38233(14-03-12)

2012

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     nº  38233   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Aprobado Acta No.093  

Bogotá  D.C.,  catorce (14) de marzo de dos  mil doce (2012).   

VISTOS  

Se  pronuncia la Sala sobre la admisibilidad  de  la  demanda  de  casación presentada por el defensor de la acusada, Natalia  María  Tabares George contra la sentencia de segunda instancia proferida por el  Tribunal  Superior  de  Bogotá el 11 de noviembre de 2011, a través de la cual  revocó  la  dictada  por el Juzgado 11 del Circuito de la misma ciudad el 14 de  septiembre  anterior,  en  la  que fue absuelta del delito de omisión de agente  retenedor o recaudador.   

ANTECEDENTES  FÁCTICOS   

Los hechos fueron consignados en la sentencia  así:   

“  Da  cuenta la actuación que de acuerdo  con  el  certificado  de  existencia  y  representación  legal  expedido por la  Cámara  de  Comercio de Bogotá D.C., la señora Natalia María Tabares George,  para  el año 2005 era la representante legal de la Sociedad Energía y Finanzas  S.A  E.S.P.,   por  lo que le correspondía consignar, dentro de los plazos  fijados  por  el  Gobierno  Nacional,  las  sumas  recaudadas  por  concepto  de  retención  en la fuente, sin embargo para los períodos uno, seis, siete, ocho,  nueve  y  diez,  omitió  el  pago  de tales declaraciones, adeudando la suma de  $295.804.000,  más  sanciones,  intereses moratorios y actualizaciones, sin que  se  advierta  que  los  períodos  referidos estén amparados por resolución de  facilidad de pago.   

Se aclara que las obligaciones adeudadas a la  DIAN,  se originan en declaraciones privadas, presentadas sin el pago total o en  liquidaciones oficiales y resoluciones.   

De  igual forma se establece que trascurrido  el  término de dos meses contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo  para  consignar  los  valores  determinados  en  las  declaraciones privadas, la  División   de   Cobranzas   de   la  DIAN,  envió  oficios  persuasivos  a  la  representante  legal  de  la  Sociedad  Energía  y Finanzas S.A E.S.P, para que  efectuara  el  pago  o solicitara compensación o facilidad de pago de las sumas  recaudadas  y  no consignadas, no obstante, mediante constancia de 23 de octubre  de  2006, la funcionaria del Grupo I del Trabajo de Cobranzas, informó que para  esa  fecha  no existía prueba de la consignación de las obligaciones adeudadas  y  que  el  contribuyente  no  había dado respuesta a las comunicaciones que le  fueron enviadas.   

Finalmente se estableció que durante el año  2006  la  sociedad deudora solicitó en dos ocasiones la devolución de un saldo  a  favor  originado  en  las  declaraciones  de  renta del año 2004, empero las  mismas  fueron  inadmitidas  por  la  DIAN,  por  cuanto éstas se generaban por  autorretenciones que no se habían cancelado.”   

ANTECEDENTES    PROCESALES    RELEVANTES   

          1.  Por  los  hechos antes referenciados, la Fiscalía General de la  Nación,  el  10  de  julio  de  2007  formuló  imputación  a  la  procesada y  posteriormente  presentó  escrito  de  acusación contra Natalia María Tabares  como  presunta  autora  del delito de omisión de agente retenedor o recaudador,  acto que se formalizó en audiencia del 20 de febrero de 2008.   

          2.  El juicio fue adelantado por el Juzgado 11 Penal del Circuito de  Conocimiento,  autoridad  que  el  11  de  septiembre  de  2011,  absolvió a la  procesada del comportamiento por el que fue acusada.   

         

          3.  La anterior decisión fue impugnada por el delegado fiscal y por  el  representante  de  la  víctima,  motivo por el cual el Tribunal Superior de  Bogotá,  al  conocer  de la apelación, revocó el fallo absolutorio para en su  lugar  condenar  a  Natalia  María Tabares, a la pena de 53 meses de prisión y  multa  de  $591.608.000,  y  a  la sanción accesoria de inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el  mismo  término de la  privativa de la libertad.   

          4.  Contra  la  anterior  decisión,  el profesional del derecho que  representa  los  intereses de la acusada, interpuso el recurso extraordinario de  casación,   cuya   admisibilidad  es  el  objeto  del  actual  pronunciamiento.   

