38432(03-07-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

   

Magistrado Ponente:  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

   

   

Aprobado: Acta No. 208-  

Bogotá.  D.C.,  tres (3) de julio de dos mil  trece (2013)   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Examina   la  Sala  las  bases  lógicas  y  argumentativas  de la demanda de casación presentada por la defensora de REINER  BAERENS,  contra  la  sentencia  proferida  el  7  de  septiembre de 2011 por el  Tribunal  Superior de Bogotá, que lo condenó como autor del delito de omisión  del agente retenedor o recaudador.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  A través de la denuncia formulada por el  Jefe  del  Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la División Jurídica  Tributaria  de  la Administración de Impuestos Nacionales, se dio a conocer que  REINER  BAERENS  y Jair Alexander Torres Rivero, en su calidad de representantes  legales  de  la  sociedad  ASAHIMEX  LTDA.,  con  domicilio  en  esta ciudad, se  abstuvieron  de  consignar  las  sumas  de  dinero  retenidas  por  concepto  de  retención  en  la fuente, correspondientes a los periodos tributarios 6, 10, 11  y  12  de 2003, 1, 2, 3, 4, 5, 8 y 9 de 2004 y las que debían consignar por los  periodos  3,  4,  5  y 6 de 2003 y 1, 2, 3 y 4 de 2004 del IVA, para un total de  $45.854.000.oo.  

2. La Fiscalía 203 Seccional de la Unidad de  Delitos  contra la Administración Pública y Recta Impartición de Justicia, En  proveído  del  21  de diciembre de 2007, precluyó la investigación a favor de  Torres  Rivero, en consideración a que su vinculación a la sociedad se produjo  a  partir  del 5 de febrero de 2005 y sólo hasta el 3 de marzo siguiente figura  como           representante           legal1.  

El  25 de junio de 2008 profirió resolución  acusatoria  contra REINER BAERENS por el delito de omisión del agente retenedor  o   recaudador2,  decisión que cobró firmeza el 21 de agosto siguiente, cuando se  declaró    desierto    el    recurso   de   apelación   interpuesto   por   la  defensa3.   

3.  El  14 de mayo de 2010, el Juzgado Octavo  Penal  del Circuito de Descongestión de esta ciudad dictó sentencia en la cual  condenó  al  enjuiciado  como  autor de la misma conducta punible. Le impuso la  pena  principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de noventa y un  millones    setecientos   ocho   pesos   ($91.708.000.oo),   la   accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por el  mismo  término  de la pena de prisión y el pago de los perjuicios causados con  la  infracción.  Así  mismo,  le  concedió  la  suspensión condicional de la  ejecución         de         la         pena4.   

4.  El  7  de septiembre de 2011, el Tribunal  Superior  de  Bogotá  confirmó  en su integridad la sentencia del A   quo,   al  resolver  el  recurso  de  apelación   interpuesto   por   la   defensa   y   la  parte  civil5.   

LA DEMANDA  

Cargo        primero:   

Sin  identificar  los  sujetos procesales, ni  hacer  una  síntesis  de  los  hechos materia de juzgamiento y de la actuación  procesal,  la defensora del procesado invoca la causal primera del artículo 207  del  Código  de  Procedimiento Penal y expresa que el artículo 402 del Código  Penal  sanciona  dos  conductas  diferentes  pero  la  fiscalía en su decisión  calificatoria  solo imputó una de ellas, consistente en no haber consignado las  sumas  por  concepto  de  retención  en la fuente, pese a que en el resto de la  decisión analizó la presunta ejecución de una doble conducta.  

Por  tanto,  no  existe concordancia entre la  parte  motiva y la resolutiva de la resolución de acusación y, sin embargo, se  profirió  una sentencia condenatoria que sanciona un comportamiento no definido  en la parte resolutiva de la acusación.   

   

Dice   que  por  tratarse  de  obligaciones  independientes,  con  elementos diferentes de causación, ejecución y plazos de  consignación,   la   defensa  advirtió  en  oportunidad  legal  acerca  de  la  “calificación  de  un  solo  delito”  lo  cual  no  fue  atendido  por  la  Fiscalía ni el Juzgado y se  condenó  al  pago de una multa por cuantía de “los  dos  delitos” además que se ordenó indemnizar a la  DIAN  por  los  perjuicios  de  una  conducta  punible que no fue imputada en la  resolución de acusación.  

