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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 357
Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012)
I. VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, contra el auto emitido por el Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, con el cual negó el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo impuesta al inmueble “El Bihar B”, ofrecido por el desmovilizado MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA.
II. ANTECEDENTES RELEVANTES
1. MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA, alias “Pablo Arauca o Mellizo”, miembro representante del Bloque Vencedores de Arauca, se desmovilizó el 23 de diciembre de 2005 en la vereda de Puerto Gaitán, Municipio de Tame y fue postulado por el Gobierno Nacional para acceder a la Ley de Justicia y Paz.
2. La Fiscalía 22 para Justicia y Paz en noviembre de 2007 inició el procedimiento legal y le recibió versión libre el 23 de septiembre de 2008, en cuyo desarrollo anunció la entrega de 5 inmuebles para reparar a sus víctimas dentro de los que se encontraba El Bihar B, ubicado en la carrera 50 No. 191–51, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50N-4127501 cuya propiedad inscrita está a nombre de COLBANK S.A., bienes a los que el Magistrado de control de garantías les impuso medida cautelar el 30 de marzo de 2008.
3. MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERA fue extraditado el 28 de febrero de 2009 a los Estados Unidos por requerimiento de la Corte del Distrito de Columbia, actualmente detenido en una cárcel de Virginia.
5. El 4 de mayo de 2009 el apoderado de COLBANK S.A., titular inscrito del predio El Bihar B, solicitó el levantamiento de la cautela por considerarse ajeno al proceso adelantado contra MEJÍA MÚNERA, pedimento negado el 3 de febrero de 2010.
6. El 12 de agosto de 2010, la Doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA como representante legal de DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, a través de apoderado, presentó solicitud ante la Magistratura de Control de Garantías, para que esa sociedad fuera reconocida como tercero incidental y se levantara la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo que pesa sobre el inmueble “El Bihar B”, impuesta en el proceso de Justicia y Paz.
III. LA PETICIÓN
La fundó en el interés económico que le asiste, en razón de que:
1.) La captadora DMG GRUPO HOLDING S.A. en el año 2008 pagó a titulo de compra la suma de veintiocho mil millones de pesos ($28.000.000.000.oo) a LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA YEPES, por tres predios denominados Las Mercedes, San Antonio y El Bihar B.
2). Los anteriores predios habían sido adquiridos el 3 de junio de 2008 por los mencionados GUTIÉRREZ y VALENCIA a CARLOS ERNESTO LÓPEZ PIÑEROS, quien actuando en nombre y representación de COLBANK S.A. BANCA DE INVERSIÓN (propietaria inscrita del Bihar B), de Inversiones López Piñeros Ltda. de Arquitect Ltda, y de los herederos legalmente reconocidos de Carlos Eduardo López Díaz, se los prometió en venta, así: i) el 50% del lote “SAN ANTONIO”, ubicado en la calle 194 No. 45-81 de Bogotá, matrícula inmobiliaria número 50N-20324380; ii) el lote “LAS MERCEDES”, ubicado en la AK 45 No. 191-51 identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50N-20341326 y iii) el lote “EL BIHAR B”2, ubicado en la AK 45 No. 191-51, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50N-412750, por un precio total de veintitrés mil millones de pesos ($23.000.000.000.oo), suma cancelada en su integridad por los prometientes compradores señores GUTIÉRREZ y VALENCIA, como lo ha afirmado de manera reiterada CARLOS ERNESTO LÓPEZ PIÑEROS.
3). Afirma que los testimonios de CARLOS LÓPEZ PIÑEROS, ROBERTO REBELLÓN, LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA acreditan la existencia de un acuerdo de compraventa entre los dos últimos con DANIEL ÁNGEL empleado de la captadora, el cual no consta por escrito.
4). Argumenta que la escrituración de los predios mencionados en cabeza de DMG no se pudo realizar en aquel momento, porque el gobierno la intervino el 17 de noviembre de 2008 mediante los decretos 4333 y 4334 de ese mismo año.
No obstante, señala el recurrente, los señores LÓPEZ PIÑEROS, GUTIÉRREZ y VALENCIA concurrieron a la Fiscalía General de la Nación para declarar la existencia del negocio con la intervenida DMG y hacer entrega real y material de los lotes mencionados, predicando que dicho bien pertenece a DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.
5) Desmintió la afirmación del postulado MEJÍA MÚNERA en relación con el derecho de dominio que alega le asiste sobre el predio el “El Bihar B”, el cual le había sido entregado en pago de una deuda de un millón de dólares (US 1.000.000.oo) a cargo de ÓSCAR URIBE ECHEVERRI, toda vez que este nunca ostentó la titularidad o posesión del bien como demuestra el certificado de libertad y tradición3 que a continuación se observa, además la cuantía del dinero prestado no coincide con el valor del bien.
VENDEDOR
AÑO DE LA
VENTA
COMPRADOR
ESCRITURA No.
VALOR
1.
MEZEY JABER ESTEBAN
1977
LOANS INVESTMENTS
LOINS LTDA
2724 del 29/8/1977
$150.000.OO
1.
LOANS INVESTMENTS
LOINS LTDA
1979
URBANIZACIÓN AURES I LTDA
1862 del 8/6/1979
$500.000.oo
1.
URBANIZACIÓN AURES I LTDA
1983
CAMACHO GÓMEZ Y CIA S. EN C.
3376 del 15/12/1983
$990.000.oo
1.
CAMACHO GÓMEZ Y CIA S. EN C.
1990
FUNDACION CASA VIEJA
3155 del 5/9/1990
$990.000.oo
1.
FUNDACIÓN CASA VIEJA
1995
INDUSTRIAL DE GASEOSAS que luego se convirtió en PANAMCO DE COLOMBIA S.A.
71 del 12/11/1995
$2.562.070.000
1.
INDUSTRIAL DE GASEOSAS que luego se convirtió en PANAMCO DE COLOMBIA S.A.
2001
CARDIGAN
DEVELOPMENT CORP.
61 del 24/5/2001
$2.212.049.241
1.
CARDIGAN DEVELOPMENT CORP.
2007
COLBANK S.A. BANCA DE INVERSION.
1367 del 4/6/2007
$2.000.000.000.
6). Señaló que si bien la esposa de ÓSCAR URIBE, señora SABINA ARENAS tuvo relaciones con la empresa CARDIGAN DEVELOPMENT CORP. titular del predio “El Bihar B” del 2001 al 2007, nunca fue representante legal de esa compañía, resultándole imposible disponer de él.
7). Descartó la hipótesis del testaferrato por cuanto CARLOS ERNESTO y su hermano RICARDO LÓPEZ PIÑEROS conocen la tradición del Bihar B desde el año 2001, y LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA afirman no distinguir a MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA.
8) Expresó como lo denunciado por MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA para reparar a las victimas del proceso de justicia y paz no fue un inmueble en concreto, el Bihar B, sino un presunto crédito de su hermano VÍCTOR MANUEL, ya fallecido y cuyo supuesto deudor sería otro tercero el señor ÓSCAR URIBE, sin que haya evidencia dentro del proceso de tal obligación, por lo que es insostenible la medida cautelar.
Para acreditar sus argumentos aportó las siguientes pruebas:
a. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.4
a. Certificado de tradición del bien El Bihar B cuya titularidad actual está a nombre de COLBANK S.A. BANCA DE INVERSIÓN, quien luego lo enajenó5.
a. Promesa de compraventa de fecha 3 de junio de 2008 entre CARLOS LÓPEZ PIÑEROS representante legal de COLBANK S.A., titular del derecho de dominio del Bihar B, y los señores LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA por valor de 23 mil millones de pesos, que cobija los tres predios incluyendo San Antonio y Las Mercedes.6
a. Copia del “otro sí” del contrato de compraventa de fecha 3 de junio de 2008, firmado el 20 de agosto del mismo año, modificatorio de la fecha de los pagos parciales pactados.7
a. Copia de la declaración rendida el 5 de diciembre de 2008 por JUAN CARLOS VALENCIA ante la Fiscalía 26 para la Extinción de Dominio que lleva la investigación de la Captadora ilegal, señalando la existencia del negocio con DMG GRUPO HOLDING S.A.8
a. Copia de la declaración rendida el 11 de diciembre de 2008 ante la Fiscalía 26 para la Extinción de Dominio en la investigación contra la captadora DMG, de CARLOS LÓPEZ PIÑEROS, prometiente vendedor del predio El Bihar B a GUTIÉRREZ Y VALENCIA donde acredita el negocio realizado con DMG GRUPO HOLDING S.A. 9
a. Copia de la decisión del 21 de julio de 2009, emitida por la Fiscalía 26 de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio, radicado 7403, decretando el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del Bihar B.10
a. Oficio del 18 de enero de 2009 por medio del cual la Fiscalía de extinción de dominio en el radicado 7403 entrega el lote El Bihar B a la Doctora Perry liquidadora de DMG.
