Villavicencio, todos laborales del circuito en los que se reconoció a más de 500 docentes del país el beneficio de pensión de gracia, sin que les asistiera derecho a dicha prestación o sin que éstos despachos judiciales tuvieran competencia para reconocerlas por cuanto la jurisdicción ante la cual se debió adelantar el trámite era la contensioso administrativa, o el domicilio de los profesores no era el lugar donde se habían promovido las demandas o se adelantaron los trámites sin que se cumpliera el procedimiento previsto por la ley para ello. Aunado a lo anterior en los fallos proferidos por los diferentes juzgados, se desconoció el fenómeno prescriptivo, se reconocieron intereses moratorios invocando leyes no aplicables a los demandantes por pertenecer a un régimen pensional especial y finalmente se incoaron los procesos ejecutivos para buscar el cumplimiento de los fallos sin tener en cuenta los presupuestos legales para su trámite.
Mediante este mecanismo lograron obtener el reconocimiento y pago de una suma aproximada a los cincuenta mil millones de pesos en provecho suyo y de terceros, la cual fue utilizada en la adquisición a nombre propio y de intermediarios, socios, allegados y familiares de numerosos bienes inmuebles ubicados en el Huila, Cundinamarca, Meta, etc, así como vehículos lujosos, joyas y parte de ella representada en más de diez mil millones de pesos en efectivo, encontrados en los numerosos allanamientos efectuados a varias propiedades de los procesados, más algunos dineros que les fueron entregados a los docentes beneficiarios de los fallos mencionados, a quienes igualmente se afirma, estafaron al no entregárseles lo que realmente les correspondía en los casos en los que sus pretensiones eran legítimas.
Varios de los jueces titulares de los juzgados que profirieron sentencias de condena contra Cajanal en virtud de las demandas instauradas por los abogados del Grupo Asesor Jurídico G.C y Cía Ltda, fueron investigados penalmente, unos ya condenados por prevaricato, a tiempo que varias de las sentencias proferidas fueron declaradas sin efectos por la H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en sede de revisión y su homóloga Constitucional al prosperar tutela instaurada por Cajanal”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Por los sucesos antes narrados, la Fiscalía General de la Nación el 3 de septiembre de 2008, profirió resolución de acusación contra Jeiner Guilombo Gutiérrez y Armando Cabrera Polanco como coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, conducta prevista en el artículo 327 del Código Penal.
La acusación fue apelada por el defensor de Guilombo Gutiérrez, sin embargo en comunicación del 22 de septiembre de 2008, desistió de éste, misma fecha en la que vencía el traslado para su sustentación.
2. La etapa de la causa fue adelantada por el Juzgado 30 Penal del Circuito, autoridad que el 29 de julio de 2010 profirió sentencia de primera instancia en la que condenó a ambos procesados a la pena principal de ciento quince meses de prisión y multa de $269.622´924.168.18, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 130 meses de prisión.
Con el fin de establecer el cuarto punitivo dentro del cual debía imponerse la sanción, el juez de primera instancia se ubicó dentro del máximo, 108 a 120 meses de prisión, por estimar que sólo concurría la circunstancia de mayor pena de obrar en coparticipación criminal, según lo indicado en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal.
En cuanto a la libertad, les fue negado cualquier mecanismo alternativo a la pena de prisión intramural, motivo por el que actualmente se encuentran privados de la libertad en la cárcel Picota de la ciudad capital, como consecuencia de la medida de aseguramiento que se les impuso desde la etapa instructiva.
3. El fallo de segundo grado fue apelado por la defensa de Armando Cabrera y directamente por el procesado Jeiner Guilombo, motivo por el que una Sala del Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 6 de febrero de 2012, lo confirmó parcialmente, ya que la única modificación que realizó fue la referente a la pena, imponiendo al primero la sanción de 102 meses de prisión y al segundo, 90 meses de prisión, siendo este mismo término el de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en calidad de coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
Acogiendo los argumentos de los apelantes, el juez de segunda instancia reconoció que concurría la circunstancia de menor puniblidad de la carencia de antecedentes penales, motivo por el que para imponer la sanción se ubicó dentro de los cuartos medios, esto es, entre 96 a 108 meses de prisión, dado que también consideró que concurría la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Estatuto Punitivo.
4. Contra la anterior decisión el defensor que vela por los intereses de Armando Cabrera Polanco, presentó demanda de casación, la cual fue admitida mediante auto del 22 de mayo de 2012.
5. Una vez rendido por parte del Ministerio Público, el concepto de rigor, procede la Corte a proferir fallo de casación.
LA DEMANDA
Se presentan cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia así:
1. “Causal Tercera: Nulidad de las sentencias de primer y segundo grado por deducir una circunstancia de agravación punitiva (coparticipación criminal), no imputada en la resolución de acusación. Violación al principio de congruencia”
Señala el censor que en el pliego acusatorio no se hizo ninguna referencia expresa a la circunstancia de mayor pena consistente en obrar en coparticipación criminal, únicamente en la parte resolutiva de la citada determinación se dijo que acusaba a los procesados como coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pese a lo cual los jueces de instancia si la tuvieron en cuenta para efectos de determinar el ámbito de movilidad para la imposición de la sanción principal.