Los  falladores  de  instancia  olvidaron  la  necesaria  correspondencia  que  debe  existir entre la parte considerativa y la  resolutiva  de  una  decisión judicial, porque si la fiscalía no acusó por la  conducta  descrita  en  el  inciso  2º del artículo 402 mencionado, no podían  imponer  al  sentenciado el pago de la indemnización ni agravarle su situación  en punto de la multa.   

   

Que  la  fiscalía  haya  comentado  las  dos  conductas  en  la parte considerativa del calificatorio, no es razón suficiente  para  que  el  juzgador sancione al sentenciado “con  restitución   y   multa   de   lo   que   no  fuera  cuantificado  como  delito  imputado”, porque parte de ello corresponde a un IVA  que no fue incluido en la imputación.  

El   Ad   quem,  además,  desconoció  lo dispuesto en el artículo 15  de  la  Ley  1430  de  2010,  que habla de la ineficacia de las declaraciones de  retención  en  la  fuente  presentadas  sin  pago total, porque cuando no se ha  recaudado  el  impuesto sobre la venta no hay lugar a sanción penal, máxime si  la  contabilidad  no  estaba  en  manos  de  REINER  BAERENS  al  momento  de la  investigación penal.  

De  acuerdo  con lo dispuesto en el artículo  163  del  Código  de  Comercio,  una  representación  legal  no inscrita en la  Cámara  de  Comercio no significa que la administración deba o haya tenido que  continuar  en  manos  del  anterior  gerente.  Y, si para efectos tributarios no  podía  reconocerse  como tal a Jair Alexander Torres Rivero desde el momento de  su  elección,  ello  no significa que no estuviera al frente del cargo o que no  lo ejerciera desde que se produjo su nombramiento.  

   

Cargo segundo:   

   

Afirma la demandante que el Tribunal incurrió  en  error  de hecho, porque si bien el certificado de la Cámara de Comercio aun  no  autorizaba  a  Jair  Alexander Torres Rivero para ejercer la representación  legal,  no  podía  argumentar  que al no ser responsable de las consignaciones,  este  señor  dejaba  de  tener  compromiso  en  cuanto a los valores dejados de  consignar   “ya   que   al   tiempo   que  en  las  declaraciones  no  se  exige,  correspondan  a  sumas  de  dinero  recaudadas  o  retenidas,  simplemente  afirman  esas declaraciones, operaciones comerciales en  esas  cifras  y  por  ello  el  Estado podría beneficiarse hasta en la cantidad  allí   liquidada,   cuando   en   realidad   se   tuvieran  o  recaudaran  esas  cantidades”.  

Reitera que frente a la acusación formal por  un  delito,  la  sanción  pecuniaria trató dos delitos y la cuantificación se  hizo  sobre  la  base  de  unas  declaraciones  que  por  ley  carecen de valor,  “teniendo  el  proceso  que  demostrar  por  otros  medios,  si  en realidad se hicieron o no esos recaudos o si por el contrario de  ellos debía responder ASAHIMEX LTDA, tributariamente”.  

Finalmente,  si el recaudo no se produjo y el  comerciante  le  debe  responder  a  la DIAN, el Estatuto Tributario no dice que  dicha  responsabilidad  pueda  ser  fijada  como pena por un delito, sino que se  convierte en una obligación.   

Cargo tercero  

   

También,  bajo el rótulo de error de hecho,  aduce  que  el  Juez  Colegiado no le podía atribuir responsabilidad penal a su  representado  por  el  hecho  de  seguir  figurando  como  gerente, “ya  que  si  por  efectos  documentales  era  uno,  la  realidad  operativa  era  otra”,  pues el plazo para hacer las  consignaciones  de  Retefuente  de septiembre de 2004 y de Iva de julio y agosto  del mismo año, venció cuando ya no era gerente REINER BAERENS.  

Los  nuevos socios adquirieron compromiso con  las  obligaciones de la empresa, “cuando mediante la  intervención  en la reunión de socios aceptaron la compra y los compromisos de  ahí sobrevinientes”.  