a. Copia de la audiencia del 30 de marzo de 2008, donde en Justicia y Paz se impone medida cautelar a algunos bienes del desmovilizado MEJÍA MÚNERA incluyendo al Bihar B.11
a. Copia del oficio No. 2009-3360394981 del 23 de abril de 2009 suscrito por la Subdirectora de Acción Social donde respecto del Bihar B señaló: “Es necesario que se haga la aclaración respecto a la participación del Sr. Miguel Ángel Melchor Mejía MÚNERA en COLBANK S.A. Banca de Inversiones, propietaria del predio BIHAR B con matricula inmobiliaria No. 50.N-412750, ya que en la documentación suministrada no se encontró relación entre el postulado y el bien ofrecido”.12
a. Querella por perturbación a la posesión sobre el predio el Bihar B presentada por la Doctora PERRY FERREIRA de fecha 9 de julio de 2010.
a. Audiencias de levantamiento de medida cautelar del Bihar B a solicitud de COLBANK S.A.
a. Avalúo comercial corporativo del 2 de julio de 2009 a los lotes Las Mercedes, EL BIHAR B y Nuevo San Antonio, realizado por DIEGO MONROY GUTIÉRREZ de la Lonja Inmobiliaria de Bogotá.
a. Copia de la resolución 0217 del 13 de febrero de 2009 de la Dirección Nacional de Estupefacientes, donde por orden del Fiscal 26 de extinción del dominio entrega diferentes bienes de DMG GRUPO HOLDING S.A. a su liquidadora la Dra. PERRY FERREIRA.13
a. Certificado de existencia y representación legal de COLBANK S.A.
IV: TRASLADO A LOS DEMÁS INTERVINIENTES
1. La Fiscalía:
Consideró que no era procedente levantar la medida cautelar del lote El Bihar B porque su propietario es MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERA, a quien se le “entregó” en pago de una deuda de narcotráfico que por un millón de dólares tenía ÓSCAR URIBE ECHEVERRI.
La anterior afirmación la soporta en el hecho de que quien vendiera el lote “El Bihar B” a COLBANK S.A., actual propietario inscrito, fue CARDIGAN DEVELOPMENT empresa en donde era gerente la señora SABINA, cónyuge del deudor.
Pretende “demostrar la posible existencia de un testaferrato de los bienes de MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERA en cabeza de COLBANK S.A. y su representante CARLOS LÓPEZ PIÑEROS”, para lo cual adjunto las siguientes pruebas:
a) Declaración de MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERA desde la cárcel del estado de Virginia, recepcionada el 26 de abril de 2010, donde señala haber recibido ese lote como de su propiedad, no conocer a CARLOS LÓPEZ ni a DAVID MURCIA, y estar alejado de su familia sin contacto alguno por más de 10 años: “PREGUNTADO: Hace cuánto no ve a su familia? CONTESTADO: hace más de diez años yo creo. PREGUNTADO: ¿a ninguno? CONTESTADO: a ninguno, usted mira en Combita que estuve un año allá metido ¿y la familia qué? PREGUNTADO: la organización que usted y su hermano manejaban, conocida como los MELLIZOS tuvo algún tipo de vínculo con la captadora DMG, con DAVID MURCIA. CONTESTADO: ninguno, no los conocí ni siquiera. PREGUNTADO dígame señor postulado ¿el señor CARLOS ERNESTO LÓPEZ PIÑEROS es testaferro o fue testaferro de la mafia? CONTESTADO: no sé ni tengo ni idea, no lo conozco. PREGUNTADO: pero es él quien tiene en cabeza el lote. CONTESTADO: yo hice un negocio con ÓSCAR URIBE y yo fui muy claro cuando entregué el lote, y el negocio fue con él, si él tiene negocios con este señor, es problema de él, no es problema mío, el problema mío es con ÓSCAR, yo no sé si ÓSCAR tendrá negocios con él, cuando entregué el lote fui muy claro, el negocio fue con ÓSCAR URIBE y lo entrego con esta situación y este problema, el que está enunciando el lote soy yo, no la fiscalía ni nadie, yo soy el que estoy entregando…”
b) Informe de policía judicial acompañado del corte de versión libre No. 179 del 19 de julio 2010 a minuto 11. 53, donde el postulado da algunas explicaciones claras sobre el lote El Bihar B.
c) Certificado de la empresa “Maderera Forestal S.A” donde son miembros de la junta directiva CARLOS LÓPEZ PIÑEROS y JOSÉ FERNADO MEJÍA MÚNERA hermano del postulado.
d) Registro civil de nacimiento del menor SIMÓN LÓPEZ MEJÍA hijo de CARLOS LÓPEZ PIÑEROS y MARÍA DEL PILAR MEJÍA MÚNERA hermana del postulado.
e) Informe de Policía Judicial No. 111 del 19 de abril de 2010 en la cual compulsa copias a CARLOS LÓPEZ PIÑEROS con la información relativa a su cercanía con la familia MEJÍA MÚNERA.
2. Representantes de las Víctimas, Defensor de Miguel Ángel Melchor Mejía MÚNERA, y Procuraduría.
Expresan su conformidad con la cautela sobre el lote el Bihar B¸ y apoyan los argumentos expuestos por la fiscalía.
V. PRUEBAS PRACTICADAS
El Magistrado Julio Ospino consideró legítimo el interés de la LIQUIDADORA JUDICIAL DE DMG para presentar el incidente y en audiencia del 23 de agosto de 2010 ordenó tener como pruebas los documentos aportados por el deprecante y la Fiscalía, además dispuso la práctica de todas las solicitadas a excepción de la ratificación de la versión del postulado.
a) A instancia del recurrente DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL se recepcionaron los testimonios de:
* CARLOS ERNESTO LÓPEZ PIÑEROS representante legal de COLBANK S.A. quien confirmó la venta realizada a GUTIÉRREZ y VALENCIA y el recibo a satisfacción de 23 mil millones de pesos, repartidos entre la familia LÓPEZ PIÑEROS en proporciones diferentes; señaló desconocer que los compradores revenderían el globo de terreno a DMG, enterándose luego de la firma de la promesa. Refirió que su familia fundó la empresa “Pollos Soberano” vendida en 1988 a la familia URIBE ECHEVERRI donde era socio ÓSCAR, adquiriéndola de nuevo en 1996 creándose un pasivo, el cual se garantizó con la presencia de SABINA ARENAS como gerente de la empresa CARDIGAN DEVELOPMENT CORP., también de propiedad de su familia.
* LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA vendedores del bien a DMG GRUPO HOLDING S.A., reconocen que la captadora les pago los 28 mil millones de pesos en efectivo por los 3 predios a través de la transportadora de valores “Transval Ltda”, dinero con el que igualmente iban cancelando parte de la obligación contraída con CARLOS LÓPEZ PIÑEROS. Afirman que no actuaron como comisionistas sino como compradores para luego revender el globo de terreno. No conocen a MEJÍA MÚNERA ni han tenido nexos con él.
* ROBERTO CHARRYS REBELLÓN quien redactó la promesa de compraventa, JORGE MONROY persona que contactó a GUTIÉRREZ y VALENCIA con DANIEL ÁNGEL y de éste último quien laboraba para DMG, los que ratifican la negociación al igual que la entrega del dinero como pago del precio acordado por los inmuebles ubicados en la autopista norte.
* MARIA MERCEDES PERRY agente liquidadora, quien ilustró sobre las actividades desarrolladas a fin de restituir El Bihar B a los damnificados de la captadora ilegal, también entregó 50 planillas de trasporte de dineros de la empresa “Transval Ltda”, entre los meses de marzo a agosto de 2008, a nombre de Jaime Lizcano, Juan Valencia, Luis Gutiérrez y Ricardo López por un total de 39.150 millones de pesos14.
b) A solicitud de la Fiscalía se allegaron las siguientes pruebas:
* Copia de la inspección judicial practicada en las instalaciones de la sociedad ARETAMA donde reposa la contabilidad de COLBANK S.A. y de la entrevista realizada a la revisora fiscal15, quien señaló que a COLBANK S.A. le correspondió por la transacción la suma de $15.556.973.757, la cual comprende los $6.877.323.632 del lote el Bihar B, dineros que figuran en los estados financieros de COLBANK S.A. como “ANTICIPOS Y AVANCES RECIBIDOS” en razón de que a la fecha no se ha podido perfeccionar la venta a través de la escrituración y anotación en la oficina de registro, lo cual demuestra con las declaraciones de renta.