Considera el recurrente que el fallo desconoce la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, sobre la atribución de las causales de agravación punitiva, toda vez que la del numeral 10º del artículo 58 no fue endilgada en la resolución de acusación, lo cual comporta un vicio de estructura que vulnera el derecho de defensa por desconocimiento del principio de congruencia. Para el efecto cita la casación 27932 del 23 de septiembre de 2009.
Solicita que se dicte sentencia sustitutiva en la que se retire dicha circunstancia de mayor pena, debiéndose calcular la sanción dentro del primer cuarto, al concurrir las de menor punibilidad previstas en los numerales 7º y 10 del artículo 55, entonces ésta ha de fijarse dentro del rango de 72 a 84 meses de prisión, incrementándose 6 meses en el mínimo, y como consecuencia de ello, la sanción accesoria también debe ser modificada.
2. Nulidad por violación al derecho de defensa al incluir un hecho nuevo fundamentado en prueba nueva que no estaban incluidos en el fallo de primera instancia y tenerlos en cuenta para la dosificación de la sanción (quedarse con el dinero de los docentes que sí tenían derecho a la pensión, cobrándoles unos honorarios desproporcionados).
Considera el defensor que la sentencia desborda el marco fáctico de la acusación cuando adiciona hechos que no fueron relacionados en el calificatorio, con base en unos medios de convicción valorados únicamente por el juez de segundo grado y frente a los cuales, el procesado no tuvo la oportunidad de defenderse, pero que sí fueron estimados por el ad quem para justificar un incremento de 6 meses respecto del límite mínimo de la pena, en orden acreditar la intensidad de dolo por parte de los acusados.
Añade que la imputación fáctica no se relaciona con la defraudación patrimonial contra los pensionados por parte de Armando Cabrera y Jeiner Gutiérrez o el cobro de honorarios desproporcionados, sino con la obtención de pensiones de gracia a las cuales los docentes reclamantes no tenían derecho.
Con el propósito de demostrar tal afirmación, trascribe apartes de la acusación y de la sentencia de primera instancia, en orden a hacer ver que en ninguna de dichas determinaciones se habla de una defraudación a los pensionados, como sí se consignó en la sentencia de segunda instancia, cuya porción pertinente cita, situación que califica de ser un sorprendimiento a la defensa.
El libelista demanda la casación del fallo de segundo grado para que en su lugar, se emita sentencia sustitutiva en la que se supriman los hechos adicionados y por tanto, se redosifique la sanción, imponiendo el mínimo de la pena.
3. Cargo subsidiario: Violación directa de la norma sustancial – causal primera, cuerpo primero.
Plantea este cargo como subsidiario en caso de que no prospere el segundo reparo de nulidad por violación al derecho de defensa, habida cuenta que el mismo supuesto que soporta el segundo reproche, comporta una trasgresión al principio de no reformatio in pejus, toda vez que los procesados fueron apelantes únicos, empero el sentenciador de segunda instancia hizo un incremento de seis meses sobre el mínimo de la sanción imponible.
Añade que hubo una aplicación indebida del artículo 61 del Código Penal, lo que condujo al desconocimiento de la prohibición de no reforma en peor, cuando se tuvo en cuenta la circunstancia del daño al patrimonio de los docentes, para incrementar la pena.
4. Cargo subsidiario al segundo y tercero: violación indirecta de la norma sustancial por falso raciocinio.
Este error de hecho lo hace recaer en la valoración que se hizo de las declaraciones de varios docentes y de las resoluciones acusatorias de primera y segunda instancia dentro de otro proceso que se les adelanta, ya que con base en ese material probatorio, se dieron por probados hechos que no se derivan de tales medios de convicción en correcta aplicación de las reglas de la lógica.
Luego de trascribir apartes de varios testimonios, critica la conclusión del Tribunal acerca de que los dineros reconocidos por Cajanal no fueron entregados a sus beneficiarios, dado que los procesados se quedaron con gran parte de los mismos a través de los porcentajes que sobre esas sumas cobraban por concepto de honorarios, costas y agencias en derecho.
El error en la apreciación probatoria lo concreta en que mientras los docentes afirman que los dineros reclamados y reconocidos por Cajanal, fueron retenidos por la Fiscalía, los jueces de instancia concluyeron que habían sido objeto de apropiación por los procesados. Lo cierto es que éstos en su condición de abogados reclamaron a nombre de varios docentes, la pensión gracia a la que no tenían derecho lo que motivó la incautación del dinero por parte del ente acusador, siendo este el motivo por el que dicho capital nunca les fue cancelado a los docentes, es decir la apropiación fue en perjuicio de Cajanal y no de éstos, por tanto resulta contrario al principio lógico de no contradicción afirmar que los docentes fueron defraudados en su patrimonio.
Concluye el demandante que carece de sustento probatorio la afirmación del fallador acerca de que los acusados se apropiaron de las prestaciones reconocidas a los educadores que sí tenían derecho a éstas, derivada de la indebida apreciación de los testimonios de dichos docentes, según los cuáles el dinero les fue retenido por la Fiscalía General de la Nación, motivo por el que tal conclusión no puede ser considerada para el cálculo de la sanción, la cual implicó un incremento de seis meses de prisión, señalando que la pena a irrogar es la de 76 meses de prisión, mismo término que se debe imponer frente a la sanción accesoria.