Si  la  obligación  es  deducida  de  unas  declaraciones  que  frente a la ley carecían de valor y, por ende, no sirven de  prueba  frente a la verdadera obligación, no es posible afirmar que se dejó de  consignar  cuarenta  y  cinco  millones ochocientos cincuenta y cuatro mil pesos  ($45.854.000.oo),  cuando no hay prueba de su recaudo, pues en las declaraciones  se  discriminan  los factores necesarios para determinar las bases gravables del  IVA,   el   cual   no   podía   ser   objeto  de  condena  porque  “no  existió cargo criminal real por esa conducta”.  

A  continuación,  la  impugnante  plasma una  serie  de comentarios confusos acerca de la prescripción de la acción coactiva  a  cargo  de  la  DIAN y de algunos preceptos en materia tributaria, para acotar  que  si  dicha  entidad  “no  ejerció la actividad  prevista  en  la  ley  y  no  contaba  en  la  justicia  penal  un soporte a sus  deficiencias,  como  finalmente obtuviera, unas obligaciones de los mismos años  2003  y  2004  son  objeto  de cobro coactivo, mientras que otras de esos mismos  periodos  son  llevadas  al proceso penal, contra persona que (sic) dé paso, no  podía  acogerse  al favor de la ley penal, indicado en el PARÁGRAFO, Artículo  402 del C.P.”.  

El  proceso penal que se adelantó es ajeno a  los  presupuestos  del  artículo  29 de la Carta Política, porque su prohijado  carecía  de  la  condición  de  agente  retenedor  o  autorretenedor  y estaba  imposibilitado  para  comprometer  al  verdadero obligado, quedando sujeto a una  pena  económica,  “cuyo total se encuentra perdido  como  tema  de  ejecución  económica” y  debe  reintegrar  lo  que  el  calificatorio  no  mencionó  como  producto de un delito.  

Indica  más  adelante  que para sustentar la  denuncia,  la  entidad  necesitaba  de  la  declaración  que  produjera efectos  legales  o  de  su  fotocopia  auténtica  y  a pesar de ello, la fiscalía y el  juzgado  aceptaron  fotocopias  simples sobre las cuales afirma que su defendido  reconoció los hechos.   

   

Los  falladores erraron en la apreciación de  esas  pruebas al otorgarles un valor que contradice la ley, en cuanto ordena que  las  declaraciones  de  retención  en  la  fuente presentadas sin pago total no  producirán  efecto  legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así  lo declare.  

De otra parte, se apoya en lo dispuesto en los  artículos  98  y  99  del  Código  Penal,  para señalar que el cobro coactivo  prescribe  en  cinco  (5)  años desde cuando la acción se hace exigible y, por  tanto,  los  periodos  3  y  4  de  2003  de IVA se encontraban prescritos, pues  “desde  el  punto  de vista del cobro coactivo a la  fecha  de  ejecutoria  de  la resolución acusatoria y si, a la ejecutoria de la  resolución  acusatoria no se atribuye la posibilidad de interrumpir o suspender  dicha  prescripción,  entonces,  lo que no podía cobrar la DIAN desde el punto  de  vista del cobro coactivo (Estatuto Tributario) lo convirtió en cargo penal,  dando  oportunidad a que el Juez Penal lo hiciera en su nombre, logrando así la  novación   de   la  obligación”  desconociendo  lo  dispuesto  en  el  parágrafo  del artículo 402 del Código Penal, siendo claro  que    ninguna    norma   impone   la   obligación   de   pagar   lo   que   ha  prescrito.  

De otra parte, si el IVA quedó excluido de la  imputación  “y en consecuencia no se benefició con  la   interrupción   del   término   de   prescripción  de  la  acción  penal  correspondiente,  se hace claro que el fallo recurrido impuso pena por un delito  prescrito”, y el reintegro  de  lo  que  penal  y  tributariamente  la  DIAN  no  puede exigir por ese mismo  concepto.  

Solicita se case la sentencia impugnada y, en  su lugar, se absuelva a su representado.   