* Declaración de IRMA ESCAMILLA y JULIO CESAR CHILITO quienes a nombre de los MEJÍA MÚNERA participaron en las diligencias realizadas dirigidas el pago de la obligación por parte de ÓSCAR URIBE.
c) Por requerimiento de la representación de las víctimas se allegó copia de los antecedentes de ÓSCAR URIBE y la declaración del investigador de la Fiscalía 22 Javier Hernando Duran Suárez, quien realizó el informe de extinción de dominio.
d) Las peticiones probatorias de la representación de COLBANK S.A. ya habían sido consideradas por otros sujetos procesales, razón por la cual no se volvió sobre ellas.
VI. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Una vez practicadas las pruebas, el Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz, Raúl Gutiérrez, negó el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la sociedad DMG HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL en consideración a:
i). Las manifestaciones realizadas por los postulados son dignas de crédito, atendiendo a las consecuencias adversas que la inobservancia de su compromiso con la verdad, la justicia y la reparación podría generar.
ii) Los bienes entregados por los desmovilizados tienen diversos problemas, no obstante, “el ofrecimiento que se realiza constituye prueba sumaria de los actos de dominio y posesión que el desmovilizado ejerce sobre los bienes, ofrecimiento que puede versar incluso sobre bienes cuya titularidad no repose formal o aparentemente en el desmovilizado.
iii) El derecho de las víctimas a la reparación requiere de mecanismos dirigidos al recaudo y conservación de los bienes para evitar se extravíen en perjuicio de los ofendidos, por tanto la cautela es legítima.
iv) DMG EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL no acreditó tener un mejor derecho sobre el predio El Bihar B, el cual debe estar basado en la buena fe exenta de culpa, por el contrario se observa que:
* La titularidad formal del bien no reposa en el solicitante sino en la empresa COLBANK S.A. quien no tuvo relaciones comerciales con DMG GRUPO HOLDING S.A.
* No fue suscrita promesa o documento alguno que probara la compraventa entre LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA con DMG GRUPO HOLDING S.A. omitiéndose el cumplimiento de los requisitos que para adquirir la propiedad consagran las normas civiles como es el título (escritura pública) y el modo (registro), no pudiéndose “demostrar la existencia de un derecho de propiedad de un inmueble a través de la prueba testimonial o argumentando el presunto pago total del precio…”.
* El recurrente no probó haber ostentado la posesión del inmueble señalado.
* La liquidadora de DMG no demostró el pago de los 28 mil millones de pesos al vendedor, pues no existen registros contables en las empresas GUVAL, DMG GRUPO HOLDING S.A. y COLBANK S.A, que acrediten la transacción, además las planillas de transporte de dineros aportadas no corresponde al periodo de las negociaciones, creándose la duda de que el dinero salió de las arcas de DMG para pagar el Bihar B.
* En relación con las declaraciones de DANIEL ÁNGEL, LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA, señaló el a quo que “su dicho no se respalda en ningún elemento que con contundencia y sin equívocos permita a esta magistratura verificar que este negocio se dio o que el pago del dinero que alegaron entregar o recibir estuvo dirigido a pagar el inmueble objeto de la medida cautelar”, porque además entre los señores GUTIÉRREZ – VALENCIA y DMG GRUPO HOLDING S.A. realizaron otros negocios por la misma época valorados en 12 mil millones de pesos.
En consecuencia, para el Magistrado no se cumplió con los elementos de la buena fe exenta de culpa; por el contrario, quienes intervinieron en este negocio obraron sin diligencia en las operaciones de transferencia del inmueble pese a que los señores GUTIÉRREZ y VALENCIA propietarios de la inmobiliaria GUVAL y conocedores del medio, tienen claro que la entrega del dinero no consolida la venta sino que necesita la escrituración.
v) En relación con la promesa de compraventa de fecha 28 de junio de 2008 entre COLBANK S.A. (propietario inscrito del bien) como vendedor y LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA como compradores, el a quo señaló:
* Que adolece de múltiples falencias de forma que en la práctica la harían inoperante, resultando cuestionable la existencia del negocio.
* Que no existe soporte contable de las operaciones económicas por ellos realizadas que permitan verificar los argumentos del solicitante, “pues la promesa no constituye el título que permite deducir la propiedad de un bien ni da origen al hecho económico contable”.
* Que no son coincidentes los movimientos contables en fechas posteriores a los días fijados como de pago en la promesa y en los respectivos “otro si”.
Los derechos sobre los bienes sujetos a registro provienen de la existencia de una escritura pública seguida de la inscripción respectiva para considerar perfecta la compraventa, las cuales no se pueden sustituir mediante declaraciones de testigos o el pago del precio.
vi) En relación con la afirmación del postulado de que el predio El Bihar B es de su propiedad, pues se le prometió en pago de una deuda que por un millón de dólares tenía con él ÓSCAR URIBE, el Magistrado de Control de Garantías señaló que:
* MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERA demostró que el ofrecimiento del Bihar B lo realizó en el 2007 antes de los negocios realizados sobre este predio, los cuales ocurrieron en junio de 2008.
* Con los testimonios de los doctores Escamilla y Chilito se estableció que en marzo y abril de 2008 fueron desplegados actos dirigidos a lograr la transferencia del Bihar B prometido por el pago de una deuda a favor de MEJÍA MÚNERA la cual se vio truncada cuando estaba la minuta en la Notaría 39 de esta ciudad.
* Afirmó que logró verificarse la relación entre ÓSCAR URIBE y los hermanos MEJÍA MÚNERA y los vínculos entre aquel y la familia LÓPEZ PIÑEROS con la adquisición de “pollos soberano”, elementos que fundamentan la necesidad de mantener la medida.
Concluyó el a quo que el solicitante no demostró un mejor derecho enmarcado en la buena fe exenta de culpa. En consecuencia no es viable el levantamiento de la cautela.
La decisión fue recurrida por los apoderados de COLBANK S.A. y DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.
VII.
SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN
1- Recurrente – DMG Grupo Holding S.A. en Liquidación Judicial.
Está en desacuerdo con las consideraciones de la Magistratura, postura que la sustentó dividiéndola en 3 temas:
1.1 Existencia del negocio de compraventa del predio el Bihar B por 28 mil millones de pesos entre LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA con DMG GRUPO HOLDING S.A.
a) El Magistrado se equivocó pues no es cierto que DMG en liquidación haya solicitado ser reconocido como tercero de buena fe, lo que se alegó es un mejor derecho con base en la compra de 3 predios entre ellos el Bihar B por un precio de 28 mil millones de pesos, acreditada con las declaraciones de DANIEL ÁNGEL, JORGE MONROY, CARLOS LÓPEZ PÍÑEROS y de los señores GUTIÉRREZ y VALENCIA, estos últimos vendedores a DMG de los inmuebles, dinero registrado con algunas imprecisiones en asientos contables en COLBANK S.A y en desembolsos realizados por los señores GUTIÉRREZ y VALENCIA, que no desvirtúan la existencia del negocio y el pago con destino al lote de la autopista, como lo corroboran las planillas de trasporte de dineros entregados por la captadora DMG a LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA por un monto de $9.679 millones y otras por valor de cerca de 8 mil millones de pesos a RICARDO LÓPEZ.
b) Es insostenible pretender que la liquidadora de DMG, creada por el Estado con ese fin, deba acreditar que su liquidada es decir, la organización dedicada a la captación ilegal de dineros, adquirió el predio en la condición de tercero de buena fe, confundiendo a la empresa liquidadora con la empresa delictual.
c) El derecho que reclama la liquidadora de DMG sobre el predio no proviene de la titularidad inscrita como lo exige el a quo, sino del estado excepcional de emergencia social y económica decretado por el gobierno nacional con el decreto 4333 y 4334 de noviembre 2008, que le dio facultades para hacer exigibles los activos que no estén en su poder como El Bihar B y levantar las medidas cautelares sobre tales bienes.
d) No puede el Magistrado afirmar que el único legitimado para adelantar un trámite incidental sea un sujeto con derecho real de propiedad pues la figura del tercero incidental solo exige el tener un derecho económico afectado dentro del trámite procesal, si bien todo derecho de propiedad es económico, no todo derecho económico es de propiedad.
e) Aunque es imposible acreditar con documentos contables la compra realizada por DMG por 28 mil millones de pesos ya que no llevaba libros de contabilidad y la mayoría de los negocios se basaban en acuerdos verbales, los argumentos de fondo como la materialidad del dinero entregado por el GRUPO DMG o la característica de ilegal de esta organización no fueron desvirtuados.
1.2. Presencia de un derecho personal y no real sobre el predio según la versión de MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERA.
a) Señalo que fue el 23 de septiembre de 2008 la primera versión de MEJÍA MÚNERA donde mencionó el lote El Bihar B y no como lo sostuvo el Magistrado de Control de Garantías en septiembre de 2007 antes de cualquier negociación.
b) Evidenció que el predio El Bihar B nunca fue de ÓSCAR URIBE por tanto no lo podía ofrecer ni a los MEJÍA MÚNERA ni a nadie.
c) El Magistrado obvio pronunciarse sobre la existencia de un derecho de personal de MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERAfrente a ÓSCAR URIBE y no un derecho real.