TRASLADO A LOS NO RECURRENTES
1. Procesado Jeiner Guilombo Gutiérrez
Hizo uso de este traslado el procesado Jeiner Guilombo Gutiérrez, en orden a coadyuvar la petición de la defensa de Armando Cabrera.
Cita una serie de pruebas que fueron aportadas al proceso pero que no fueron valoradas, indicando que en la sentencia se incurrió en una trasgresión directa de la norma sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia, dado que no milita en el plenario medio probatorio alguno del que se demuestre que el dinero incautado proviene de fallos irregulares.
También alega que no se tuvo en cuenta que los procesados incurrieron en un error de prohibición previsto en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, pues no tenían conciencia de que estaban incurriendo en una conducta típica y antijurídica, sino que las pensiones reconocidas estaban acorde con las exigencias de la ley.
De otra parte, demanda la nulidad del proceso, dado que se negó la práctica de varias pruebas, lo que condujo a que se concluyera la responsabilidad de los acusados sin que obrara prueba que así lo acreditara.
Solicita que se anulen los fallos de primera y segunda instancia, dado que adolecen de errores de hecho por indebida apreciación probatoria y haberse impedido ejercer el derecho de contradicción.
1. Cajanal
Concurrió como no recurrente la Caja Nacional de Previsión Social, solicitando la inadmisión del libelo, en la medida en que la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia debió ser alegada por la vía de la causal segunda y no por la senda de la nulidad. Empero, de todas formas dicho reparo no está llamado a prosperar, pues la fiscalía expresamente hizo alusión a que estas dos personas actuaron en coparticipación criminal.
Añade que si bien no se hizo alusión expresa a que dicho aspecto comportaba una circunstancia de mayor pena, según lo indica el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, de todas formas las pruebas son claramente indicativas de que los procesados se aliaron para lograr un incremento patrimonial de alrededor de sesenta y nueve mil millones de pesos, tal como se derivó en la imputación fáctica de la conducta.
Al referirse al segundo cargo de la demanda, sostiene que el libelista confunde las causales, al invocar la causal tercera del artículo 207, pero en su desarrollo acude a la primera, cuerpo segundo, al aludir a hechos nuevos y pruebas nuevas, por lo que debió plantear un falso juicio de existencia, más no una nulidad.
Aborda el tercer cargo para señalar que el mismo incumple los presupuestos de debida fundamentación de un reparo de falso raciocinio, pues a su juicio, el libelista dejó de precisar qué pruebas fueron indebidamente apreciadas y de qué forma se trasgredieron las leyes de la ciencia, las reglas de la experiencia o los postulados de la lógica y lo que hace es confundir el falso raciocinio con el falso juicio de identidad.
Por lo anterior el apoderado de Cajanal solicita que la demanda sea inadmitida, pero de revisarse el fallo, los cargos no pueden prosperar.
Agrega que cualquiera que sea la decisión de la Corte, el numeral tercero de la sentencia, referido a la condena en perjuicios, no puede sufrir modificación alguna.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. El delegado de la Procuraduría General de la Nación, luego de resumir la situación fáctica, los antecedentes procesales y la demanda, se refiere al primer cargo, indicando que el mismo debe prosperar al configurarse una trasgresión al principio de congruencia por la falta de imputación de la agravante prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal.
Lo anterior, habida cuenta que en la resolución de acusación no se atribuyó dicha circunstancia genérica de mayor puniblidad, pero sí se tuvo en cuenta al momento de dosificar la sanción, lo cual raya con el criterio que sobre el tema ha sentado la Corte Suprema de Justicia, para lo cual cita una serie de decisiones tomadas en sede de casación en las que se ha dicho que el principio de congruencia se quebranta cuando el procesado es sorprendido en la sentencia con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación.
En razón de lo anterior y para el presente caso, sostiene el delegado de la Procuraduría que la pena debió calcularse dentro del primer cuarto del ámbito de movilidad, ante la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad y la concurrencia únicamente de una de menor sanción.
Solicita que se case la sentencia para que en su lugar se dicte la de reemplazo, redosificando la sanción dentro del primer cuarto de movilidad que oscila entre 72 y 84 meses de prisión. Indica que partiendo del mínimo de 72 meses de prisión, corresponde hacer un incremento de 6 meses, respetando el criterio de los juzgadores de instancia.
Por último indica que esa misma modificación debe aplicarse a las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, ésta última impuesta únicamente a Jeiner Guilombo.