LA DEMANDA  

          Como  único  cargo  contra  la  sentencia  del  Tribunal propone la  nulidad  del  proceso  a partir de varias situaciones que se encarga de enumerar  como  por  ejemplo que la acusada en la audiencia de formulación de imputación  fue  asistida por un defensor de oficio, quien minutos antes de la diligencia se  comunicó  con  ella  telefónicamente, lo que imposibilitó que le prestara una  debida  asistencia,  pues  debió  enterarla de las posibilidades defensivas con  las  que  contaba  y  las  salidas  para  terminar el proceso, situación que se  repitió  en  las  audiencias de formulación de acusación y preparatoria, toda  vez  que  el  abogado de oficio a pesar de contar con los medios suficientes, no  estableció  ningún  tipo de contacto con la procesada, dado que ésta residía  en la ciudad de Medellín.   

         

          Añade  que  para  la  vista preparatoria, Natalia Tabares contrató  los  servicios  de un profesional del derecho, sin embargo, el mismo renunció a  su  encargo  durante  la  segunda  sesión,  sin  que  se  hubiese completado el  descubrimiento  probatorio por parte del defensor, motivo por el cual la acusada  solicitó  al  juzgado  de  conocimiento la asignación de un abogado de oficio.   

          Indica  que el defensor público que fue designado se presentó a la  audiencia  sin  conocer el proceso y sin haberse contactado con la procesada, lo  cual  provocó un llamado de atención por parte del despacho, acompañado de la  solicitud     a     la     procuraduría     para    que    investigara    dicha  irregularidad.   

          También  alude  a  varios escritos allegados por la señora Tabares  en   los   que  solicita  que  el  defensor  de  oficio  sea  designado  con  la  anticipación  debida  a la audiencia, requerimientos  de los que hizo caso  omiso el juzgado.   

          Precisa  que  el  nuevo  defensor  designado  por la Defensoría del  Pueblo,  propuso  la  preclusión  de  la  investigación,  no  obstante  al ser  rechazada  la  petición,  no  interpuso  los  recursos  que  procedían, lo que  evidencia la falta de defensa técnica.   

          Posteriormente,  el  abogado  fue  relevado,  siendo  designado otro  defensor  de  oficio  quien  para  la audiencia de juicio oral, no presentó los  informes  periciales  que  habían  sido  decretados  a  su  favor  en  la vista  preparatoria,  tampoco  presentó teoría del caso y adujo que no le fue posible  contactarse con Natalia Tabares.   

          Sostiene  la  recurrente  que  el director del proceso reconoció la  irregularidad  derivada  de  la  falta  de  defensa de la acusada, trascribiendo  apartes  de  la  audiencia,  en  la  que el juez de conocimiento hace entrega al  abogado  de un memorial radicado por la procesada en el que suministra sus datos  de ubicación y lo requiere para que se contacte con ésta.   

          Resalta  que  en  otro  escrito  la señora Tabares informa sobre la  pérdida  de  documentos  de  suma importancia para el ejercicio de su defensa y  que  le  costó  mucho  conseguir,  dado  que  uno  de  los  defensores  que  la  representó, los extravió.   

          Acto  seguido, procede a trascribir un memorial allegado por Natalia  Tabares  al  juzgado,  en  el  que  solicita  la  declaratoria  de  nulidad  por  violación  a  su  derecho  a  la  defensa,  el  cual  no  fue contestado por el  despacho,  lo  que  motivó que la procesada presentara un nuevo escrito, frente  al  que  el  juzgado,  el  13  de  abril de 2011, “se  pronunció lánguidamente”.   

          Critica  que en la audiencia de juicio oral, en el momento en el que  la  acusada  rindió su testimonio, no se le hubiera permitido aportar una serie  de  documentos,  bajo  el  argumento  de  que  no habían sido descubiertos a la  fiscalía,  cuando los mismos fueron conocidos por el ente investigador desde la  audiencia  preparatoria, quien manifestó que recibió a cabalidad los medios de  convicción  descubiertos  por  la  defensa.   Añade  que  frente  a  esta  negativa,   el   defensor   no  se  opuso,  ni  desplegó  esfuerzo  alguno  por  introducirlos  al  acopio  probatorio, entre los que se encontraban los saldos a  favor  que  ascendían  a un valor aproximado de $180.000.000, así como los que  acreditaban la solicitud de compensación de las sumas adeudadas.   