1.3. Inexistencia de pruebas sobre el posible testaferrato de CARLOS LÓPEZ esbozado por la Fiscalía:
a) Esta postura es contradictoria con el dicho por el propio MEJÍA MÚNERA, quien afirmó de manera clara y reiterada no conocer a CARLOS LÓPEZ ni a SABINA ARENAS ni a CARDIGAN DEVELOPMENT ni a COLBANK.
El delito de testaferrato exige que el actor conozca el origen ilícito del bien y si MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERA no conoce a CARLOS LÓPEZ y viceversa, no se estructura el dolo porque resultaría inexplicable que CARLOS LÓPEZ prestara su nombre para encubrir a alguien que no conoce. La cercanía con la hermana o con un tercero que sí conoce al mellizo no significa que CARLOS LÓPEZ esté en esa situación, pues el propio postulado enfatizó que hace más de 10 años no ve ni habla con nadie de su familia.
Lo más importante es que DMG pagó 28 mil millones por el lote de la autopista, sin que haya tenido contacto con las personas antes mencionadas.
1. Recurrente – Colbank S.A.
Señaló que le asiste el derecho a impugnar por existir hechos nuevos como los mencionados en la reciente versión del postulado.
Enfatizó en que el postulado debió allegar un mínimo respaldo probatorio a su versión para darle sustento al ofrecimiento de bienes, atinente a la posesión, tenencia o aprehensión material de los mismos, o de la existencia de un nexo causal que acredite la existencia de al menos un precario derecho.
Recalcó el hecho incontrovertible de que en el proceso se constató que Colbank es el propietario del predio El Bihar B, empresa con mejor derecho e igualmente interesada.
Finalmente, pide a la Sala la revocatoria “de oficio” de la medida cautelar impuesta al predio El Bihar B.
VIII. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
1. Fiscalía
Solicita la confirmación de la providencia recurrida bajo el argumento de que la operación de DMG sobre el lote El Bihar B no quedó demostrada debido a las múltiples inconsistencias que rodearon dicha negociación, así:
a) Entre LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS VALENCIA y la empresa DMG no existió promesa de venta escrita que sirva de fundamento legal y el acuerdo verbal no tiene la entidad jurídica suficiente para consolidar un derecho económico indiscutible.
b) El lote El Bihar B nunca fue entregado a DMG por los señores GUTIÉRREZ Y VALENCIA, estos lo hicieron a la Fiscalía 26 de extinción de dominio.
c) Las declaraciones de GUTIÉRREZ Y VALENCIA son contradictorias porque no se sabe si éstos fueron intermediarios o si compraron el lote a su nombre para revenderlo luego a DMG.
d) Las diferentes transacciones sobre este inmueble realizadas por empresas serias como COLBANK S.A. y la inmobiliaria GUVAL, en la que se invirtieron importantes sumas de dinero, fueron realizadas alejadas del marco señalado en la ley civil y de los parámetros que rigen la figura de los terceros de buena fe.
e) Se comprobó que CARLOS LÓPEZ mantuvo una relación sentimental con MARÍA DEL PILAR MEJÍA MÚNERA hermana del mellizo, en la que tuvieron un hijo nacido en junio de 2005, de donde se evidencia que el representante legal de COLBANK, ha tenido vínculos comerciales con la familia URIBE ECHEVERRI y personales con la familia MEJÍA MÚNERA, lo cual permite deducir que lo afirmado por el postulado en Justicia y Paz es cierto.
f) DMG no tiene un derecho económico sobre el lote El Bihar B pues la conducta de los señores LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ y JUAN CARLOS VALENCIA, quienes compraron los tres lotes en 23 mil millones para luego ofrecerlos en venta a DMG por 28 mil millones con una ganancia de 5 mil millones de días sin dejar prueba documental sobre ello, no se ajusta a las reglas básicas de una operación en la legalidad, menos si los mencionados señores tienen amplios conocimiento sobre transacciones de inmuebles.
1. Representante de las Víctimas
y Defensor
De Miguel Ángel Melchor Mejía Munera
Consideran necesario continuar con la medida por cuanto es cuestionable la existencia del negocio jurídico entre COLBANK S.A. y los señores GUTIÉRREZ y VALENCIA, al igual que el realizado entre estos y DMG GRUPO HOLDING S.A.
Afirmaron que el dicho del postulado en relación con el pago de una deuda de narcotráfico con el predio el Bihar B es creíble, pues en ese sentido obran las declaraciones de los abogados Escamilla y Chilito, contratados para realizar un estudio de títulos sobre tal predio.
Cuestiona la credibilidad del testimonio de CARLOS LÓPEZ PIÑEROS quien luego de negar cualquier vínculo con los MEJÍA MÚNERA, aceptó tener un hijo con una hermana, negocios con un hermano y que en realidad distingue a ÓSCAR URIBE.
3. La Procuraduría
Manifiesta su conformidad con la negativa de levantar la medida cautelar impuesta sobre el lote El Bihar B, pues en su criterio hay elementos materiales de prueba que permiten concluir como probable el traslado de los 28 mil millones de pesos de DMG por la compra del predio, al igual que la existencia de una acreencia previa en cabeza de MIGUEL MEJIA MÚNERA, estando ambos en este momento con la carga demostrativa mínima suficiente para la afectación del bien en su favor; sin embargo, si la obligación contraída con el postulado fue antes del 2007, prima en el tiempo el derecho del postulado haciéndose necesario mantener la medida.
Estima que COLBANK S.A. carece de legitimidad para interponer recursos en este incidente por no ser el actor.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La competencia de la Sala Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación surge del mandato consagrado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, toda vez que se trata de un proceso adelantado en primera instancia por un Magistrado de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá.
El objeto de esta decisión consiste en establecer si el recurrente DMG GRUPO HOLDING EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL actuando como tercero incidental, probó tener mejor derecho económico que el aducido por MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERA sobre el predio denominado El Bihar B.
Con este fin, y atendiendo los varios temas a tratar, la Sala dividió esta providencia en dos partes, una denominada cuestiones previas y la otra, cuestiones de fondo, en la primera se estudiará la facultad de la liquidadora para presentar el incidente, la aplicabilidad de la figura del tercero incidental dentro de los procesos de Justicia y Paz, y finalmente la potestad de COLBANK S.A. para interponer recurso de apelación contra la decisión emitida por el Magistrado de Control de Garantías.
En la segunda parte definirá si de acuerdo con el material probatorio, se radicó en cabeza de MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA algún derecho real de dominio o posesión sobre el inmueble en disputa, pues de no ser ello así, resulta inane cualquier análisis sobre las diferentes transacciones realizadas en torno al predio objeto de la medida.
1. Cuestiones Previas.
1. De la legitimidad de DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN para presentar este incidente.
El primer aspecto a dilucidar es la postura del Magistrado de Control de Garantías en relación a que “el solicitante no demostró la legitimidad que le permite validamente formular la solicitud presentada ante este despacho…”, afirmación contradictoria pues el expediente evidencia que el Magistrado anterior, el 12 de agosto de 2010, cursó el incidente reconociendo que con la demanda y las pruebas allegadas se colegía la afectación de derechos económicos, criterio compartido por la Sala, como quiera que DMG EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL pretende se le reconozca el derecho a la propiedad del terreno en controversia, de modo que hará caso omiso de esa apreciación.
1. De la aplicabilidad de la figura del tercero incidental en la Ley 975 de 2005.
La figura del tercero incidental16, en cuya calidad DMG GRUPO HOLDING S.A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL pretende actuar dentro de este proceso, está definida en el artículo 138 de la Ley 600 de 2000 como la persona natural o jurídica que sin estar obligada a responder penalmente por razón de la conducta punible, tiene un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal.
Aunque este precepto no está contemplado en la Ley 975 de 2005, es necesaria su aplicación en orden a proteger el derecho constitucional a la propiedad y al debido proceso de terceros que sin tener la calidad de víctimas, eventualmente tengan comprometidos bienes dentro del proceso, máxime cuando los desmovilizados están facultados para ofrecer bienes que se encuentran a nombre de otras personas.
Por ello, en aras de definir su aplicación es menester recurrir al principio de la complementariedad previsto en el artículo 62 de la Ley 975 de 2005 que dice: “Para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal.”
En similar sentido el artículo 2º del Decreto 4760 de 2005, reglamentario de la ley anterior, señala: “En lo no previsto de manera específica por la Ley 975 de 2.005 se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la Ley 906 de 2.004, y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la ley 600 de 2.000, así como la Ley 793 de 2.002 y las normas civiles en lo que corresponda”.