2. En cuanto al segundo cargo, consistente en una presunta violación al derecho de defensa, cuando en el fallo se incluyó un hecho nuevo, basado en prueba nueva, que no hizo parte ni de la acusación ni de la sentencia de primera instancia, pero del que se derivó una sanción mayor, el agente del Ministerio Público, manifiesta su desacuerdo con el casacionista, puesto que como el libelista acepta que los fallos de primera y segunda instancia, comportan una unidad inescindible, el juez de primer grado en respuesta a un argumento expuesto por la defensa, afirmó que los acusados obtuvieron el pago de millonarias sumas de dinero, “de las cuales no pagaron un solo peso a los pensionados”, y en el de segunda instancia: “ conductas éstas que afectaron directamente a los docentes que sí tenían derecho al beneficio laboral pero que, o no les entregaron el valor reconocido en los fallos o sólo se efectuó en una mínima parte al no reintegrar lo exigido por los procesados, prevalidos de los pagarés en blanco que les hacía firmar al contratar sus servicios como de ello da cuenta la resolución de acusación”, razones a partir de las que el delegado de la procuraduría concluye que no hubo desconocimiento del derecho de defensa, en la medida en que en la sentencia se dijo y se probó que el incremento patrimonial de los acusados también provino de las pensiones reconocidas a los docentes que sí tenían derecho a la pensión, dineros que los acusados no les entregaron, apropiándose de los mismos.
3. Respecto del tercer reparo, toda vez que se presenta como subsidiario al anterior y habiendo dicho que la situación jurídica de los procesados no se vio afectada por las valoraciones del Tribunal, dado que éstas no conllevaron a un incremento de la pena, puesto que el fallador de primer grado los condenó a 115 meses de prisión y el de segunda redosificó la pena, irrogando para Armando Cabrera la de 102 meses de prisión y para Jeiner Guilombo 90 meses de prisión.
4. En cuanto a este reparo que también se postula como subsidiario, el representante de la sociedad señala que resulta desatinada la apreciación del censor acerca de que no pudo concretarse un enriquecimiento ilícito por parte de los procesados, derivado de las sumas pagadas por Cajanal a docentes que sí tenían derecho a la pensión gracia, dado que esos dineros fueron incautados por la Fiscalía, en la medida en que las pruebas son indicativas de que Cajanal autorizó a la fiscalía para que los entregara a los abogados, quienes después desaparecieron, motivo por el que claramente se observa que no se configura la trasgresión al principio lógico de no contradicción que alega el casacionista.
Adiciona que la pretensión del demandante es reabrir un debate probatorio propio de las instancias, encaminado a que se establezca que la cuantía del enriquecimiento ilícito no fue determinada, olvidando que esta circunstancia no hace parte de la descripción típica, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.
Solicita este sujeto procesal que se case parcialmente el fallo y se dicte el de reemplazo en el que se redosifique la sanción a favor de los acusados como consecuencia de la prosperidad del primer cargo, manteniéndose en lo demás la sentencia condenatoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Primer cargo: Vulneración al principio de congruencia
El principio de congruencia se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la acusación y la sentencia de modo que de quebrarse dicha relación se configura una trasgresión al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa que en algunos casos sólo es subsanable por vía de la nulidad.
Así lo ha definido la Corporación:
“… En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor”.1
Se dice que hay identidad fáctica cuando los hechos de la acusación que soportan la tipicidad del delito describen con claridad y precisión las circunstancias tanto objetivas como subjetivas de modo, tiempo y lugar, las cuales son reproducidas en el fallo, e identidad jurídica cuando el delito por el cual se acusa es el mismo por el que se condena.
En decisión de mayo de 2011 dentro del radicado 32792, la Corte se encargó de reiterar los elementos necesarios para reputar la congruencia entre la acusación y la sentencia:
“ Se observa que para que exista congruencia entre el acto de acusación o su similar, según sea el caso, deben concurrir tres elementos entre dicho acto y la sentencia emitida por el juez correspondiente, los cuales se determinan de la siguiente forma:
* Identidad de sujetos, también conocido como congruencia personal; esto es, que la misma o mismas personas que son objeto de acusación, sean a las que se refiere la sentencia.
* Identidad entre los hechos de la acusación y el fallo, también denominado congruencia fáctica; lo que se traduce en que por los mismos hechos por los cuales se efectuó el acto de acusación, sea emitido el fallo.
* Correspondencia de la calificación jurídica; es decir, la equivalencia entre el tipo penal por el cual se acusa y por el cual se condena, salvo que opere en su modalidad relativa, esto es, cuando dicha calificación jurídica varía, siempre que no se agrave la situación del procesado”.
Y en cuanto a las situaciones en las cuales se configura una trasgresión a dicho principio se encuentran las siguientes:
* Cuando se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles.
* Cuando se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación.
* Cuando se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas.
* Cuando se modifican desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor).
Para el presente caso, observa la Corte que se configura una de las situaciones antes referidas, pues se derivó una circunstancia genérica de agravación punitiva que no fue imputada jurídicamente en el pliego de cargos, pero que sí fue tenida en cuenta en la sentencia, en orden a establecer el cuarto de movilidad en el que se impondría la sanción.
Si bien es cierto, los hechos endilgados en la acusación aluden a una acción coordinada entre los procesados, lo que condujo a que su responsabilidad fuera atribuida a título de coautores, no fue expreso el pliego de cargos en indicar que esa especial circunstancia también conllevaba a un mayor reproche sancionatorio, según lo prevé el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal.