          Al  dedicarse  a justificar la trascendencia de la irregularidad que  denuncia,  afirma  un  total abandono de los defensores que asistieron a Natalia  Tabares,  lo  que  sin  lugar  a  dudas,  implicó  una  vulneración al derecho  fundamental  de  contar  con la asistencia de un profesional del derecho, pues a  causa  de  ello,  no se solicitó la práctica de los testimonios de Juan Carlos  Giraldo,  representante  legal  suplente  quien  era el encargado del manejo del  dinero  de  la empresa y de Juan Carlos Velandia que por ser el contador, tenía  total  conocimiento de la contabilidad y situación económica de la compañía,  al  igual  que  certificaciones  bancarias  en las que consta que eran estas dos  personas  la  que  manejaban  los  fondos de la persona jurídica, ni tampoco un  documento  de  XM  administrador  de  mercado de energía mayorista en la que se  prueba  que  la  sociedad gerenciada por la acusada entró en liquidación desde  el 1º de junio de 2005.   

Para  la  recurrente  los  anteriores medios  probatorios  son  demostrativos de la inexistencia de la obligación y que no es  cierto  que  la representante de la DIAN, haya remitido oficios persuasivos para  el  pago de la deuda y que la acusada guardó silencio frente a los mismos, pues  la  pruebas  que  ésta  última  pretendía  aportar,  indican  que  existe  la  posibilidad  de compensación para el pago del tributo que penalmente reclama la  administración.   

          Solicita  la  libelista que se decrete la nulidad desde la audiencia  de    formulación    de    acusación,   inclusive   por   falta   de   defensa  técnica.   

         

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

    

1. Calificación de la Demanda     

No obstante que la Corte ha precisado que en  la  Ley  906  de  2004  no  se  distingue entre recurso de casación por la vía  común  y  por  la  discrecional,  al  eliminar  la  exigencia  del quantum  de  pena del delito por el que se  procede  para  acceder  a  tal  impugnación,  también lo es que corresponde al  demandante  acreditar  la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo  cual   le  impone  contar  con  interés  para  impugnar,  señalar  la  causal,  desarrollar  los  cargos  de  sustentación  del  recurso  y  demostrar  que  es  necesario  el  fallo  de casación para cumplir alguno de los fines establecidos  por  el  legislador  en  el  artículo  180  de la referida normatividad para la  mencionada  impugnación,  esto  es,  la  efectividad  del  derecho material, el  respeto  de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios  sufridos   por   éstos  y  la  unificación  de  la  jurisprudencia1.   

         Además,  se  tiene  que de acuerdo con la  preceptiva  del  artículo  184  de  la  Ley  906  de 2004, no será admitido el  libelo   cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no  desarrolle  adecuadamente  los cargos de sustentación, o cuando se advierta que  no   es   necesario  el  fallo  para  cumplir  alguna  de  las  finalidades  del  recurso.   

Una vez clarificado lo anterior, se abordará  la  censura  postulada  por  el  impugnante,  en  orden a establecer si la misma  cumple los requisitos de admisibilidad señalados en precedencia.   

Nulidad    por    falta    de   defensa  técnica   

Con relación a la acreditación de la causal  de  nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración  de  las  otras,  lo  cierto es que impone al demandante proceder con precisión,  claridad  y  nitidez  a  identificar  la  clase  de irregularidad sustancial que  determina  la  invalidación,  plantear  sus  fundamentos fácticos, indicar los  preceptos  que  considera  conculcados  y  expresar  la  razón de su quebranto,  especificar  el  límite  de  la  actuación  a  partir de la cual se produjo el  vicio, así como la cobertura de la nulidad.   

Igualmente, corresponde al censor evidenciar  que  procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y  lo  más  importante,  comprobar  que  la  anomalía  denunciada tuvo injerencia  perjudicial  y  decisiva  en  la  declaración de justicia contenida en el fallo  impugnado  (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no  puede   fundarse   en   especulaciones,  conjeturas,  afirmaciones  carentes  de  demostración o en situaciones ausentes de quebranto.   