Respecto al alcance de esta norma, la Sala en auto del 26 de octubre de 200717 indicó que por regla general se aplicaría la Ley 600 de 2000 para los casos que tuvieron ocurrencia antes del 1º de enero de 2005, y la Ley 906 de 2004, en los acaecidos a partir de esa fecha.
“4. La citada remisión al “Código de Procedimiento Penal” resulta confusa pues para la fecha de expedición de la Ley 975 de 200518, en el territorio nacional estaban vigentes dos estatutos procesales diferentes, el más antiguo con tendencia mixta (Ley 600 de 2000) y el más reciente acorde con la sistemática acusatoria (Ley 906 de 2004), situación que impone la tarea de dilucidar cuál de dichos códigos es al que se hace referencia en el artículo citado.
5. Para cumplir tal cometido primero hay que advertir que la mayoría de delitos atribuibles a los desmovilizados pertenecientes a los grupos paramilitares ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 200019, y en los precisos términos del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la nueva normatividad solamente será aplicable a los delitos cometidos por los miembros de tal organización ilegal de acuerdo con las reglas de gradualidad20, de donde se sigue que inicialmente la remisión se debe hacer al estatuto procesal de 2000, pero por la filosofía y acato que se debe tener respecto del Acto Legislativo 03 de 2002, unido a la similitud de algunas instituciones de la nueva codificación procesal de 2004 con las consagradas en la ley de transición, también resulta imperativo examinar las nuevas instituciones.
6. Además de lo anterior no se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad21.
7. En estas condiciones, si se trata de un asunto ocurrido en época anterior al 1° de enero de 2005, la regla general para efectos de la remisión normativa será la de acudir a la Ley 600 de 2000, salvo que se trate de instituciones que solamente pueden tener identidad con las consagradas en la Ley 906 de 2004, caso en el cual la integración normativa se debe hacer con el estatuto procesal de estirpe acusatoria.”
En consecuencia, es aplicable el artículo 138 de la Ley 600 de 2000, no sólo porque los hechos atribuidos a MEJÍA MÚNERA ocurrieron en vigencia de la codificación que la contiene, sino porque la Ley 906 del 2004 no estableció con claridad un procedimiento a través del cual quienes se consideren terceros puedan concurrir a hacer valer sus derechos22
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1.3) De la legitimidad de Colbank para recurrir.
Según se ha relatado, fue DMG EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, a través del representante legal, quien solicitó mediante este incidente se le reconociera como tercero con mejor derecho sobre el predio El Bihar B y se levantara la cautela de suspensión de poder dispositivo que pesa sobre dicho inmueble, y no COLBANK S.A., a quien con anterioridad ya se le había decidido uno sobre el mismo aspecto, razón por la cual de manera acertada el Magistrado de Control de Garantías se abstuvo de pronunciarse sobre sus pretensiones, pues “ellas fueron objeto de estudio y contradicción en otro trámite incidental en el cual se le dieron las oportunidades procesales respectivas”.
Pese a lo anterior, COLBANK S.A. en calidad de “interesada” impugnó, advirtiendo que si bien en el pasado había presentado incidente en el mismo sentido, el cual le fue negado, ahora le asiste derecho en razón a que hay pruebas nuevas que lo evidencian además del evidente perjuicio que se le está causado a COLBANK S.A. al vincularla con los grupos paramilitares.
Sobre el particular, la Sala considera que COLBANK S.A. no está facultada para apelar la decisión en comento, por falta de interés jurídico de conformidad con el artículo 186 de la Ley 600 de 2000, al carecer de legitimación dentro del proceso y legitimidad en la causa como a continuación se vera.
a) La legitimación dentro del proceso hace referencia a la facultad de poder actuar como sujeto procesal según los lineamientos que para tal efecto exige en cada caso la ley procesal penal.
Es así como para tener la calidad de tercero con mejor derecho es necesario presentar un escrito que contenga la pretensión, los hechos en que la funda y las pruebas con las cuales intenta su demostración, como lo prevé el artículo 139 de la Ley 600 de 2000, requisito omitido por COLBANK S.A. y que la hace extraña al proceso que se tramita pues no es parte ni cumple los requisitos para ser tenida como tercero.
Además, la ocurrencia de hechos o pruebas nuevas con posterioridad a la decisión de un incidente, no prolongan la facultad del tercero para intervenir en todos los que a futuro llegaren a impetrarse, pues su actuación queda limitada al trámite en que fue estudiada su pretensión.
Si bien es cierto el Tribunal erró al permitir la intervención de COLBANK S.A. a lo largo del trámite del incidente, al correrle traslado de la petición de DMG HOLDING EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y permitirle presentar solicitudes probatorias y alegaciones, ello en manera alguna le confiere la calidad de tercero por ausencia de la condición de sujeto procesal habilitado para actuar.
b) La legitimación en la causa requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación le hubiese ocasionado un daño.
Toda vez que COLBANK solicita se confirme la decisión, es claro que no se le causó perjuicio alguno con ella.
En consecuencia, siendo esta empresa ajena al trámite incidental promovido por DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN y de contera a la segunda instancia que aquí se resuelve en relación con tal decisión, es del caso advertir que las pruebas practicadas a instancia suya no se tendrán en cuenta para decidir y mucho menos para resolver el recurso por ella interpuesto.
2. Cuestiones de Fondo
Es necesario precisar que el presunto derecho de propiedad o posesión sobre el predio El Bihar B que se disputan el postulado y DMG EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, proviene por igual de actividades ilícitas, de un lado del narcotráfico y de otro de la captación masiva ilegal de dineros. Por tanto tales títulos son aparentes pues portan un vicio originario no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento, toda vez que el ordenamiento jurídico sólo protege los derechos adquiridos de manera lícita, sin embargo ello no obsta para definir quien de los dos ostenta alguno de carácter real sobre el bien.
2.1 Problema Jurídico
El problema jurídico a definir consiste en establecer si DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL probó ser tercero con mejor derecho económico sobre el predio El Bihar B que el aducido por el postulado, quien lo ofreció para reparar a las víctimas de los grupos armados al margen de la ley.
Con tal propósito es necesario precisar en primer lugar, cuál es el derecho que tiene MEJÍA MÚNERAsobre el predio en cuestión, para lo cual la Sala traerá a colación las premisas jurídicas señaladas en la ley 975 de 2005 acerca de la entrega de bienes por parte de los desmovilizados y los efectos probatorios que de ella se derivan, para luego cotejarlas con los hechos narrados por el postulado y su conclusión, con las normas de carácter civil sobre la materia, para finalmente analizar este resultado frente a los hechos puestos de presente por el incidentante quien alega tener mejor derecho sobre el predio, veamos:
2.2. La diligencia de versión libre tendrá efectos de mera prueba sumaria cuando aparezcan terceros que aleguen el menoscabo de sus derechos.
Es claro que para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005 y cumplir con la exigencia de reparación a las victimas prevista en los artículos 19 y 11 ibídem, los postulados deben entregar los bienes producto de la actividad ilegal, los cuales podrá relacionar antes o durante la diligencia de versión libre, en donde hará una confesión completa y veraz no solo de los hechos delictivos en que participó o de los que tiene conocimiento, sino de la totalidad de bienes de su propiedad tanto de origen ilícito como lícito, los primeros serán entregados para reparar a las víctimas, los segundos también se afectarán a ese fin cuando sea declarada judicialmente su responsabilidad y no sean suficientes los primeros.
Es la Fiscalía General de la Nación la encargada de certificar la información vertida por el postulado en la versión a fin de determinar la existencia, ubicación y estado de los bienes relacionados por el postulado y solicitar al Magistrado de Control de Garantías las medidas cautelares sobre los mismos, quien tendrá en cuenta que según el inciso 6º del artículo 5º del Decreto 4760 de 2005, la información recaudada en la diligencia de versión libre tendrá plenos efectos probatorios y podrá aportarse en la etapa de juzgamiento siempre que con ello no se menoscaben las garantías consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política.
Sobre tal presupuesto se tiene que el dicho del versionado ya sea confesando conductas punibles u ofreciendo bienes tiene plenos efectos probatorios, siempre y cuando no menoscabe las garantías constitucionales del articulo 29 de la Carta, como el debido proceso, el derecho de defensa, contradicción etc., predicables también del ofendido y la sociedad; por tanto, en caso contrario, es decir, cuando de lo expresado en la versión del postulado aparezcan terceros que consideren afectados sus derechos, será tenida como prueba sumaria23
y por ende sometida a contradicción, conocimiento y confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer.