Ha sido reiterada la postura de la Sala2 en torno a la necesidad de que las circunstancias genéricas y específicas de agravación punitiva, sean expresamente atribuidas en la acusación, en aras de preservar la congruencia entre ésta y la sentencia y por contera, garantizar el derecho de defensa:
“Desde el fallo de 23 de septiembre de 2003 (radicación 16320), la Corte ha precisado que para el reconocimiento de las circunstancias de agravación de la conducta punible, ya sean específicas o genéricas, éstas deberán estar imputadas tanto fáctica como jurídicamente en la resolución acusatoria o su equivalente de una manera clara e inequívoca” 3:
´Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico […] para deducir la agravante, […] amplió su criterio y a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución acusatoria tanto la imputación del delito o de los delitos como toda causal de agravación –genérica y específica– debía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico”4.
Es por lo anterior, por lo que resulta inadmisible el argumento expuesto en el fallo de segunda instancia, acerca de que era posible derivar de la coautoría una circunstancia genérica de mayor punibilidad, por estar incluida dentro de los aspectos fácticos del comportamiento, lo cual condujo a que la pena se tasara dentro de los cuartos medios y no dentro del primero como correspondía, debiendo la Corte casar parcialmente la sentencia con el fin de preservar el derecho de defensa.
Igualmente, la Corporación ha indicado que cuando se desconoce el principio de congruencia, lo procedente no es invalidar lo actuado, sino ajustar el fallo haciéndolo acorde con la adecuación típica de la acusación5, motivo por el que para el presente caso se procederá a retirar de la sentencia la circunstancia de mayor puniblidad derivada de la coparticipación criminal y consecuente con ello, se redosificará la sanción.
1.1 Tasación de la pena
El juez de primera instancia tomó como sanción imponible la prevista en el artículo 327 del Código Penal, enriquecimiento ilícito de particulares, la cual oscila entre 72 y 120 meses de prisión, ubicándose dentro del último cuarto al considerar que sólo concurría la circunstancia de mayor punibilidad de haber obrado en coparticipación criminal.
Es así que partiendo del límite mínimo dentro del cuarto máximo, esto es, 108 meses, lo aumentó a 115 meses, habida cuenta la modalidad de la conducta y el daño patrimonial ocasionado. En cuanto a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuso el mismo término de la pena privativa de la libertad, aumentada hasta en una tercera parte según lo previsto en el inciso primero del artículo 51 del Código Penal e inciso tercero del artículo 52 del mismo estatuto, quedando en el monto de 130 meses.
También impuso como accesorias, la de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado y de la actividad del comercio para Jeiner Guilombo y frente a Armando Cabrera la prohibición para ejercer el comercio, ambas sanciones por el término de 130 meses.
Por su parte el Tribunal Superior de Bogotá, acogiendo parcialmente los argumentos de la parte apelante, redosificó la sanción, ubicándose dentro de los cuartos medios que van de 84 a 108 meses de prisión, por considerar que concurría la circunstancia de mayor punibilidad indicada en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, al igual que la de menor de carencia de antecedentes penales, esta última únicamente respecto de Jeiner Guilombo, pues frente a Armando Cabrera se registraba una condena en su contra. También hizo alusión a que no se desconocerían las circunstancias de menor punibilidad demandas por la defensa, previstas en los numerales 7º y 10º del artículo 55 del Código Penal.
Al estudiar la situación de cada uno de los procesados a Jeiner Guilombo le calculó la sanción dentro del primer cuarto medio, a saber, entre 84 y 96 meses de prisión, fijando la sanción en 84 meses, aumentándola en 6 meses, dada la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, quedando como pena definitiva para este procesado, la de 90 meses de prisión.
En cuanto a la situación de Armando Cabrera, se ubicó dentro del segundo cuarto medio, 96 a 108 meses de prisión, partiendo del mínimo de 96 meses, incrementándolo en seis meses para una sanción definitiva de 102 meses de prisión.
Y al calcular las sanciones accesorias, concluyó el Tribunal que éstas serían las de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas para ambos sindicados, y la prohibición de ejercer la profesión de abogado para Jeiner Guilombo, por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.
Por último, respecto del monto de la pena pecuniaria que en tratándose del delito de enriquecimiento ilícito hace parte de la sanción principal, mantuvo el monto impuesto en primera instancia.
Ahora bien, como quiera que la Corte ha concluido que no era posible derivar de la coautoría de los acusados, una circunstancia de mayor pena, al no haber sido debidamente atribuida en la acusación, sólo concurren aspectos de menor punibilidad como la carencia de antecedentes penales para uno de los acusados, y para los dos, las descritas en los numerales 7º y 10º del artículo 55 del Código Penal, las cuales fueron tenidas en cuenta por el ad quem, cuando en el fallo de segundo grado, indicó : “Atendiendo los criterios que consagra el inciso 3º del artículo 61 del mismo estatuto a los que hizo referencia ampliamente la juzgadora en el fallo, sin que en el proceso de dosificación desconociera las causales 7 y 10 a que alude la defensa, en tanto siempre defendieron los procesados la legitimidad de sus acciones que excluyen por sí la sindicación a terceros”, siendo esta la razón por la que se ubicó dentro de los cuartos medios, al concurrir tanto circunstancias de mayor como de menor punibilidad.