Al  corresponder  el ataque del demandante a  una  violación  del  derecho  a  la defensa técnica, derivada de la incipiente  asistencia  de  los  defensores públicos que durante el desarrollo del proceso,  representaron  los  intereses  de Natalia Tabares, al omitir aportar pruebas que  desvirtuaban  la  acusación,  correspondía  a la libelista ajustar el libelo a  las siguientes pautas:   

“-. Especificar cuáles son aquellos medios  probatorios  cuya  ausencia  extraña,  verbi  gratia  testimonios, experticias,  inspecciones, verificación de citas, etc.   

-. Explicar razonadamente que tales medios de  convicción  eran  procedentes,  por estar admitidos en la legislación procesal  penal;   conducentes,   por  relacionarse  directamente  con  el  objeto  de  la  investigación  o  del  juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los  abogados   defensores  ni  los  funcionarios  están  obligados  a  intentar  la  realización    de    lo    que    no    es    posible   lógica,   física   ni  jurídicamente.   

-.  En  cuanto  esté  a  su  alcance,  el  demandante  debe  aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente  omitidas,  para  brindar  a  la  Sala  la oportunidad de confrontar el aporte de  aquellos  elementos  de  convicción con las motivaciones del fallo y así poder  concluir  si  en  realidad  se  han  vulnerado  las garantías fundamentales del  procesado.   

-.  Además,  es preciso que el casacionista  discierna  acerca  de  la  manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la  postura  negligente  del  antiguo  defensor, o por la ausencia de investigación  integral,  tenían  capacidad  de  incidir  favorablemente  en la situación del  procesado,  bien  sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido,  o  frente  a  la  sanción  punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el  conjunto  probatorio  que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la  existencia  del  hecho  punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a  la imputación que soporta.   

-.  En  cuanto a la trascendencia del vacío  dejado  por  la  prueba  cuya  práctica  se omitió, es preciso recordar que la  posibilidad  de  declarar  la  nulidad  no  deriva  de  la  prueba  en sí misma  considerada,  sino  de  su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas  en  cuenta  por  el  sentenciador  como  soporte  del fallo, para a partir de su  contraste   evidenciar   que   las  extrañadas,  de  haberse   practicado,  derrumbarían  la  decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal  la  invalidación  de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se  echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.   

-.  Si el menoscabo del derecho a la defensa  por  la  inactividad  de  los abogados se hace consistir en no haber interpuesto  recursos  ordinarios  contra  las  providencias,  no es suficiente postular esta  frase  de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las  decisiones  que  era  necesario  impugnar,  que  en  cada  caso  identifique los  argumentos  que  en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por  las  cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable  a     los     intereses     que     representa”2.   

         

         Es  decir, tiene que advertirse que la presunta carencia de defensa  técnica,  relacionada con la falta de diligencia del profesional del derecho en  el  debate  probatorio,  desde  el  aporte de los medios de convicción hasta su  discusión  y controversia en el juicio, obliga a quien lo demanda, no meramente  referir  de  manera  abstracta  la  ausencia  de  actividad en ese sentido, sino  identificar  los  elementos  de conocimiento que hubiesen podido solicitarse, su  vocación  de  admisibilidad  como  pruebas  lícitas  y  legales al proceso, su  contenido,  su  confrontación con aquellos que soportaron el fallo adverso, con  el  fin  de hacer ver a la Sala que de haber sido debidamente ofrecidos, estando  esta  actuación  a  cargo  exclusivamente  de  la  defensa, muy posiblemente la  decisión   a   tomar   hubiera   sido   del  sentido  opuesto  a  un  fallo  de  responsabilidad,  o  se  habría  por  lo menos concluido en un compromiso menos  gravoso del esgrimido en la sentencia.   

         Para  el  asunto que ocupa la atención de la Sala, la casacionista  se  dedica  en  gran parte de su escrito a hacer un recuento de los antecedentes  del  proceso  desde la formulación de imputación, criticando la actitud pasiva  de  los  defensores,  la cual se puede concretar en dos aspectos principales, el  primero  consistente  en  no haber interpuesto los recursos contra una decisión  que  negó  la  preclusión  promovida  por  la  defensa, y el segundo, no haber  aportado  pruebas  demostrativas  de  que la empresa representada por la acusada  había  entrado en liquidación y que respecto de los pagos debidos, operaba una  compensación,  circunstancias  que  desvirtúan  que  a  cargo  de  la  empresa  dirigida  para el año 2005 por la procesada, existiera alguna acreencia a favor  de la DIAN.    