CONSIDERACIONES  

1. Conforme con lo dispuesto en el inciso 1º  del  artículo  205  del  Código  de  Procedimiento Penal, la casación procede  contra  sentencias  proferidas  en  segunda  instancia  por  delitos  que tengan  señalada  pena  privativa de la libertad cuyo máximo  exceda  de  ocho  años.  En  este  caso, el procesado  REINER  BAERENS fue condenado  como  autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador  consagrado  en  el  artículo 402 del Código Penal, cuya pena oscila entre tres  (3)  y  seis (6) años de prisión, quantum punitivo que no alcanza para acceder  al recurso por la vía ordinaria.   

La  impugnante,  por  tanto, debió acudir al  recurso  por  la  vía excepcional y, consecuentemente, acreditar las exigencias  consagradas en los artículos 205 y 212 de la ley 600 de 2000.  

Bajo   esos   derroteros,   no   sólo   es  indispensable  el  cumplimiento  de  los  requisitos  formales  exigidos para la  admisión  de  la  demanda,  sino que es menester justificar su viabilidad, esto  es,  para  el  desarrollo de la jurisprudencia o para el restablecimiento de las  garantías fundamentales.  

Dicha  motivación puede ir comprendida en el  desarrollo y fundamentación de los cargos o en capítulo aparte.   

Una vez acreditado ese requisito adicional, la  Sala  procede  a  examinar  si en la formulación, desarrollo y demostración de  los  cargos  se  observaron  los  lineamientos  de  orden  técnico que rigen el  recurso.  Si  no  se  advierte  cumplida  aquella exigencia especial, la demanda  será  inadmitida,  al igual que cuando no se cumplen los requisitos estipulados  en   el   numeral   3º   del   artículo   212  del  Código  de  Procedimiento  Penal.  

En   el   sub  exámine, la demandante no advirtió la posibilidad de  acudir  a  la  casación  discrecional  y  por  tanto  no incluyó, en capítulo  aparte,  ni  en  el desarrollo de la censura, el argumento atinente a justificar  la  procedencia del mecanismo, sino que procedió directamente a la formulación  de   los   cargos  cuyo  fundamento  no  coincide  con  alguno  de  los  motivos  específicos  consagrados  en  el  inciso  3º  del artículo 205 del Código de  Procedimiento Penal.   

2.  Adicionalmente,  en  el  desarrollo de la  censura  desatendió  los  requisitos  de técnica y fundamentación ampliamente  difundidos por la jurisprudencia.  

Bastante  se  ha  dicho  que  la  demanda  de  casación  no es un escrito de libre elaboración donde el impugnante expresa su  desacuerdo  con  el  criterio del juzgador, sino un juicio lógico-jurídico que  se  formula  a  la sentencia para remover la presunción de acierto y legalidad,  cuando  se  ha  cometido uno de los errores judiciales expresamente contemplados  en el artículo 207 de la ley 600 de 2000.  

Con ese objetivo, el recurrente debe elaborar  una  demanda  en  la  cual,  además  de identificar los sujetos procesales y la  sentencia,  de  sintetizar  los hechos y la actuación procesal, se apoye en una  causal  de  casación  y fundamente los cargos mediante la presentación clara y  precisa  de  los  errores cometidos por el sentenciador, así como de las normas  que   se   estimen   infringidas   y   de   su   incidencia   en   la  decisión  recurrida.  

Es  preciso, entonces, acudir a alguna de las  causales  de  casación expresamente consagradas en el artículo 207 del Código  de  Procedimiento  Penal  para  denunciar  el  yerro  o  los yerros in  procedendo  o  in  iudicando  que  se  atribuyen  al  sentenciador y acatar las exigencias formales y sustanciales para  obtener  de la Corte un pronunciamiento de fondo, en consideración al carácter  rogado  del  recurso,  que comporta para el demandante la obligación de exponer  en  forma  clara  y  precisa  los  fundamentos  de  cada  reproche, así como su  demostración  y  trascendencia  en la decisión recurrida, con miras a doblegar  la  doble  presunción  de  acierto  y  legalidad  que  ampara  a  los fallos de  instancia.   

3.  En  ese  orden,  cuando  se  reprocha  el  desconocimiento  del  principio  de  congruencia,  según  parece  sugerirlo  la  demandante   en   el   cargo   primero  al  afirmar  que  el  sentenciador  sancionó  por  una  conducta no  definida  en  la  resolución  de  acusación,  no es posible acudir a la causal  primera  del  artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, sino a la causal  segunda que consagra expresamente esa hipótesis de error.  