Al retirar la coparticipación criminal como única circunstancia de mayor pena, respetando los criterios del fallador de segunda instancia, sólo concurren de menor sanción respecto de ambos acusados (numerales 7º y 10º del artículo 55 del Código Penal), pues aunque el procesado Armando Cabrera, cuente con antecedentes penales, esta eventualidad no comporta circunstancia de mayor puniblidad como sí de menor, la carencia de los mismos, situación esta última que únicamente se reputa de Jeiner Guilombo
En ese orden, la pena debe imponerse dentro del primer cuarto de movilidad, el cual oscila entre 72 y 84 meses de prisión y partiendo del mínimo, tal y como lo hizo el fallador de segundo grado, criterio que debe ser respetado por razón del principio de no reforma en peor (Artículo 33 de la Constitución Política), se partirá del mínimo, aumentado en seis meses debido a las circunstancias consideradas por el ad quem en relación con la modalidad y gravedad del hecho, por lo que cada uno de los acusados deberá cumplir la sanción de setenta y ocho (78) meses de prisión.
En cuanto a las sanciones accesorias, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de ejercer la profesión de abogado, éstas también deben modificarse, por manera que su duración será la de setenta y ocho (78) meses.
De otra parte, la pena de multa no sufre ninguna modificación por cuanto el legislador, en tratándose del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, fijó un quantum exacto que no puede ser alterado por el juzgador ni sometido al sistema de cuartos.
2. Segundo cargo: Nulidad por violación al derecho de defensa
Dicho reparo se sustenta en el hecho de que para el censor el incremento de seis meses sobre el mínimo de la pena, estuvo basado en un hecho que no hizo parte del soporte fáctico de la acusación, consistente en la supuesta apropiación de los dineros reconocidos por Cajanal a docentes que sí tenían derecho a la pensión gracia, lo que condujo a un detrimento patrimonial para los educadores.
La Corte al verificar si dicha circunstancia fue atribuida como parte de los hechos delictivos constitutivos del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, encuentra que las razones del recurrente carecen de sustento, en la medida en que luego de revisada la fundamentación que tuvo en el pliego acusatorio la Fiscalía General de la Nación cuando se ocupó del análisis sobre la materialidad del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, al pretender demostrar que el incremento injustificado del patrimonio de los procesados, tenía su fuente en actividades delictivas, indicó que el dinero que judicialmente obtuvieron de Cajanal, el cual estaba destinado al pago de las prestaciones sociales de varios docentes, no fue entregado a éstos, sino que Armando Cabrera Polanco y Jeiner Guilombo se apropiaron de esas cuantiosas sumas de dinero, aspecto que el ente acusador volvió a referir cuando aludió a la responsabilidad de los procesados.
Luego en las sentencias de primera y segunda instancia, cuando se valoraron varios de los testimonios de los docentes que contrataron los servicios jurídicos que ofrecía la firma de abogados constituida por Jeiner Guilombo y Armando Cabrera, se logró demostrar la tesis de la fiscalía, en torno a que los educadores nunca recibieron los dineros que fueron reconocidos a su favor por Cajanal y concretamente en el fallo de segunda instancia, se concluyó que algunos de los docentes reclamentes sí eran legalmente beneficiarios de la pensión gracia pero que nunca recibieron el dinero reconocido en su favor, muchas veces porque la mayor parte era descontada por dicha oficina por concepto de honorarios, siendo esta situación, también fuente del enriquecimiento ilícito por parte de los aquí sindicados.
En este orden de ideas, claramente esta fue una circunstancia demostrada en el proceso, de la cual podía derivarse un mayor reproche, pues la conducta de los acusados no sólo tuvo su origen en una actividad fraudulenta contra una entidad pública, sino en la apropiación de unas sumas de dinero pertenecientes a trabajadores del sector educativo a las cuales algunos de ellos debían acceder luego de años de servicio, pero en todo caso, fue la expectativa que los acusados sembraron en los docentes de que ganarían el proceso judicial, por la que éstos les otorgaron poder, aspecto sin el cual no habría sido posible la apropiación de los dineros, lo que a su turno culminó en el incremento patrimonial a todas luces injustificado de Jeiner Guilombo y Armando Cabrera, por manera que resulta desatinada la apreciación del recurrente, acerca de que no se imputó a su defendido esta eventualidad, de las muchas otras que componen el soporte fáctico de la conducta delictiva contra el orden económico y social, muchas de las cuales, de manera autónoma constituyen otras conductas delictivas que dieron lugar a procesos judiciales independientes.
No se trata entonces de un sorprendimiento al atribuir un hecho nuevo, pues si bien es cierto el reproche inicialmente se enmarcó en la obtención de miles de millones de pesos a través de decisiones judiciales constitutivas del delito de prevaricato por acción, las pruebas legalmente incorporadas al proceso y sobre las cuales la defensa ejerció el derecho de contradicción y confrontación, indicaron que no en su totalidad se trató de prestaciones ilegales, pues algunos educadores sí reunían los requisitos, por lo que la afirmación del fallador de segunda instancia acerca de que también se defraudó el patrimonio de los docentes, se compadece con el material probatorio acopiado y no es producto de la invención del sentenciador de segundo grado.