         Frente  al  primer  tema  en  discusión,  el mismo se quedó en el  simple  enunciado,  pues  la  recurrente omitió exponer los argumentos que a su  juicio  resultaron  equivocados  en  la decisión adoptada en las instancias, al  tiempo  que  desarrolla sus propias razones, para hacer ver que el sentido de la  decisión  debió  ser favorable a los intereses de la acusada. En efecto, dados  los  motivos  esgrimidos  por  la defensa para el momento en el que solicitó la  preclusión,  era  su  obligación explicar las causas por las cuales el juez de  conocimiento  debió  considerar  que el presunto proceso liquidatorio en el que  se  encontraba  la  empresa,  a la luz del parágrafo del artículo 42 de la Ley  633  de 2003, eximía a su representante legal de hacer los pagos por retención  en  la fuente, y que a su turno dicha situación se ajustaba a la causal 1ª del  artículo  332  del  Código de Procedimiento Penal, para que la defensa pudiera  alegar  la  preclusión  en la etapa de juzgamiento y de esta manera reclamar un  pronunciamiento de fondo del funcionario de conocimiento.   

         Sin  embargo, ninguna de estas motivaciones fue objeto del discurso  del   casacionista,   quien   se  limitó  a  lanzar  afirmaciones  carentes  de  demostración,  sobre  que  la  falta de interposición de recursos, se comporta  por  sí  sola en una trasgresión al derecho de defensa técnica, lo cual no es  suficiente   para   demostrar   una   irregularidad   irreparable   que  suponga  necesariamente  retrotraer  el  proceso.  Y aún teniendo la oportunidad en sede  extraordinaria  de proponer la discusión sobre el punto, no lo hizo, a pesar de  que  el  tema fue abordado por el Tribunal, cuando señaló que para la fecha en  que  se generó el pago de la obligación (2005), la empresa no se encontraba en  proceso  concordatorio  o liquidación forzosa administrativa como lo refiere la  norma,  pues  la  liquidación de la empresa tuvo lugar el 1º de julio de 2007,  momento  en  el que dicho acto fue inscrito en el registro mercantil, pues sólo  a partir de esa fecha es oponible a terceros.   

         Y  respecto  a la falta de actividad de la defensa para aportar los  documentos  con  los  que  contaba la procesada y que fueron referenciados en su  testimonio,  los  cuales  no  lograron  ser  incorporados al juicio por falta de  descubrimiento  a  la  fiscalía, es cierto que el defensor aludió a los mismos  en  la  audiencia  preparatoria como medios de convicción para ser aportados al  proceso,  pero  éstos  no  fueron físicamente acopiados, lo cual no fue óbice  para  que  el juzgador de segunda instancia tuviera en cuenta las circunstancias  que  los  mismos  referían  y  que  también deben considerarse como materia de  probanza  a  través  del  testimonio  de la acusada y no en forma exclusiva por  conducto de la prueba documental.   

         Claramente  no  se  trata  de  que  se  haya  imposibilitado  a  la  procesada  aportar  pruebas  a  su  favor  por  la  actuación deficiente de los  abogados   de   oficio,  sino  que  las  eventualidades  que  ella  expuso  como  justificantes  del  no  pago  de  la  retención  en  la  fuente  durante varios  períodos  del  año  2005, no fueron acogidas por el fallador de segundo grado,  sobre  unos  saldos  a  favor  de  la  empresa  y  que  debían ser compensados.   

         Lo  anterior  toda  vez  que  en  su declaración la propia Natalia  Tabares,  aludió  a  que  había  hecho  una serie de solicitudes y derechos de  petición,  encaminados  a  que  se  compensara  la obligación morosa, pero que  dichas  pretensiones  fueron  despachadas en forma desfavorable, toda vez que no  era  posible compensar sumas que estuvieran en mora, aspectos del testimonio que  fueron   valorados   por   el   sentenciador,   en  orden  a  concluir  que  las  justificaciones  ofrecidas por la sindicada, no eran atendibles, pues pese a las  gestiones  que  hizo  ante  la  DIAN  para  obtener  la  compensación,  ante la  respuesta  desfavorable  de  la entidad, se mantenía la obligación de cancelar  el  tributo.                 