La  causal  primera,  en  cambio,  contempla  aquellos  errores  de juicio en que puede incurrir el juez, bien sea por la vía  directa o la indirecta.  

La  violación directa, que ocurre por fallas  de  hermenéutica  o  de entendimiento de la ley, puede estar determinada por la  falta  de  aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de  una  norma  del  bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a  regular el caso.  

Frente  a  esta  especie  de  desaciertos, es  ineludible  aceptar  la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró  las  pruebas,  de  manera  que  al  fundamentar la censura se promueva un debate  estrictamente   jurídico,  de  puro  derecho,  en  el  que  se  hagan  ver  las  inexactitudes  o  divergencias  que  surjan  de  comparar  el  texto de la norma  aplicada al caso y lo fácticamente declarado en la sentencia.  

En tanto que la violación indirecta deriva de  errores  en  la  apreciación  de  la  prueba y pueden ser de hecho -falso  juicio  de existencia, identidad o por un falso raciocinio-  y de derecho –falso   juicio   de   legalidad   y   de   convicción-.  

El falso juicio de existencia ocurre cuando el  juez  omite  apreciar  una  prueba  legalmente  aportada al proceso –omisión-, o  supone  la  presencia  de  un  medio  de  convicción  que  no  hace  parte  del  diligenciamiento       -suposición-.    

   

El falso juicio de identidad se genera cuando  el  juzgador  aprecia  la  prueba  legal y oportunamente practicada, pero deriva  conclusiones  que  objetivamente  no  corresponden a su contenido material, bien  porque la distorsiona, recorta o adiciona.  

Y,  el falso raciocinio se estructura cuando  el  sentenciador,  al momento de valorar la prueba, desconoce los postulados que  gobiernan  la  sana  crítica, esto es, las reglas de la lógica, la ciencia y/o  la experiencia.  

En  este  momento,  es  bueno advertir que al  interior   de   los  cargos  segundo   y  tercero    la   censora   atribuyó   al  sentenciador  la  ocurrencia  de  errores  de  hecho  en  la apreciación de las  pruebas,  sin  identificar  ni  demostrar  alguna  de las hipótesis acabadas de  comentar.  

Finalmente,  cuando  la  pretensión  está  orientada  a  demostrar  la  existencia  de  un  error  de  derecho, es menester  concretar  si  el  juzgador  incurrió  en un falso juicio de legalidad, o en un  falso  juicio  de  convicción.  El  primero, tiene lugar cuando la sentencia se  fundamenta  en  una  prueba  que  fue  incorporada  con  desconocimiento  de las  formalidades  legalmente  establecidas  para su aducción, o la rechaza cuando a  pesar  de  reunirlas considera que no las cumple. El segundo, se presenta cuando  el  juzgador, al apreciar las pruebas, desconoce el valor que la ley les asigna.   

3.3. La casacionista en su escrito incurre en  insuperables  falencias,  porque  en  lugar  de  presentar  las  censuras con la  claridad  argumentativa  requerida  para  la formulación y demostración de los  cargos,  atendiendo  a  las  directrices  señaladas,  introduce  una  serie  de  reflexiones  incoherentes  e  imprecisas, que no revelan la ocurrencia de algún  yerro  susceptible  de  enmendar  a  través  de  este  recurso  extraordinario.  

Bajo  ese  errado  entendimiento  consideró  propicio  exaltar  todas  sus  discrepancias frente a la decisión condenatoria,  como  si se tratara de una instancia más del proceso, dejando de considerar que  en  esta  sede  se  parte  del  supuesto  que el debate culminó con el fallo de  segunda    instancia,    que    se    presume   acertado   y   ajustado   a   la  legalidad.   

4.  En  todo caso, la confusa retórica de la  impugnante  apenas  alcanza  a  perfilar  su  desacuerdo  con  el  criterio  del  sentenciador al momento de resolver las mismas réplicas.   

Obsérvese:  

4.1. La alegada falta de concordancia entre la  parte  motiva y la resolutiva de la resolución acusatoria, fue desechada por el  Tribunal  luego  de precisar que no había lugar a decretar la nulidad implorada  por   la  defensa  porque  no  se  estructuraba  vulneración  al  principio  de  congruencia.  