Adicional a lo anterior, tampoco asiste razón acerca de que el incremento de los seis meses se fundamente en esta mera circunstancia, pues el ad quem también tuvo en cuenta otras derivadas de la modalidad delictiva, en orden a justificar las razones por la que no era posible imponer el mínimo de la pena.
Para mayor comprensión se cita el aparte correspondiente:
“La intensidad de dolo con la que actuaron Armando Cabrera Polanco y Jeiner Guilombo Gutiérrez fue ampliamente probada en la parte motiva de este fallo, pues se insiste, ofrecían sus servicios como abogados, cuando el primero no había obtenido el título, a través de avisos de prensa, acudiendo a los establecimiento educativos en los cuales entregaban tarjetas de presentación, utilizaba a profesionales del derecho a nivel nacional para que promoviera los procesos ordinarios y ejecutivos ante jueces que no tenían ni jurisdicción ni competencia, los cuales eran adelantados sin cumplir los presupuestos establecidos en la ley; cuando se proferían los fallos inmediatamente se acudía a Cajanal para que se hicieran efectivos y una vez se obtenía el cumplimiento del os mismos, se exigía a los beneficiarios de los mismos, consignar los honorarios profesionales en cuentas de ahorro o corrientes que estaban a nombre de los abogados vinculados a su pull, los cuales oscilaban entre el 30 y el 70%, lo cual era desproporcionado frente a los derechos de estas personas que en determinados casos podrían haber tenido derecho a tales reclamaciones y por último se adquirían bienes a nombre de su núcleo familiar o terceros cercanos con la finalidad de evadir su responsabilidad y eludir las acciones de las autoridades.
Todos estos aspectos llevan a concluir la necesidad de imponer pena superior al mínimo del primer cuarto medio para Jeiner Guilombo Gutiérrez y del segundo cuarto medio para Armando Cabrera Polanco en una proporción cada uno de 6 meses…”
Como se observa, fueron múltiples las razones por las que el Tribunal irrogó un aumento de seis meses sobre el mínimo de la pena imponible, motivo por el cual, además de lo expuesto, el cargo segundo no está llamado a prosperar.
3. Tercer cargo: Violación al principio de la no reformatio in pejus
Esta censura que se plantea como subsidiaria del cargo anterior, se soporta en el mismo supuesto de hecho, sólo que el censor plantea una agravación no permitida por parte del ad quem, cuando se abstuvieron de imponer el límite mínimo de la sanción, sino que imprimió un incremento de seis meses derivado de la intensidad del dolo.
Con el fin de verificar si en realidad el juez de segundo grado agravó la pena a los acusados a pesar de que éstos eran apelantes únicos, corresponde revisar la motivación del fallador de primera instancia en lo alusivo a la dosificación de la sanción.
Ubicándose dentro del último cuarto de punibilidad que está dentro del rango de los 108 a los 120 meses de prisión, el a quo partió del mínimo de 108 meses, monto que aumentó a 115 meses en consideración a que “se acudió al andamiaje inteligentemente ideado y elaborado de las sentencias judiciales, lo que comportó no sólo la aparente legalidad de las mismas, sino que para ello era necesario como esta instancia lo cree el concurso de funcionarios judiciales que de antemano sabían el propósito protervo de alcanzar los dineros de la entidad estatal en forma irregular, más aún cuando los dineros embargados y entregados estaban destinados para el pago de nómina de pensionados, comprometiendo así también la imagen la justicia, de la que esos funcionarios judiciales eran representantes, igual que el concepto de lo justo y jugando con ilusiones de derechos prestacionales de maestros, estableciendo y difundiendo la corrupción entre trabajadores de estos dos sistemas fundamentales de un país, la justicia y la educación”
Como se advierte, el incremento sobre el mínimo de la pena imponible hecho por el Tribunal, seis meses, fue inferior al realizado por el juzgado de primera instancia, siete meses, motivo por el que en manera alguna el sentenciador de segundo grado, agravó la situación de los aquí acusados al ser recurrentes únicos.
De otra parte, el casacionista mal puede pretender que el juez de segunda instancia, quede atado al criterio del juez de primera en torno a la motivación para no irrogar el mínimo de la pena imponible, toda vez que la revisión solicitada en sede de apelación por la defensa, se enmarca dentro del proceso de dosificación de la sanción, el cual debe ser verificado en forma integral por el superior, tal y como se desprende del mandato contenido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, según el cual en la apelación la decisión del superior se extiende a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, en donde, en tratándose de la dosificación de la pena, los criterios para su individualización señalados en el artículo 61 del Código Penal, son de obligatoria revisión y no solamente la determinación de los límites legales de la pena y en este caso, el Tribunal valoró aquellos aspectos derivados de la modalidad delictiva, todos los cuales se desprendieron del contenido de las pruebas incorporadas al proceso.
Por lo anterior, este cargo tampoco prospera.
4. Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio
Este reparo que también se plantea como subsidiario del segundo, tiene que ver con la indebida valoración probatoria de los testimonios de varios docentes, con base en los cuales el Tribunal mediado por un falso raciocinio, concluyó que los dineros reconocidos por Cajanal, no fueron entregados a los docentes, sino que de esas sumas se apropiaron los acusados, cuando lo cierto es que los educadores manifestaron que el dinero fue retenido por la Fiscalía General de la Nación, de donde concluye el recurrente que la apropiación afectó al patrimonio de Cajanal y no al de los docentes, motivo por el que este último aspecto no podía ser tenido en cuenta en la dosificación de la pena.