Sobre el ofrecimiento de bienes como prueba sumaria, la Sala Penal de la Corte ha expresado:
“Así mismo, en tanto el ofrecimiento de bienes expresado por el postulado debe ser entendido como una extensión de la diligencia de versión libre, ella resulta creíble y constituye prueba sumaria de los actos de dominio y posesión que ejerce sobre los inmuebles relacionados en el presente asunto, sin que resulte relevante que los inmuebles aparezcan documentalmente como de propiedad de otras personas”.24
Entonces, entendiéndose la versión de MEJÍA MÚNERAcomo prueba sumaria de los actos de dominio y posesión que ejerce sobre el inmueble El Bihar B, los cuales han sido colocados en entredicho por DMG GRUPO HOLDING EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL a través de este incidente, es del caso entrar a establecer tales actos de dominio y posesión según la normativa civil y definir si se configuraron sobre el inmueble, de lo cual dependerá que entren al proceso de Justicia y Paz para reparar a las víctimas.
Si bien el ofrecimiento de bienes que hace el postulado en la versión tiene un mínimo respaldo probatorio en virtud del cual se faculta al funcionario para imponer medidas cautelares por reconocerse sumariamente dominio o posesión sobre el inmueble ofrecido, ello no implica per se que sea el propietario o poseedor del predio que enuncia, máxime cuando no ha podido deshacer la simulación y hay terceros que cuestionan estos derechos, haciéndose necesario, en consecuencia, que se acredite en primer lugar si verdaderamente concurren en el postulado elementos que hagan factible su propiedad o posesión o cualquier otro derecho real sobre el inmueble que entregue, elementos que no se deben desconocer en el trámite del incidente cuando se solicite el levantamiento de una medida cautelar por un tercero, los que deben ir a la par con los alegados por el incidentante.
2.3 Los derechos que tiene el postulado MEJÍA MÚNERAsobre el bien “El Bihar B”
Para la Sala y de conformidad con el extenso material probatorio recaudado, MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA no tiene ningún derecho sobre el inmueble El Bihar B pues nunca se consolidó en su nombre, o en nombre de un tercero de su confianza, título de propietario ni realizó actos de poseedor como a continuación se analizará.
Para el postulado, el derecho que le asiste sobre el inmueble deviene de la supuesta “entrega” que ÓSCAR URIBE le hizo del predio como pago de una deuda que tenía a su favor por un millón de dólares, sin embargo cuando lo requirió para que le hiciera las escrituras y estando la minuta en la Notaría 39 de Bogotá “con este propósito”, mataron a su hermano VÍCTOR y no se pudo consolidar el negocio, veamos:
Versión del 22 de enero de 2009
“Sobre lo de ese lote, es de aclarar que el lote, el señor ÓSCAR URIBE nos debía una plata a nosotros, un millón de dólares, y él nos entregó ese lote como parte de pago, con mi hermano antes de morir quedó de hacer los papeles a él. El lote él quedo de hacer los papeles, el lote acordaron era como 17.000 o 18.000 metros y únicamente negociaron 15.0000 metros, ahí nosotros pagamos los impuestos del año pasado hicimos todos los papeleos, estaban las escrituras en la Notaría, cuando dan de baja a mi hermano, ellos no quieren hacer papeles entonces, eso ya se dejó a la Fiscalía, el lote fue un negocio que hicimos legal, lo que pasa es que como mi hermano muere ya no quieren hacer papeles”
Versión de fecha 27 al 30 de octubre de 2009
PREGUNTADO: Cuéntenos usted qué más sabe del señor ÓSCAR URIBE, quien entregara el lote el BIHAR, señor postulado. CONTESTADO: No, no sé, era muy amigo de VICTOR, y en una época él fue a visitarme y me dijo que necesitaba una plata entonces yo le dije que cuánto necesitaba, me pidió un millón de dólares prestados y yo se los presté, de amistad sin necesidad de intereses ni nada, él me dijo que me los devolvía en un año, resulta que pasó un año, pasó dos años y nunca me devolvió la plata, entonces yo le dije que necesitaba por favor que me diera la plata, él me dijo que no tenía y él me entregó ese lote, el lote EL BIHAR, resulta que los negocios del narcotráfico son así, es decir, prácticamente no hacíamos documentos y una prueba de confianza, porque .. porque era un lote costoso, no teníamos a nombre de quien ponerlo, es algo imposible de poner uno, un lote que valía 15 mil millones de pesos, ponerlo o diez mil, no sé cuanto valía en esa época, valía un poquito menos, a nombre de quien íbamos a pone ese lote? Entonces el lote quedó a nombre de ellos sin ningún problema porque ellos son amigos, simplemente el lote era mío. Cuando mi hermano estuvo hablando con él, ellos quedaron de … mi hermano lo acosó para los papeles y quedaron … de o mi hermano quedó de hacerles los papeles, es más, y le dijo que el lote valía mas plata ya en ese momento, que le dejara 2000 metros, dijo que no había problema, que cogiera 2000 metros y que nos entregara 15 mil metros, mi hermano accedió a eso. Un día antes de la muerte de mi hermano, se iba a dar las escrituras que yo alego, por eso es bueno que diga CHILITO y la doctor IRMA, porque ellos eran los que estaban haciendo esa vuelta, ya estaban las escrituras hechas en una notaría de Bogotá, CHILITO lo sabe, porque ya habíamos pagado los impuestos, 140 y pico de millones de pesos, bueno los habíamos pagado, no, los pagó VÍCTOR. PREGUNTADO: Los pagó VÍCTOR? CONTESTADO: Los pagó VÍCTOR correcto, y la factura la debe tener la Doctora … es más ella debe tener unos correos de email que se pasaron entre ellos para hacer esas escrituras, resulta que un día antes de la muerte, .. era un día antes de la muerte de mi hermano. Matan a mi hermano y se embolata y ya nunca más quiere hacer papeles. PREGUNTADO: ¿Usted sabe donde se encuentre él? CONTESTADO: No, yo no sé, la verdad no sé donde se encuentra, creo que se encuentra en los Estados Unidos, pero no sé donde está, creo que él negoció con los Estados Unidos, o se entregó a los Estados Unidos …
VERSIÓN del 5 de agosto de 2011:
PREGUNTADO: Si, yo sé que usted ha entregado bienes, yo sé que usted ha reparado de alguna forma con una entrega importante de bienes, pero es mi obligación ponerle de presente que esperamos que continúe con el tema de la reparación. CONTESTADO: Bueno doctora lo que pasa es que con todos esos bienes que están envolatados que tiene problema como el del Bihar B y esos lotes, son propiedades que yo no tengo documentos ni papeles de esos bienes, eso es otro problema, yo no, esos bienes tampoco está en claro que era de nosotros entonces no.
Los anteriores hechos fueron corroborados en alguna medida con el testimonio de IRMA ESCAMILLA, contratada a través de JULIO CESAR CHILITO por VÍCTOR MEJÍA para que hiciera un estudio de títulos del predio El Bihar B y elaborara una minuta de escritura.
PREGUNTADO: Diga a esta audiencia si usted recibió algún encargo por parte de los hermanos MEJÍA MUNRA sobre el lote El Bihar B y las condiciones del encargo.