A    continuación,    el    Ad quem refirió:  

Sin  embargo, en manera alguna, hay lugar a  aplicar  tal  consecuencia en este caso puesto que la premisa fáctica de la que  parte  la defensa es falsa. Ciertamente, en la parte resolutiva de la acusación  se  aludió  únicamente  al  impuesto  de  la  retención en la fuente, pero en  varios  párrafos  de  la  parte  motiva  de  la  resolución acusatoria se hace  referencia  a  la  omisión  de  pagar  tanto el impuesto de la retención en la  fuente  como  el del IVA, sin que exista la menor duda de que los hechos por los  que  se le formuló acusación al procesado dicen relación al incumplimiento de  consignar  esas  dos  especies de impuesto, que son exactamente aquellos por los  que se dictó sentencia.  

Así,  pues,  no  habiendo  la  denunciada  incongruencia,   no   tiene   cabida   en   este   caso  la  nulidad6.  

Y  es  que  en  verdad la inquietud planteada  adolece  de fundamento porque, de un lado, el principio de congruencia significa  “que  el  juzgador  debe emitir fallo dentro de los  límites  de  la acusación. No obstante, está autorizado para condenar por una  conducta  punible  distinta  a  la  endilgada en el pliego de cargos7, siempre que  el  delito por el que se emite el juicio de reproche sea de menor entidad que el  asignado  en  aquél y se respete el núcleo básico de la imputación fáctica,  lo   que   de   ninguna   manera   comporta  lesión  alguna  del  principio  de  congruencia”8  

De  otra parte, es inadmisible considerar que  la  imputación  contenida  en la pieza acusatoria está referida únicamente al  impuesto  de  retención  en la fuente, porque no se aludió al impuesto del IVA  en  la  parte  resolutiva,  cuando  es  constatable que en la parte motiva de la  decisión  el  instructor también se refirió a la falta de pago de ese tributo  y  así  lo  reiteró  la delegada de la Fiscalía en la diligencia de audiencia  pública9.  

Es  indudable  que  la  togada  aprovecha  la  comentada  informalidad  para  sacar  avante  una  postura  defensiva carente de  respaldo  serio,  que  no  confronta el criterio del A  quo  al desatar la misma réplica, haciendo ver que en  la  parte  considerativa  de  la  acusación  siempre  se  habló  de  las sumas  recaudadas  y  declaradas por concepto de retención en la fuente y de impuestos  sobre  las  ventas  y  que este concepto no fue objeto de exclusión por el ente  acusador, ni se puede presumir que esa fue su intención.  

Se  verifica,  entonces,  que  la  discusión  propuesta fue debidamente resuelta.   

4.2. La misma situación se constata frente a  la  pretendida  ineficacia  de  las  declaraciones  de  retención  en la fuente  presentadas  sin  pago,  pues  la defensora no se refirió a las precisiones del  Tribunal  en  cuanto  a  la  diferencia del mérito probatorio desde el punto de  vista  tributario  y  el que concierne examinar al interior de un proceso penal,  donde  conforme  con  el  principio  de  libertad  probatoria no hay razón para  desconocer    los    hechos    declarados    en   ellas   por   el   autor   del  documento.   

4.3.  Se  verifica,  así  mismo,  que  los  juzgadores  abundaron  en  consideraciones  para  derivar  la responsabilidad de  REINER  BAERENS dado el momento hasta el cual fungió como gerente de la empresa  Asahimex  Ltda., con fundamento en el material probatorio obrante en el plenario  -certificado  de  la  Cámara  de Comercio, la propia  diligencia  de  indagatoria en la que reconoció la obligación con la DIAN y la  escritura  pública  de  cesión de cuotas No 272 del 15 de febrero de 2005 cuya  inscripción  en  la  Cámara de Comercio ocurrió el 3 de marzo siguiente y fue  firmada  por  él  mismo  como  representante legal-10.   