Este reproche tampoco está llamado a prosperar, habida cuenta que la queja del recurrente no corresponde a un error de raciocinio, el cual exige de quien lo alega, indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia que fue desconocida en el fallo.
El falso raciocinio se concreta en una equivocación en el proceso de valoración crítica del medio de convicción que funda la sentencia, por lo cual entra en contradicción con un razonamiento lógico y/o científico que conlleva a una conclusión errada. De allí que se atribuya al demandante, no la mera enunciación de la trasgresión a las reglas de la sana crítica, sino la carga de identificar cuál regla de experiencia, de la lógica o de la ciencia se desconoció, y cómo, tal desconocimiento trascendió en el resultado de la sentencia, es decir, debe hacer ver el casacionista la conclusión absurda a la que arribó el juez de segundo grado como resultado de un equivocado razonamiento.
La defensa de Armando Cabrera, alega un desconocimiento al principio lógico de no contradicción, cuando a su juicio no podía hablarse de una apropiación de dineros que fueron retenidos por la Fiscalía General de la Nación.
Este principio lógico, “al igual que el de identidad y el del tercero excluido, constituye una de las bases de la llamada lógica clásica o formal, es el que permite valorar como no verdadero todo lo que encierra una contradicción, en la medida en que, respecto de un tema o situación idénticos, es imposible afirmar que algo sea y no sea de manera simultánea”6
Para la Sala, en manera alguna el fallador de segundo grado incurrió en trasgresión de dicha regla de la lógica, pues acogiendo el contenido de dichas declaraciones, afirma que los docentes no recibieron el dinero que Cajanal les reconoció, tal cual los testigos los manifiestan de manera expresa, al igual que al parecer esos valores fueron incautados por la fiscalía, también como lo señalan los deponentes y como lo reproduce el Tribunal en su fallo.
Y en cuanto a la conclusión de que las prestaciones económicas, pese a que fueron incautadas, finalmente fueron a parar al patrimonio de los acusados, ésta no es el resultado de una conclusión absurda que no se compadezca con el contenido de la prueba, sino de la estimación de otros medios de convicción y de los mismos citados por el censor, que dan cuenta de que gran parte de las prestaciones económicas reconocidas por Cajanal, sí fueron cobradas por los abogados pertenecientes a la oficina de la que hacían parte Guilombo Gutiérrez y Polanco Cabrera, hecho que explica las razones del inusitado incremento patrimonial de éstos y que configuró el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, el cual tuvo su origen en la apropiación de los recursos públicos destinados al pago de pensiones de trabajadores del sector docente.
Lo que si resulta ilógico es el planteamiento del casacionista al señalar que la apropiación no se produjo al ser el capital retenido por el ente acusador, cuando toda la prueba es indicativa del desmesurado incremento del patrimonio de los procesados y que su fuente fue una defraudación a Cajanal, hecho que no discute el recurrente, y que comporta el sustento fáctico del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
Por lo expuesto este cargo no prospera.
5. No recurrente
Por último, frente a los argumentos que expone el procesado Jeiner Guilombo en su condición de sujeto procesal no recurrente, se observa que aunque manifiesta su coadyuvancia al las quejas presentadas por el casacionista, en últimas plantea una serie de cuestiones que no guardan relación con los cargos de la demanda, en la medida en que alude a violaciones directas de la ley, errores de hecho por falsos juicios de existencia, nulidad procesal y eximente de responsabilidad derivada de un error de prohibición, cuyo soporte se aleja por completo de las exposiciones del demandante.
En esa medida, la Corte no se ocupará de resolver de fondo los planteamientos del no recurrente, por carecer de interés para presentarlos en sede de casación, dado que no interpuso el recurso extraordinario, mostrando conformidad con el fallo de segunda instancia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR PARCIALMENTE el fallo de segunda instancia proferido el 15 de diciembre de 2011 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, contra Armando Cabrera Polanco y Jeiner Guilombo Guitiérrez. En consecuencia, cada uno deberá cumplir la sanción privativa de la libertad de setenta y ocho (78) meses de prisión, siendo este mismo monto el de las sanciones accesorias. En lo demás el fallo no sufre modificación.
1. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia del 23 de febrero de 2010, Radicado No. 32.805, contra el ex senador Álvaro García Romero. Criterio que ya había sido analizado por la Corporación en el Auto del 30 de junio de 2004, Radicado No. 20.965 y reiterado en el Auto del 20 de febrero de 2008, Radicado No. 28.954. También fue expuesto en iguales términos dentro de la Sentencia de Casación del 4 de abril de 2001, Radicado No. 10.868.
2 Casación del 22 de mayo de 2013, radicación 40981
3 Casación del 6 de diciembre de 2012, radicación 35261.
4 Sentencia de 29 de septiembre de 2003, radicación 19734.
5 Casación 26513 del 5 de diciembre de 2007
6 Casación 21844 del 13 de febrero de 2008.