CONTESTADO: Directamente de ellos no recibí ningún encargo, en el año 2008 yo fui contratada por un señor ANDRÉS FELIPE HURTADO por recomendación de un abogado, el doctor CHILITO, quien lo conocí desde Cartagena y necesitaban un abogado civil en la ciudad de Bogota que les generara confianza para una negociación de un lote donde había unas diferencias con los interesados, fue así que vine a Bogotá, me ubique en un hotel del centro, El Virrey, se me entregaron unos documentos, me reuní con ANDRÉS FELIPE HURTADO y me dijo que se trataba de un lote en donde le debían un dinero a su jefe a su patrón me dijo él y que las personas que le debían ese dinero solo le podían pagar con ese lote, yo empecé mi estudio de títulos, recuerdo que fui al IDU y contrate un topógrafo, me reuní con un señor GERMÁN que me entregó unas escrituras y unos documentos para que yo los tuviera de soporte para el estudio que iba a presentar, me dieron la oportunidad o el acceso de ir al lote para hacer un levantamiento topográfico, de esa información que pude recopilar, rendí un informe al señor HURTADO y le dije que no estaba de acuerdo que hicieran una negociación con ese lote porque ese lote tenía un gravamen que era que en esa zona se iba a hacer una terminal de servicios y el distrito por utilidad publica el distrito iba a quitar una partecita del lote, y por eso no lo recomendaba si iban a tener que negociar con el distrito, fue cuando él me informa que no había nada que hacer porque era una deuda y que era la única forma de cubrir esa deuda, en ese momento se empezaron a estudiar las diferentes alternativas para tratar de solucionar ese pago, plantearon en principio una compraventa, pero entonces supuestamente los interesados, digo supuestamente porque nunca me reuní con los interesados, yo siempre hablé con el señor HURTADO y el señor GERMÁN, supuestamente se iba a hacer una compraventa, no se llego a nada porque supuestamente la deuda no cubría la totalidad del monto de lo que costaba el lote, después de eso se habló de una venta con pacto de retroventa, tampoco se llego a nada, luego se habló de una constitución de hipoteca abierta sin límite de cuantía y vía correo electrónico en un correo a hacienda el descanso arroba hot mail.com el señor GERMÁN en compañía de un abogado que no conocí, me enviaban a mi correo personal informaciones de cómo podían hacer la negociación, se iban a suscribir unos pagares, porque obviamente para efectos tributarios no iban a hacerlo por la cuantía que realmente era la negociación, recuerdo que la minuta yo la entregue al magistrado la vez pasada, recuerdo que era por la suma de 100 millones de pesos aunque era sin límites de cuantía, eso se llevó a la notaría que queda detrás de Unicentro si no estoy mal es la 39, se dejó en la notaría para que hicieran el borrador y este se tuvo un día especial una fecha para hacer esta constitución de hipoteca y no se llevo a cabo porque el señor GERMÁN me llamo a mi celular y me dijo que hasta que su jefe no llame a mi jefe no se podía hacer la negociación, hasta ese momento llegó mi participación, no entendí el inconveniente nuevo que se había presentado, porque fue mucho el tiempo que se gastó para tratar de poner de acuerdo como se iba a hacer la negociación de ese predio, para ese entonces recuerdo que se pudo llegar a un día y fecha para firmar el protocolo porque llego un señor que le decían el negro GAVIRIA y fue el que puso de acuerdo a las partes a que demen una fecha y un día y luego de que él se reunió con el señor GERMÁN y el señor HURTADO fue que decidieron fecha y hora para firmar el protocolo. El señor GAVIRIA fue el que me llevó los documentos con los anexos para los protocolos como el pago de impuestos, cámara de comercio y unos documentos que el IDU entregaba para ese tipo de negocios, en las diferentes ciudades tiene diferentes requisitos, creo que se asimila a algo de valorización, de todas maneras antes de que se llegara a este tema de la constitución de hipoteca, en todo tiempo estuve trabajado fue en una división material del predio, porque el predio no recuerdo en hectáreas, porque se iba a dejar una porción de tierras para los clientes del señor HURTADO y otra porción de tierra para la empresa que aparece como propietaria.
Según lo narrado, para la Sala es claro que del contrato de mutuo entre MIGUEL MEJÍA MÚNERAy ÓSCAR URIBE por la suma de un millón de dólares, nació respecto de aquel el derecho personal de exigir a éste el pago de la prestación, sin embargo ante la carencia de dinero, ÓSCAR URIBE le manifestó a MEJÍA MÚNERAque le pagaría con un bien denominado “El Bihar B”, solución a la que accedió.
Al parecer el pago consistiría en transmitirle la propiedad, como se deduce de lo mencionado por el postulado, sin embargo, el tiempo pasó y ÓSCAR URIBE no materializó la dación en pago, tan es así que MIGUEL debió acudir a su hermano VICTOR, amigo personal de aquel, para que hiciera efectiva la promesa de pagarle con el bien, lo que nunca ocurrió.
Sobre la dación en pago las normas civiles han dicho que es una convención entre un acreedor y un deudor de dinero, cosa o hecho en virtud de la cual la prestación se satisface con la entrega de otra cosa mueble o inmueble; en tal sentido la Sala Civil ha señalado que: “la dación no se produce sino mediante acuerdo y entrega, la cual siempre ha de implicar tradición del derecho real”25
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En consecuencia, toda vez que para adquirir el derecho de propiedad a través de la dación en pago se requiere del título (escritura pública) y el modo o tradición (registro en la oficina de instrumentos públicos) y siendo que nunca se suscribió la escritura pública del predio El Bihar B a favor de MEJÍA MÚNERAo a nombre de una persona de su confianza, no se consolidó el modo de adquirir el dominio llamado tradición, impidiéndole alcanzar la calidad de propietario y los derechos que ello conlleva.
Si bien las personas al margen de la ley generalmente hacen los negocios de palabra la cual se respeta por temor a las represalias, no siempre es así y entre ellos incumplen lo acordado, sin que pueda predicarse que el negocio nació a la vida jurídica y mucho menos tratar de hacerlo valer ante los estrados judiciales soslayando los parámetros impuestos por la ley para dar preeminencia a tales acuerdos que encubren causa y objeto ilícitos.
La Sala no coloca en duda que MIGUEL MEJÍA MÚNERAle prestó un dinero a ÓSCAR URIBE, sin embargo, del material obrante en el expediente no existe prueba donde se evidencie que éste le transmitió el dominio o algún derecho real a aquel sobre el predio Bihar B, es más, ÓSCAR URIBE no aparece siquiera como propietario en todo el recorrido de tradición del folio de matrícula inmobiliaria.
Igual análisis se puede predicar respecto de la posesión, pues MEJÍA MÚNERAnunca tuvo contacto material con el inmueble ni ejerció actos de señor y dueño a través de terceros como se advierte de la misma versión del postulado, pues la supuesta “entrega” es apenas de palabra, sin que el deudor le haya siquiera ofrecido que alguien ocupara el bien en su nombre.
Si bien en abril de 2008 se trató de consolidar un negocio en la notaría 39 de Bogotá, en cuya minuta de hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre el inmueble lote El Bihar B aparece como hipotecante o deudor COLBANK S.A. aún propietaria inscrita del bien, representada legalmente por CARLOS LÓPEZ PIÑEROS y como acreedores LUIS ÓSCAR OCAMPO VALENCIA y OLBER TORO VALENCIA, el trámite nunca culminó y no fue suscrita dicha escritura por la muerte de VÍCTOR MEJÍA MÚNERA.
No se desconoce que tal prospecto de hipoteca pueda constituir un indicio de vínculos entre COLBANK y ÓSCAR URIBE, sin embargo para los efectos que nos interesa, ni a MEJÍA MÚNERAni a persona alguna designada por él con ese fin se le transfirió la propiedad o derecho real de garantía sobre ella, en consecuencia el postulado no tiene derechos de este tipo sobre El Bihar B, solo le asiste una deuda por cobrar, razón suficiente para levantar la medida cautelar que pesa sobre tal inmueble.
Es mas, lo que se observó es que desde un comienzo ÓSCAR URIBE ha sido reticente al pago de la obligación, a tal punto que luego del paso de más de dos años sin que se acercara a hablar sobre la obligación, MIGUEL debió acudir a su hermano VÍCTOR para que interviniera en la solución de la prestación, surgiendo un principio de arreglo de la negociación a realizar como lo narra la Dra. IRMA ESCAMILLA, diligencias que no concluyeron por la muerte de VICTOR, sin que hasta la fecha ÓSCAR URIBE haya pagado a MIGUEL ÁNGEL MEJÍA.
No existiendo vínculos entre MEJÍA MÚNERAy el predio El Bihar B, los negocios entre ÓSCAR URIBE y la familia LÓPEZ PIÑEROS, de estos con GUTIÉRREZ y VALENCIA y a su vez con DMG GRUPO HOLDING S.A. son irrelevantes para Justicia y Paz, razón por la cual la Sala omitirá pronunciarse sobre dichas transacciones.
2.4 De Los Incidentes Relacionados con Bienes en el Proceso de Justicia y Paz.
A propósito de este incidente, el cual se dirigió más a demostrar el supuesto testaferrato de CARLOS LÓPEZ PIÑEROS que a establecer los derechos del postulado sobre el bien entregado, es del caso hacer las siguientes precisiones:
1. Dentro del proceso de Justicia y Paz, con el propósito de reparar a las víctimas los postulados suelen ofrecer bienes tanto lícitos como ilícitos.
Respecto de los lícitos no se presenta problema pues están a su nombre y se destinan a reparar a las víctimas cuando no sean suficientes los ilícitos.
Dentro de los llamados bienes ilícitos se encuentran en primer lugar aquellos de propiedad de las víctimas del conflicto armado que les fueron arrebatados por despojo, ventas forzadas a precios irrisorios o sin ninguna contraprestación, ocupación luego del desplazamiento etc.; y en segundo lugar aquellos bienes adquiridos a otras personas con dineros producto de su actuar delincuencial, en uno y otro caso tales propiedades solían ser colocadas en nombre de terceros o testaferros para ocultarlas y evitar su persecución por las autoridades.
2. Atendiendo a este modus operandi y la dificultad que conlleva diferenciar entre quien finge como dueño, del dueño oculto, el inciso 3º del artículo 14 del Decreto 3391 de 2006 que reglamentó parcialmente la Ley 975 de 2005 señaló: “Cuando los bienes de origen ilícito no figuren formalmente a nombre del postulado o no se encuentren en su poder, éste deberá realizar los actos necesarios para deshacer la simulación y proceder a su entrega con destino a la reparación de las víctimas”.