Para  mayor  claridad  del  aspecto  que  se  cuestiona,   viene   al   caso   destacar   las   siguientes   reflexiones   del  Tribunal:  

El  defensor  alega que su prohijado fue el  representante  de  la  empresa  ASAHIMEX  L.T.D.A.,  hasta el 20 de diciembre de  2004,  cuando  los  socios  decidieron vender sus cuotas y se nombró como nuevo  gerente  al  señor  JAIR  ALEXÁNDER  TORRES  RIVERO, de lo cual ciertamente da  cuenta  la  respectiva  acta,  visible  a  los folios 81 y 82 del cuaderno No 1.  No obstante, es claro que el nuevo gerente no asumió  la  representación  legal  desde  esa  fecha, sino hasta el 3 de marzo de 2005,  cuando  se  inscribió  la  escritura  pública  No 272 de 2005 en la Cámara de  Comercio,   tan  es  así  que  ésta  fue  firmada  por  REINER  BAERENS,  como  representante  legal,  de  todo lo cual se colige que  éste  era  el  responsable  de  hacer las consignaciones de la retención en la  fuente y del IVA, incluyendo los últimos periodos.  

De  otra  parte,  del  folio  32  a  51 del  cuaderno  No  1,  figuran las respectivas declaraciones del IVA y retenciones en  la  fuente,  suscritas  por  el sindicado, en las que aparecen los montos de los  impuestos  adeudados,  liquidados  por  él  mismo (subraya la Sala)11.  

Por  manera  que  se  muestra  insustancial  insistir    -sin    enfrentar   los   juicios   del  sentenciador-  que  el  procesado  no  es  responsable  porque  no  tenía  la  contabilidad  en  sus  manos  o porque la designación y  consecuentes  obligaciones  del  nuevo  gerente  no  estaban determinadas por la  fecha  de  inscripción  en  la cámara de comercio, entre otras réplicas de la  demandante.  

4.4.  Huelga señalar, también, que el monto  de  la  obligación  fue  determinado a través de la prueba documental aportada  por   la   fiscalía,   demostrativa  de  que  el  procesado  declaró  ante  la  Administración  de  Impuestos  Nacionales el recaudo de dineros por concepto de  impuesto    sobre    las    ventas   –IVA-  de los periodos 03, 04, 05, 06 del año 2003 y 01 a 04 de 2004  y  Retención  en  la  Fuente,  como  representante legal de la empresa Asahimex  Ltda,  dedicada a la venta de comida japonesa, correspondiente a los periodos 6,  10,  11  y  12  de  2003  y  01,  02,  03, 04, 05, 08 y 09 de 2004, por valor de  $45’854.000.oo12.   

   

Finalmente, frente a la réplica alusiva a la  presunta  prescripción  del  cobro  coactivo,  el sentenciador advirtió que el  proceso   penal  no  tiene  por  objeto  el  cobro  de  alguna  deuda,  sino  el  comportamiento    del   agente   encargado   de   recaudar   los   dineros   del  Estado.  

Estos, como muchos otros cuestionamientos que  fueron  igualmente  desechados  por los juzgadores, no fueron enfrentados por la  demandante  con  miras  a  elaborar  un  verdadero  juicio  a la legalidad de la  sentencia.  

Las  precedentes  consideraciones  conducen a  inadmitir  la  demanda,  máxime  cuando  la  Sala  ha revisado íntegramente la  actuación  y  no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de  derechos fundamentales que determinen un pronunciamiento de fondo.  

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,  

RESUELVE  

INADMITIR la demanda  de   casación   presentada  por  la  defensora  de  REINER  BAERENS.   

   

En     consecuencia,     DEVOLVER  la  actuación  al  Tribunal de  origen.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

   

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO              

   

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

   

   

MARÍA  DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ              

GUSTAVO  ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

   

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

              

    

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

   

        

   

1 Fls  90 a 92 C.O.     

2 Fls  138 a 143 íd.     

3  Fl  150 íd.     

4 Fls  133 a 127 C. Causa.     

5 Fls 4  a 19 C. Tribunal.     

6 Fl 8  C. Tribunal.     

7 Sin  que  se  acuda  a  la  figura  de  la  variación  de la calificación jurídica  prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.     

8  Sentencia de casación del 8 de noviembre de 2011, radicado 34.495.     

9 Fls  140 C.O y 77 C.causa.     

10 Fls  11 y 12 C. Tribunal.     

11 Fl  12 íd.     

12 Fl  120 C. causa.     

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