         Emerge   claro   que   en   manera   alguna  el  no  aporte  de  la  documentación  que  extraña  el  demandante,  impidió  que  en  el  fallo  se  consideraran  las  circunstancias  allí  contenidas  y  de las que da cuenta el  testimonio  de  la  acusada,  pues fueron analizadas por el sentenciador, lo que  implica  que  el derecho de defensa fue garantizado, pues en últimas contó con  la  oportunidad  de  oponerse  con  su  propio  testimonio  a  los  hechos de la  acusación   y  obtuvo un pronunciamiento de fondo del ad quem, respecto de  sus  exculpaciones,  que  finalmente no fueron acogidas, no solo en lo referente  al  presunto  derecho  a una compensación, sino sobre el estado de liquidación  de  la  empresa,  pues  el Tribunal desestimó que aunque la misma fue elevada a  escritura  pública  en  junio  de  2005,  ésta  fue  inscrita  en  el registro  mercantil  hasta el año de 2007, cuando la legislación comercial establece que  los  actos de las personas jurídicas únicamente son oponibles a terceros desde  la fecha de su inscripción en el citado registro.   

         Como  se  observa,  ninguna  de  las  motivaciones de la sentencia,  dirigidas  a  desestimar  las  exculpaciones  de la acusada, se fundamenta en la  falta  de  prueba  documental  sobre  sus  afirmaciones  o  en  defecto sobre la  credibilidad  de  la  testigo, sino en consideraciones estrictamente jurídicas,  respecto  de  que  las  situaciones narradas por la declarante, no se adecúan a  las  hipótesis  que  prevé  la ley comercial para incurrir justificadamente en  cesación de pagos de obligaciones tributarias.   

         También  se  equivoca  la  libelista  en  la  demostración  de la  censura  de  nulidad,  al  referir que la defensa no ofreció los testimonios de  Juan  Carlos  Velandia y Juan Carlos Giraldo, pues no precisa de qué manera los  mismos  tienen  la  vocación de demostrar que la acusada estaba legitimada para  abstenerse  de  realizar  los  pagos  por  concepto de declaración de renta que  fueron   hechas   directamente  por  Natalia  Tabares  quien las suscribe.   

         Lo  mismo  ha  de  decirse  sobre los dictámenes periciales que la  defensa  ofreció  sobre  la  contabilidad de la compañía, los cuales nunca se  aportaron,  en  la  medida  en  que  con éstos se buscaba acreditar la difícil  situación  económica  por  la  que  atravesaba  la empresa, lo cual no ha sido  puesto  en discusión por los falladores de instancia, ni tampoco a criterio del  de   segundo  grado,  se  comporta  en  una  circunstancia  exculpante  para  el  incumplimiento  en  lo  pagos  de  la  deuda con el Estado, de allí su falta de  trascendencia  para  desquiciar  el  fallo condenatorio del Tribunal de Bogotá.   

         Para  la  Sala, la pretensión del recurrente es que la Corte acoja  su  postura  sobre que la ausencia de una serie de documentación que acreditaba  el  derecho  a  una  compensación  por parte de la DIAN y la liquidación de la  sociedad,  eran  suficientes  para  excusar  a Natalia  María  Tabares en su calidad de gerente, de cancelar  los  dineros  que  por  concepto  de  retención  en la fuente había declarado,  cuando  como  se  ha  visto,  las  razones  que  tuvo el ad quem para revocar la  absolución,  no tienen que ver con la falta de demostración de los motivos que  ofreció  durante  su testimonio en el juicio para no pagar la obligación, sino  con  que  los mismos no son atendibles de acuerdo con la legislación comercial,  para justificar el no pago de la acreencia.   

         Así  las  cosas, la presunta falta de defensa técnica que derivó  en  la  falta  de  aducción  de  una  serie de medios de convicción, no guarda  relación  con  el  desarrollo  del  cargo  de  nulidad,  pues  del discurso del  libelista,  sin  mayor  dificultad  se  advierte  que  lo  que  evidencia  es su  inconformidad  con la decisión del Tribunal cuando no acogió las exculpaciones  de  la  procesada  para  disculpar  su  conducta  al  retener indebidamente unos  dineros  que  le  correspondía  recaudar  para  el  Estado  por  conducto de la  Dirección  de  Impuestos  y Aduanas Nacionales y en esa medida, el libelo será  inadmitido.   