Es decir, que en primera medida y por obvias razones, es el postulado quien debe realizar todas las actividades necesarias para deshacer la simulación y colocar a su nombre los bienes que están en cabeza de testaferros, para entregarlos saneados al Fondo para la Reparación de las Víctimas, como lo exige la norma.
3. Si los terceros aceptan el testaferrato reconociendo que la propiedad o algún derecho real que está a su nombre era del postulado y colaboran con la entrega del bien, no hay duda que éste pasará directamente sin inconveniente a Justicia y Paz para reparar a las víctimas, y en caso que haya habido venta a terceros de buena fe, allí donde se debatirán tales derechos.
Empero como se incurrió en un delito, eventual testaferrato, la Fiscalía General de la Nación en proceso separado les puede aplicar el principio de oportunidad por su ayuda, siempre y cuando sean ajenos al grupo armado organizado al margen de la ley y hayan participado exclusivamente en las conductas relacionadas con la adquisición, posesión, tenencia, transferencia y en general con la titularidad de los bienes ilícitos, según lo ha señalado el inciso 4º del artículo 14 del decreto 3391 de 2006.
4. Al contrario, si pese a que el postulado asegura haber adquirido el bien o algún derecho real a través de interpuesta persona –testaferro-, éste se niegue a devolverlo alegando ser de su propiedad, o habiéndolo vendido con posterioridad de manera real o aparente etc., y el postulado no puede deshacer la simulación, la Fiscalía debe dar curso a las autoridades penales para que en forma prioritaria y por separado sea investigado el delito de testaferrato, toda vez que no es en el proceso de justicia y paz a través de un incidente donde se deba demostrar la ocurrencia de tal delito y su consecuente simulación, pues los únicos delitos que se investigan y juzgan dentro del proceso de justicia y paz son los que tiene que ver con los hechos cometidos por los postulados con ocasión del conflicto armado y no de personas ajenas a él.
De donde se concluye que si por el bien investigado cursa un proceso en la justicia ordinaria por el delito de testaferrato, es allí a donde deben concurrir los que se consideren terceros de buena fe para que se les reconozcan sus derechos, en caso que ello no prospere el bien deberá ser entregado a Justicia y Paz para reparar a las víctimas, previa sentencia condenatoria.
Lo anterior es coherente con lo normado en la Ley 975 de 2005 por cuanto solo los bienes saneados pueden ser entregados al Fondo de Reparación y si de manera amistosa no se pudo deshacer la simulación, deberá procurarse la vía litigiosa en proceso aparte.
5. En caso que hayan sido las víctimas las despojadas ilícitamente de su dominio, posesión, usufructo o de cualquier otro derecho real o precario sobre un bien como consecuencia de una conducta punible cometida por los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se hayan acogido al procedimiento establecido por la ley 975 de 2005 y pretendan la restitución del mismo, podrán presentar su pretensión en el incidente de reparación integral de conformidad con el artículo 14 del Decreto 4760 de 2005, cuyo trámite decisión y efectividad se regirán por lo dispuesto en la citada ley, o en el curso del proceso también mediante incidente a fin de que se le garantice su derecho a la restitución previo a la sentencia.
6. Las anteriores precisiones permiten a la Sala aseverar, que MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA solo tiene un crédito por valor de un millón de dólares exigibles de ÓSCAR URIBE, sin que haya demostrado algún derecho real de dominio o posesión sobre el inmueble El Bihar B, es más, si se predicara que ÓSCAR URIBE era el testaferro de MEJÍA MÚNERA y no su deudor, tampoco era este el escenario para investigar tal ilícito y deshacer la simulación como se acaba de enunciar. Así entonces se hace necesario revocar la decisión proferida por el Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá y ordenar el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo que sobre él pesa por cuenta del proceso de Justicia y Paz.
Finalmente, toda vez que la Fiscalía compulsó copias al señor CARLOS LOPEZ PIÑEROS por los posibles nexos con MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA, la Sala se abstendrá, por ahora, de hacer algún pronunciamiento al respecto.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE:
1°. Revocar el auto de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación.
2°. Levantar la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo que pesa sobre el inmueble El Bihar B ubicado en la carrera 50 No. 191–51, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50N-41275026, por cuenta del proceso de Justicia y Paz.
3. Comuníquese por secretaria a la oficina de instrumentos públicos respectiva.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos.
Comuníquese y Cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑÓZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno original No. 1, folios 113 – 114
2 Folio 46 c.o. 1
3 Folio 46 c.o. 1
4 Folio 32 cuaderno levantamiento medidas cautelares 1/4
5 Folio 46 cuaderno levantamiento medidas cautelares 1/4.
6 Folio 51 ibídem
7 Folio 53 y 54 ibídem.
8 Folio 57 a 62 ibídem
9 Folio 63 a 66 ibídem
10 Folio 67 a 72 ibídem
11 Folio 78 y 79 cuaderno de levantamiento de medida cautelar 1/4
12 Folio 80 a 84 ibídem
13 Folio 73 a 77 cuaderno levantamiento medidas cautelares 1/4
14 Folios 138 a 211 del cuaderno original 2.
15 Folio 67 a 108 cuaderno original 2
16 Artículo 138 Ley 600 de 2000. Tercero incidental- Definición, incidentes procesales y facultades. “Es toda persona natural o jurídica, que sin estar obligada a responder penalmente por razón de la conducta punible, tenga un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal…”
17 Radicado No. 28.492
18 Fue publicada en el Diario Oficial número 45.980, de 25 de julio de 2005.
19 En el caso del concierto para delinquir es posible que por su carácter permanente en algunos casos se pueda establecer que la asociación criminal se proyectó hasta los días en que empezó a regir la Ley 906 de 2004.
20 Sobre el proceso de implantación del sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, su gradualidad, el aumento de penas consagrado en la Ley 890 de 2004 y el principio de favorabilidad, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, 7 de abril de 2005, radicación 23312.
21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicaciones 19215, 21347, 23567, 23880, 24020, 24282, 24588, 25021, 25300, 25605, 26071 y 26306, entre otras, y Corte Constitucional, sentencias 1092/03, C-592/05 y C-801/05.
22 Casación radicado 32452 del 28 de octubre de 2009: “7. Es cierto que la Ley 906 del 2004 parece que no estableció con claridad un procedimiento a través del cual quienes se consideren terceros de buena fe puedan concurrir a hacer valer sus derechos. El supuesto vacío, no obstante, no puede servir de excusa para dejar de actuar, o, lo que es más grave, para hacerlo con irrespeto total de los derechos de esos posibles terceros de buena fe, en lo que constituye una perversión del debido proceso, pues en este caso, en últimas, el procedimiento porque se optó y decidió comportó una condena originada exclusivamente en una responsabilidad objetiva.
El artículo 25, que regula el principio de integración, dispone que cuando existan materias que no estén expresamente reguladas en el Código de Procedimiento Penal se debe acudir al de Procedimiento Civil. Y en los artículos 135 y siguientes del último estatuto se desarrolla todo lo relacionado con el trámite de incidentes procesales, previstos precisamente para resolver cuestiones accesorias.
Que el procedimiento civil, en cuanto a su forma, sea diferente del previsto en la Ley 906 del 2004, en modo alguno puede ser obstáculo para implementarlo en aquellos aspectos en que la última no haya reglado un asunto específico, tal como argumenta la Procuraduría, pues cuando el legislador procesal penal permitió la integración, en norma rectora y prevalente, conocía con suficiencia las características del estatuto procesal civil, y con conciencia de ello, ordenó la remisión”.
23 En relación con la prueba sumaria, la Corte Constitucional en sentencia C523 de 2009 dice: Aunque la legislación colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, su noción ha sido precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos. En ese sentido la doctrina ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer. Siendo claro que la prueba sumaria, es aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida, su exigencia para el decreto de las medidas, no vulnera los postulados constitucionales ni menoscaba las posibilidades del debido proceso para el demandante, puesto que siendo las medidas cautelares de carácter preventivo y provisional, el debate probatorio sobre la titularidad de los derechos y la validez de los documentos aportados se da a plenitud dentro del proceso verbal respectivo ante los jueces competentes de la justicia ordinaria civil. Por tanto, para la Corte, el legislador obró conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas.
24 Auto del 9 de septiembre de 2008 radicado 30360
25 Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 31 de 1961. “Segundo, como acuerdo de voluntades, ya que sin el consentimiento del acreedor no puede el deudor operar ese cambio (1627), y además, como forma jurídica objetiva, que consiste en la entrega o tradición de la cosa que se da en pago. La dación no se produce sino mediante acuerdo y entrega, la cual siempre ha de implicar tradición del derecho real.”
26 Cuaderno original No. 1, folios 113 – 114