          Por  último,  resta señalar que no se observa que con ocasión del  fallo  impugnado  o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de  los  intervinientes,  como  para  que  tal  circunstancia  imponga  superar  los  defectos  de  la  demanda,  en  orden  a  decidir de fondo, según lo dispone el  inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.   

MECANISMO DE INSISTENCIA  

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de  2004,  cuando  la  Corte  decida  no  darle curso a una demanda de casación, es  procedente  la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han  sido   definidas   por   la   Sala   en   los  siguientes  términos3:   

“(ii)  La  insistencia  sólo  puede  ser  promovida  por  el  demandante,  por  ser  él a quien asiste interés en que se  reconsidere  la  decisión.  Los  demás  intervinientes en el proceso no tienen  dicha  facultad,  en  tanto  que  habiendo  tenido ocasión de acudir al recurso  extraordinario,  el  no  hacerlo  supone conformidad con los fallos adoptados en  sede de las instancias.   

          (iii)  La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio  Público,  a  través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de  los  Magistrados  integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el  demandante.   

          (iv)  La  solicitud  respectiva  puede  tener dos finalidades: la de  rebatir  los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir  la  demanda,  o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo,  es  preciso  que  la  Corte  haga  uso  de su facultad oficiosa para superar sus  defectos y decidir de fondo.   

          (v)  Es  potestativo  del  Magistrado  disidente  o del Delegado del  Ministerio  Público  ante quien se formula la insistencia, optar por someter el  asunto  a  consideración  de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento  último  en  que  informará  de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de  ellos  puede  invocar  la  insistencia  directamente  ante  la  Sala  de  manera  oficiosa.   

          (vi)  El  auto  a  través  del  cual  no  se  admite  la demanda de  casación  trae  como  consecuencia  la  firmeza  de  la  sentencia  de  segunda  instancia   contra   la   cual  se  formuló  el  recurso,  con  la  consecuente  imposibilidad  de  invocar  la prescripción de la acción penal, efectos que no  se  alteran  con  la  petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que  ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

A  su  turno,  como  quiera  que  la  ley no  establece  términos  para  el  trámite  de la insistencia, es preciso fijarlos  conforme  la  facultad  que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la  Ley 906 de 2004.   

Con tal propósito, teniendo en cuenta que la  decisión  a  través  de  la cual no se admite la demanda está contenida en un  auto  a  cuyo  enteramiento  o  publicidad debe procederse obligatoriamente, con  arreglo  a  lo  dispuesto  en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía  del  procedimiento  señalado  en  el  artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de  2004,  esto es “mediante comunicación escrita dirigida  por  telegrama,  correo  certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier  otro   medio   idóneo  que  haya  sido  indicado  por  las  partes”,  se  establecerá el término de cinco (5) días contados a partir  de  la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación  al  demandante,  como  plazo  para que éste solicite al Ministerio Público o a  alguno  de  los  Magistrados  integrantes  de  la  Sala,  si  a  bien  lo tiene,  insistencia en el asunto.   

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de  la  solicitud  de  insistencia  supone  un  estudio ponderado de la misma, de la  demanda,  del  auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se  otorgará  al  Ministerio  Público  o  al  Magistrado interesado un término de  quince  (15)  días  para  el  examen de la temática planteada, vencido el cual  podrán  someter  el  asunto  a discusión de la Sala o informar al peticionario  sobre su decisión de no darle curso a la petición.   

         En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE   

          INADMITIR   la   demanda   de   casación  presentada por el defensor de Natalia Tabares George.   

         Contra  esta  decisión,  de  conformidad  con  lo  dispuesto en el  artículo  184  de  la  Ley  906  de  2004,  es  facultad  del demandante elevar  petición de insistencia.   

Notifíquese y cúmplase,  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO                            FERNANDO A. CASTRO  CABALLERO                 

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ                                               MARÍA   DEL   ROSARIO  GONZÁLEZ     MUÑOZ                                       

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN                                                        LUIS                              GUILLERMO                              SALAZAR  OTERO                    

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                                JAVIER  DE  JESÚS ZAPATA ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Auto  del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros.   

2  Casación 28613 del 5 de diciembre de 2007.   

3 Auto  del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).     

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